Sentencia Contencioso-Administrativo 1747/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1000/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida.

El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución que finaliza el expediente administrativo de imposición de penalidades incoado a la parte actora consecuencia de presuntos incumplimientos de obligaciones contractuales, en concreto el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 10 de marzo de 2020 por el cual se desestiman las alegaciones presentadas en fecha 6 de febrero de 2020 por la empresa Sacyr Social SLU, actual adjudicataria del contrato de servicio de atención domiciliaria del término municipal de Granollers de acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho recogidos en la resolución, así como los informes técnicos y jurídicos anexos, y, se impone una penalidad por importe de 178.000 euros de acuerdo con la cláusula once, letras a y c, del Contrato de Servicios formalizado el 23 de mayo de 2019.

El contrato se adjudicó en fecha 16 de abril de 2019, contrato de servicio de atención domiciliaria de Granollers, por un importe máximo de 1.717.307,69 euros por un periodo de ejecución de 24 meses con efectos desde el 1 de julio de 2019 hasta el 30 de junio de 2021. El contrato se formalizó el 21 de mayo de 2019. En fecha 6 de noviembre de 2019 las partes se reúnen para la valoración de los presuntos incumplimientos imputables al contratista. Se le atribuye la deficiente prestación del servicio de atención a domicilio.

Con fecha 9 de enero de 2020 se emite informe de inicio del Expediente de imposición de penalidades por diversos incumplimientos en el contrato de Servicio a domicilio de Granollers. Se incoó el expediente y posteriormente se le dio audiencia al aquí recurrente. Esta presentó alegaciones que fueron desestimadas en fecha 4 de marzo de 2020 por informe técnico desfavorable a las alegaciones presentadas. Con fecha 10 de marzo de 2020 por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en base al informe técnico y jurídico anteriormente señalado, se desestiman las alegaciones presentadas por el contratista y se confirma la imposición de una penalidad por importe de 178.000 euros en conformidad con la cláusula once puntos a y c del Contrato de Servicios formalizado el 23 de mayo de 2019. Posteriormente, se resolvió el contrato de mutuo acuerdo entre las partes en fecha 14 de febrero de 2020.

La sentencia parte, en primer lugar, del análisis de cada de una de las penalidades impuestas. Estas son: falta de tramitación de las altas y otras modificaciones imputables al contratista; deficiencias en la facturación; y, quejas de usuarios.

La sentencia de instancia señala que la recurrente no había puesto en marcha el sistema Plaser, sistema que debía ser la herramienta para conseguir el cumplimiento de los objetivos en materia de altas. Desde el mes de mayo que se pone en marcha la ejecución del contrato hasta el mes de noviembre, fecha en tuvo lugar la primera reunión, no se dio solución a este extremo, incumpliendo, lo que ha quedado acreditado a juicio de la sentencia de instancia, los objetivos marcados en materia de tramitación de las altas y demostrando falta de previsión.

Respecto de la facturación, no tiene sentido, argumenta la sentencia impugnada, acordar, antes de imponer las penalidades, entre las partes la resolución de mutuo acuerdo por entre otros este motivo, y, sin embargo, penalizar sobre este extremo al contratista. Ha de decirse, argumenta, que se puede observar desde el principio una discusión sobre la facturación de las horas y los meses justificando cada parte un sistema deferente.

Respecto a las quejas de los usuarios, la parte actora las reduce a catorce durante un periodo de seis meses y señala que ya han sido solucionadas. Las quejas, puso de manifiesto el Ayuntamiento, se debían a cambios recurrentes de profesionales, dificultad para contactar con la empresa, incumplimiento de horarios. Señala la sentencia que no consta el seguimiento del protocolo ante la presentación de una queja ni la solución a la misma. Se constata el problema de la recepción y gestión de quejas que se ha producido de manera recurrente desde el inicio del contrato.

Respecto de las altas, la sentencia señala que existían altas pendientes de realizarse lo que demuestra una falta de incumplimiento de los compromisos existentes planteado en diversas reuniones.

