Sentencia Contencioso-Adm...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 1323/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2430/2021 de 12 de abril del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: JAVIER BONET FRIGOLA

Nº de sentencia: 1323/2023

Núm. Cendoj: 08019330022023100279

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:3605

Núm. Roj: STSJ CAT 3605:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso SALA TSJ 2430/2021 - Recurso ordinario nº 244/2021

Partes: HOTEL LES ILLES, S.A.

C/ DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT

S E N T E N C I A N º 1323/2023 - (Secció: 281/2023)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a 12/04/2023

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 244/2021, interpuesto por HOTEL LES ILLES, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales INMACULADA LASALA BUXERES y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER BONET FRIGOLA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11-05-2021 que inadmite el recurso de alzada de 23-12-2020 por la que se aprueba la revisión anual, para el año 2021, del número máximo de inmersiones con escafandra autónoma en el área protegida de las Islas Medas. Resolución: TES/3423/2020. .

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 29 de marzo de 2023.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por INMACULADA LASALA LASHERAS, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación HOTEL LES ILLES SA, se interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de 11 de mayo de 2021, de la SECRETARIA DE MEDI AMBIENT I SOSTENIBILITAT de la GENERALITAT DE CATALUNYA, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución TES/3423/2020, de 23 de diciembre, por la que se aprueba la revisión anual, para el año 2021, del número máximo de inmersiones con escafandra autónoma en el área protegida de las islas Medes.

SEGUNDO.- En el recurso presentado, la parte actora alega como motivos de impugnación los siguientes:

a) Nulidad, o en su caso, anulabilidad de la Resolución impugnada al no haber valorado realmente las alegaciones planteadas en el marco de la tramitación del expediente administrativo, incluido el informe del Sr. Luis Carlos.

b) Considera que concurre el supuesto de nulidad del artículo 47.1.c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al haber adoptado la Administración autonómica una decisión de reducir las inmersiones sin una base sólida científicamente probada y vulnerando el derecho constitucionalmente reconocido a ejercer la actividad económica por la recurrente.

c) En tercer lugar afirma que la Resolución impugnada es nula en base al artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y subsidiariamente anulable, por falta de los requisitos esenciales para la formación de la voluntad del Consell Cientific reunido tanto el 30 de julio de 2020, como el 18 de diciembre de 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta la función que a dicho Consell atribuye el artículo 4.3.c del Real Decreto 1007/2017, y el deber de abstención que les corresponderían al Dr Luis Enrique y a la Dra Coral.

d) Afirma también que la Resolución impugnada se encuentra falta de motivación, y con ello vulnera lo dispuesto en el artículo 47.1.g) de la Ley 39/2015, y 35 del mismo texto legal.

Finalmente, realiza determinadas consideraciones sobre el alcance que puede tener la nulidad o anulabilidad de los actos impugnados.

La ADVOCADA DE LA GENERALITAT, defiende la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, y afirma que en ningún caso se ha omitido un trámite esencial del procedimiento que pueda determinar indefensión pues la recurrente ha podido conocer los motivos por los que no se estimaron sus alegaciones, y además ha podido ejercer su derecho a la defensa tanto en vía administrativa como judicial. Niega que la Resolución sea nula en base al artículo 47.1.c de la Ley 39/2015, pues en ningún caso tendría el acto dictado contenido imposible. Recuerda que el Consell Cientific es un órgano colaborador con funciones de asesoramiento, que emite informes no vinculantes. Recuerda que la sesión que se tiene en cuenta para la propuesta de resolución de 23-12-2020, es la de 18-12-2020. A tales efectos considera que ni en el caso de que se considerase tal sesión nula, podría afectar a otros actos válidamente emitidos por el principio de conservación de actos y trámites del artículo 51 de la Ley 39/2015. Considera que no concurría la causa de abstención alegada por la actora pues el Dr Luis Enrique y la Dra Coral, se abstuvieron en la votación sobre el informe previamente elaborado, y que existió el quórum necesario para adoptar la decisión. Niega que el Dr Juan Enrique se tuviera que abstener. Y finalmente entiende debida y suficientemente motivada la Resolución impugnada.