Por ello, la sentencia de instancia entiende que han quedado acreditados los hechos dimanantes de las penalidades impuestas en los extremos relativos a las altas, modificaciones y reanudaciones. También en lo relativo a las quejas por el incumplimiento de horarios. Así, la sentencia impugnada impone la retroacción de actuaciones para la correcta imposición de penalidades toda vez que no ha quedado acreditado el incumplimiento relativo a la facturación y, por tanto, suprime dicha penalidad imputable al contratista.

SEGUNDO.- La posición de la parte apelante.

La parte apelante alega que, analizando el acuerdo de inicio del Expediente y el informe jurídico realizado por la Administración, fueron tres lo motivos que dieron lugar a la imposición de penalidades. El primero está relacionado con la temporalidad de las altas. La temporalidad venía recogida en la Cláusula 6 b) como falta grave "no respetar la temporalidad de las altas". Hay que partir aquí del dato de que estamos ante un servicio de ayuda a domicilio que necesariamente requería la ayuda de la empresa saliente. El servicio comenzó su ejecución en fecha 1 de julio de 2019 con 240 usuarios; sin embargo, seguidamente se produjeron 145 modificaciones entre altas, bajas y modificaciones. Así, hubo una verdadera desproporción a lo largo de la ejecución del contrato entre altas, bajas y modificaciones imprevisible y sobrevenida. La obligación de cursar las altas en un determinado periodo de tiempo, asumida por el contratista, debe entenderse referida al normal funcionamiento del servicio. Sin embargo, pretender esa misma respuesta ante un supuesto anormal de modificaciones excede ampliamente de las obligaciones del contratista que ha visto alterarse las condiciones del servicio por causas no imputables. Se penaliza, alega, al recurrente por hecho derivados del anterior contratista que no dio de alta a la mayoría de las cursadas durante el periodo de su ejecución del contrato.

En otro orden de cosas, argumenta que existieron catorce quejas entre los meses julio a diciembre. Tres quejas por cambio de profesional, dos por incumplimiento de horario, dos por cambio de horario, tres por falta de atención telefónica, cuatro quejas por falta de cumplimiento de las tareas asignadas y pocas habilidades. La cláusula once penalizaba, apartado 6 c del pliego "cuando se reciban 5 o 10 quejas de usuarios diferentes"; agravándose la penalidad a infracción grave cuando comporte un incumplimiento sistemático de horarios.

Alega que todas las quejas fueron tratadas y resueltos como se ha acreditado; no ha existido incumplimiento sistemático; la penalidad derivada de este incumplimiento no está fundamentada puesto que las quejas no son objetivas sino que tienen que ser acreditadas y hacerse el debido seguimiento; en fin, la Administración ha calificado los hechos como una falta grave (cláusula 6 b, "incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones y/o condiciones de ejecución del contrato establecidas en este pliego y en el pliego de condiciones técnicas cuando produzca un perjuicio muy grave y no dé lugar a la resolución del contrato") en vez de calificarlos como una infracción leve (cláusula 6 c "cuando se reciban entre 5 o 10 quejas de usuarios diferentes relacionados con los temas recogidas en el Anexo del pliego de prescripciones técnicas").

La parte apelante alega que la sentencia de instancia no ha acreditado fehacientemente el incumplimiento que se alega; de acuerdo con la sentencia no se ha acreditado en qué medida los incumplimientos alegados han afectado al cumplimiento del contrato; no se trata, en cualquier, caso de incumplimientos que pongan en serie la ejecución del contrato; no ha habido abandono del cumplimiento del contrato en relación con las quejas de los usuarios.

Finalmente, existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE por ausencia de motivación de la sentencia. La sentencia carece de un razonamiento lógico jurídico; se basa en meras conjeturas de los que deduce consecuencias gravosas para el contratista. Por todo lo anterior interesa la revocación de la sentencia de instancia y anulación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La posición de la Administración.

La parte apelada interesa la inadmisión del recurso interpuesto puesto que no cumple con los requisitos para ser admitido toda vez que es una mera reiteración de la instancia carente de crítica de la sentencia apelada. En este sentido, este ayuno de motivación.

En relación con las altas, la apelante incumplió las obligaciones adquiridas por la adjudicataria en los pliegos y en la oferta mejoradas que presentó. El sistema Plaser, programa informático, no se ha introducido. Dicho sistema tenía la obligación de gestionar y tramitar las altas. La contratista se comprometía a dar de alta en un tiempo máximo de 48 horas y 12 horas para las altas urgentes. El contrato se formalizó el 23 de mayo de 2019 y tuvo el contratista más de un mes para llevar a cabo el traspaso de información; no obstante, el tema de las altas se demoró durante meses. Después de diez meses de ejecución del contrato, no se puede amparar el contratista en supuestos incumplimientos o fallos del anterior contratista. El contratista es el único responsable de la ejecución del contrato, a su riesgo y ventura, con arreglo a las exigencias de solvencia técnica y profesional exigidas por la prestación del servicio. A fecha 4 de marzo de 2020 quedaban pendientes más de 50 altas algo que es coherente con la falta de implementación del programa informático.

En cuanto a las quejas de los usuarios, señala la parte apelada que, el contratista, presentó una mejora en su oferta relativa al tratamiento de las quejas de los usuarios. Las quejas, señala la Administración, han sido constantes sin que se haya acreditado por la parte apelante las deficiencias del sistema en relación con las quejas sumado al hecho de que no se haya puesto en marcha la mejora prometida por el contratista en este extremo. La demandante en este sentido no explica, dice la Administración, como ha tratado las quejas existentes, el protocolo seguido, no presenta registro, ni informes técnicos tratándose de un sector en que los beneficiarios son personas vulnerables. La prestación del servicio por parte la contratista ha sido precaria y dista del nivel comprometido en su oferta y los pliegos. Por ello la necesidad de imponer las penalidades y la ratificación, por ende, de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre el recurso interpuesto.

El artículo 192 LCSP señala que:

"1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados."

Constituyen un mecanismo que tiene la finalidad de constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones durante el tiempo de ejecución del contrato. La jurisprudencia ha abordado su naturaleza en pronunciamientos como la STS 21 de mayo de 2019. En ella se recoge que su configuración se acerca a la multa coercitiva cuyo fin es lograr, mediante su reiteración, el cumplimiento de una determinada obligación contractual (retrasos del contratista y otros cumplimientos defectuosos). Ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual del contrato, ya no existe la coerción, y su naturaleza se asemeja a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

De la lectura de la resolución de incoación del expediente de imposición de penalidades y de la posterior resolución que las impone se desprende que los incumplimientos imputados se refieren por un lado a la falta de cumplimiento de las altas (cláusula 6 b) y las quejas por el servicio prestado formuladas por los usuarios (cláusula 6 c para infracciones leves y b para infracción grave). La cuestión relativa a la facturación no es discutida por las partes en esta apelación por lo que no será objeto de pronunciamiento haciendo nuestras las valoraciones que en este sentido se han realizado por la sentencia de instancia decayendo esta causa como motivo de penalidad.

Debe partirse en primer lugar, del hecho de que la jurisprudencia viene estableciendo que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus propias pretensiones. En el presente caso, no consta que el proceso de valoración de la prueba hecha por el Juzgado de instancia haya incurrido en error de hecho, valoraciones ilógicas o contradictorias siendo opuestas a las máximas de la experiencia o las reglas de la sana crítica. Hemos de recordar que entre las facultades de los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos ( STS 8 de marzo de 2011, Recurso 3668/2007, 18 de enero de 2016, Recurso 2628/2014). Así las cosas, la cuestión referida a la facturación consideramos que ha sido adecuadamente valorada por la sentencia de instancia: el contrato comenzó su ejecución en fecha 1 de julio de 2019 y, para noviembre, seguían persistiendo las mismas deficiencias en la materia que se habían dado ab initio. No parece razonable imputar las deficiencias en este particular al anterior contratista cuando han transcurrido siete meses de la ejecución del contrato. Por otra parte, el contratista no implementó el sistema informático a que se había obligado como ponen de manifiesto los documentos obrantes al Expediente: informe del responsable de la ejecución del contrato (folios 822 a 826 del Expediente administrativo); informe jurídico que se va a incorporar a la resolución objeto del contrato (837 a 843 del Expediente); y las reuniones celebradas en febrero de 2020 entre la Administración y la contratista en las que se abordó el tema de las altas (folios 711 a 717 del Expediente). Ha de señalarse que si al contratista tan gravoso le resultaba la ejecución por la avalancha de altas sobrevenidas podía haber instado cualquier de las vías previstas en la LCSP para instar la modificación del contrato conforme al artículo 205.2 b de la Ley citada. En todo caso, ha de recordarse a la apelante que la presentación de las ofertas supone la aceptación de los pliegos por su parte sin que pueda apartarse ahora de su clausurado existiendo mecanismo de reacción si es que se hubieran producido las circunstancias sobrevenidas que señala en su escrito de apelación.