TERCERO.- Comenzando nuestro análisis jurídico por la alegada falta de motivación de la Resolución, debemos notar que la parte recurrente desarrolla el motivo de impugnación en base a dos argumentos. Por una parte, entiende que no se han tenido en cuenta determinados parámetros biológicos de las comunidades, de los hábitats y de las especies, para determinar el estado de conservación del ecosistema marino donde se practican las actividades de inmersión. Critica que las actividades de inmersión sean las únicas que se tienen en cuenta para determinar el estado de conservación del fondo marino de las Illes Medes, y que no se haya tenido en cuenta el cambio climático. Y finalmente que no se justifica la reducción del 10% del número de inmersiones, al no ser dicho porcentaje un criterio único.

Como apreciamos inmediatamente, gran parte de los argumentos de la recurrente nada tienen que ver con la adecuada y suficiente motivación del acto administrativo impugnado, pues lo que plantea la actora son discrepancias con la decisión adoptada por el DIRECTOR GENERAL DE POLÍTICAS AMBIENTALES Y MEDIO NATURAL, y plasmada en la Resolución TES/3423/2020, de 23 de diciembre.

En efecto, si se han tenido en cuenta unos determinados parámetros biológicos y no se han tenido en cuenta otros; si no se ha tenido en cuenta el cambio climático como factor de degradación del fondo marino de las Illes Medes; o si la reducción del 10% del número de inmersiones es excesiva, no son cuestiones de ausencia de motivación, sino de discrepancia en relación con el fondo de la Resolución adoptada.

A pesar de ello, y a fin de dar auténtica tutela judicial efectiva a la recurrente, procede notar que:

a) La recurrente no concreta los parámetros biológicos que considera debieron tenerse en cuenta al margen de los apreciados por la Resolución impugnada, para determinar el estado de conservación del ecosistema marino donde se practican las actividades de inmersión, ni tampoco acredita que de tenerse en cuenta los mismos el resultado determinante de la reducción del número de inmersiones hubiera sido distinto.

b) En relación al cambio climático y a las actuaciones sobre el mismo, es evidente que se trata de una cuestión que, si bien debe tenerse en cuenta, excede con mucho del ámbito de las posibilidades de actuación de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTIQUES AMBIENTALS I MEDI NATURAL, como de lo que exige la DA 2ª del Decret 222/2008, de 11 de noviembre, por el cual se aprueba el Plan rector del uso y gestión del área protegida de las Illes Medes:

"Correspon a la direcció general competent en matèria de gestió d'espais naturals protegits realitzar el seguiment científic dels paràmetres biològics dels indicadors de l'estat de conservació de les comunitats, hàbitats i espècies marines, per avaluar l'estat de conservació de l'ecosistema marí on es practiquen les activitats de busseig, per tal de poder determinar, en tot moment i de forma precisa, l'impacte d'aquesta activitat.Anualment a la vista dels resultats del seguiment científic indicat s'han de revisar les condicions en que es realitzen les activitats antròpiques a l'espai i les seves zones d'actuació.

Especialment, cal revisar el nombre màxim d'immersions establertes a l'annex 1 del Document normatiu del Pla, concretament, el seu increment només és possible si en la zona afectada es constata una millora de l'estat de conservació, d'acord amb una sèrie mínima de tots els indicadors de quatre anys seguits, i aquest increment ha de ser gradual. Pel contrari, en cas de constatar un empitjorament de l'estat de conservació, d'acord amb algun dels indicadors, s'ha de disminuir el nombre màxim d'immersions en la zona afectada en la revisió anual següent."

c) En cuanto a la reducción de un 10% del número máximo de inmersiones con escafandra autónoma en las zonas de inmersión de La Pedra de Deu, La Pota del Llop, La cova de la Reina, Dofí, Tascó Gros, Carall Bernat i Tascó Petit, previsto en la Resoslución impugnada, se basa y tiene su justificación en el apartado 5 del Informe de 17-11-2020, del responsable de Planificación y Programas de la Direcció General de Polítiques Ambientals i Medi Natural, y se establece:

"Un cop avaluat l'estat de les comunitats submarines a la Reserva Natural Parcial marina de les Medes, d'acord amb el que estableix el Reial Decret 1005/2017, es planteja establir una reducció d'un 10% del número d'immersions anuals en les zones on s'ha constatat un empitjorament de l'estat de conservació".