Por todo lo anterior no se acoge este motivo de impugnación y se mantiene la penalidad por las deficiencias producidas en el sistema de temporalidad de las altas.

QUINTO.- En último lugar debemos abordar la penalidad relativa a las quejas de lo usuarios. Ello porque la sentencia de instancia no ha abordado el agravamiento de la penalidad producido en la resolución sancionadora. Se contabilizan hasta catorce quejas. Por la parte actora se señala que todas han sido resueltas y aporta para ello un Anexo. Por la Administración demandada se ha considerado que el número de quejas determina la calificación de una mera infracción leve, prevista en la cláusula 6 g, en una infracción grave de la cláusula 6 b. Ello es así, alega la Administración, porque las quejas afectan de modo sistemático al incumplimiento de horarios y ello determina "el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones y/o condiciones de ejecución del contrato establecidas en este pliego o en el pliego de condiciones técnicas, cuando produce un perjuicio muy grave y no da lugar a la resolución del contrato".

Sin embargo, ha de señalarse que si bien las reiteradas quejas por distintos motivos pudieran considerarse como una infracción leve; si lo que se pretende es agravar la penalidad y determinar la existencia de un perjuicio grave dimanante de un incumplimiento o cumplimiento defectuoso, debiera haberse acreditado tal extremo en el expediente, cuestión que no se ha realizado. Así, debiera haberse probado y justificado la realidad de las quejas, seguimiento de estas, incumplimiento de protocolos o del contrato, falta de subsanación, etc, y la relación que ello ha tenido con el perjuicio muy grave causado. Al no haberse probado tal extremo, no puede pretenderse, actuando a la ligera la Administración, aplicar un tipo más grave sin afectar al principio de tipicidad.

El principio de tipicidad implica como señala STC 218/2005, 12 de septiembre de 2005, que, resulta elemento esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica, la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionadora.

De lo anterior cabe concluir la falta de tipicidad de los hechos referidos y la imposibilidad de, en base a los mismos, imponer penalidad alguna por la cláusula 6 b, por cuanto aun cuando pudieran calificarse como incumplimientos contractuales, en modo alguno pueden relacionarse con un incumplimiento defectuoso del servicio que haya causado un perjuicio grave, toda vez que de la lectura de las resoluciones recurridas no se desprende que tal actuación en modo alguno haya repercutido en la ejecución del contrato o prestación del servicio.

Por lo que debe señalarse que la cuestión debe ser resuelta anulando la resolución por infracción del principio de tipicidad en relación con la cláusula 6 b de infracción grave, pudiendo únicamente imponerse una penalidad correspondiente a la cláusula 6 g de los pliegos. Atendiendo al folio 64 del Expediente, donde se recogen las sanciones, siendo que estamos ante una sanción leve, la penalidad máxima a imponer será el 3% del precio del contrato. La sanción se fija por tanto en 10.000 euros ateniendo a la escasa gravedad de los hechos en relación con la prestación objeto del contrato, lo que se manifiesta en la falta de seguimiento y conclusión acerca de las quejas acontecidas.

SEXTO.- Costas. No ha lugar a la imposición de costas derivado de la estimación parcial del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Ante lo expuesto,