Teniendo en cuenta, además:

Per una banda, tal com es va indicar a la Memòria general del Reial decret 1005/2017: "Pel que fa als criteris a aplicar en la presa de decisions de la gestió adaptativa del règim d'immersions, (...), aquests es basen en que l'increment del nombre màxim d'immersions en cadascuna de les zones d'immersió només és possible si es constata una millora de l'estat de conservació, d'acord amb una sèrie mínima de tots els indicadors de quatre anys seguits i en aquest cas l'increment ha de ser gradual (com a criteri és pot utilitzar un 10% d'increment en 4 anys i si s'escau, amb increments anuals del 2,5%). Per contra, en cas de constatar un empitjorament de l'estat de conservació, d'acord amb algun dels indicadors, s'ha de disminuir el nombre màxim d'immersions en la zona afectada en la revisió anual següent (com a criteris es pot utilitzar un 10% anual de disminució). La diferència de resposta enfront la constatació de millora o empitjorament dels indicadors respon al criteri de precaució.

- Per altra banda, en les dades de seguiment que ens indiquen que estem en un moment crític, el percentatge de reducció ha de ser suficient per poder veure una millora en l'estat de les comunitats bentòniques el més aviat possible, i a la vegada que aquest percentatge afecti el mínim possible als centres d'immersió autoritzats per a realitzar activitats d'immersió a la Reserva natural parcial marina de les Medes."

Añadiendo que:

"s'estableix un mateix percentatge per a totes les zones d'immersió, on es preveu una reducció, atès l'estat de conservació actual i per tenir un únic punt de partida que ens permeti veure en els propers anys si hi ha diferencies significatives entre unes zones i altres i, per tant, si es justificable una variació d'aquest percentatge.

En el cas on les poblacions es mantenen o on la limitació en els descriptors no ens ha permès discernir entre els efectes de la freqüentació i els ambientals es planteja el manteniment de les immersions en les zones següents:

o El Guix

o El Salpatxot

o La cova de la Reina

o Ferranelles

o L'Embarcador del Francés

o Sant Istiu

No s'ha detectat cap zona on es constati una millora de l'estat de conservació pel que no es pot començar a plantejar cap increment d'immersions.".

Por tanto, el porcentaje de reducción aparece justificado, sin que de nuevo la actora desarrolle actividad probatoria alguna tendente a demostrar el error en el porcentaje de reducción determinado por la Administración autonómica.

Por último, y para finalizar el aspecto que nos ocupa, recordar que como dice la STS de 20 de mayo de 2008, "la exigencia de la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/92, y no los artículos 58 y 59, como por error señala la parte recurrente, y que reconoció también el art. 13.2 de la Ley 1/1998, es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los tribunales.

Ahora bien, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión."

Por otra parte, es generalmente admitida por la jurisprudencia la denominada motivación "in aliunde", esto es, por remisión a informes que obran en el expediente administrativo. En este sentido, la STC 140/2009, de 15 junio de 2009 , reitera que " una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo, F. 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero, F. 3)."

En el caso que nos ocupa, para terminar con este punto, se aprecia que la parte actora ha comprendido perfectamente las razones que llevan a la Administración a reducir, en el porcentaje antedicho, el número máximo anual de inmersiones en determinados sectores del Area protegida de las Illes Medes, elaborando en consecuencia una demanda coherente y perfectamente fundada, en base a sus intereses en el presente procedimiento, por lo que el motivo de impugnación consistente en la ausencia de motivación de la Resolución impugnada, no puede ser apreciado.

CUARTO.- En cuanto al tema de la valoración o no valoración de las alegaciones presentadas por la actora, incluido el informe del Sr Luis Carlos, afirma la recurrente que no existe constancia de que la demandada valorara y ponderara las alegaciones efectuadas con carácter previo a la Resolución final. Reconoce sin embargo que se otorgó el trámite y que se trasladó la valoración del mismo una vez interpuesto recurso de alzada pero otorgando la posibilidad de ampliar el mismo, con lo que formalmente podría considerarse subsanado el defecto, pero que sin embargo materialmente no lo estaría.

No podemos compartir el parecer de la recurrente, pues ella misma pone de manifiesto en su demanda que materialmente también se cumplió el trámite de audiencia y se examinaron las alegaciones. Cuestión distinta es si obtuvieron o no el resultado deseado en la resolución final del procedimiento, aspecto este que no ofrece duda, pues la actora muestra en todo momento su disconformidad con la decisión adoptada.

En efecto, reconoce la demanda que en la respuesta dada al recurso de alzada la Administración relata que se examinaron las alegaciones presentadas por la actora y el resto de centros de inmersión, así como el informe del Sr Luis Carlos, el cual, sigue reconociendo la actora, fue examinado en la reunión del Consell Científic de 18 de diciembre de 2020, criticando que en dicha reunión "no hi ha una rèplica científica o una valoración metodológica" del informe, limitándose a críticas de carácter global. Sin embargo, del Acta levantada con ocasión de la reunión a que nos referimos, se desprende que:

"Que d'acord amb els punts 4 i 5 de l'ordre del dia es va votar la validació de la metodologia, els resultats i les conclusions del document "Seguiment anual de briozous, gorgònia vermella i coves a la Reserva Natural Parcial Marina de les Medes del Parc Natural del Montgrí, les Illes Medes i el Baix Ter", tenint en compte el document anomenat "Revisió tècnica de la memoria del seguiment de Medes 2019".

Por tanto, es palmario que el documento del Sr. Luis Carlos fue examinado en dicha reunión, cuestión distinta es el resultado de la misma, que, sin duda, no fue acorde a los intereses de la recurrente.

Deteniendo por un momento el relato de hechos, destacar, que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de abril de 2012, citada por la demandada, recordando su pronunciamiento anterior de 11 de julio de 2003, nos dice que:

"Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado" [FD Segundo; en el mismo sentido, las Sentencias de 16 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 1860/2004), FD Cuarto , y de 9 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 5481/2008 ), FD Quinto].".

La anterior doctrina, resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en aplicación, ahora, de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, según el cual: "El defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

En el supuesto que nos ocupa, ya hemos visto que el informe del Sr, Luis Carlos, fue examinado por el CONSELL CIENTÍFIC, y añadimos que obra en el expediente administrativo el documento denominado "Informe sobre les al·legacions rebudes com a conseqüència del tràmit d'audiència de la proposta de Resolució per la qual s'aprova la revisió anual, per a l'any 2021, del nombre màxim d'immersions amb escafandre autònom a l'àrea protegida de les illes Medes", firmado el 21-12-2020 por el responsable de Planificación y Programas, y visado por el DIRECTOR GENERAL DE POLITIQUES AMBIENTALS I MEDI NATURAL el 23-12-2020, que hace referencia expresa a las alegaciones presentadas, entre otros, por HOTEL LES ILLES, SA.

Al margen de lo anterior, la propia Resolución TES/3423/2020, de 23 de diciembre, establece en su preámbulo que "por todo ello, con audiencia previa a los centros de inmersión autorizados para realizar actividades de inmersión en la Reserva natural parcial marina de les Medes y a las entidades ambientales interesadas, y consultados preceptivamente el Consejo Científico y la Junta Rectora del Parque Natural....".

En definitiva, el único incumplimiento que apreciamos, y de hecho lo reconoce la propia Administración demandada al contestar la demanda, es el trámite previsto en el apartado 6.3 (Tramitació proposta de Resolució), del "Informe justificatiu de la Proposta de resolució per la qual s'aprova la revisió anual, per a l'any 2021, del nombre màxim d'immersions amb escafandre autònom a l'àrea protegida de les illes Medes", cuando establecía que:

"Un cop finalitzat el tràmit d'audiència, es realitzarà la valoració de les al·legacions rebudes, i s'informarà del resultat als centres d'immersió autoritzats i a les entitats ambientals que haguessin participat en el tràmit, d'acord amb el previst a l'article 3.d. de la Llei 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d'accés a la informació, de participació i d'accés a la justícia en matèria de medi ambient. Aquesta informació es farà arribar a les entitats ambientals, respecte de les al·legacions que cadascuna hagués formulat, si s'escau, mitjançant una comunicació, d'acord amb el que preveu l'article 75 del Decret 76/2020, d'agost, d'Administració digital. En el cas dels centres d'immersió autoritzats se'ls farà arribar la comunicació juntament amb la notificació de la Resolució.".

La recurrente, interpuso recurso de alzada contra la Resolución de 23 de diciembre de 2020, el día 29 de enero de 2021, y el 9 de febrero de ese año, se notificó a la recurrente la respuesta a las alegaciones presentadas, y ante ello, el 9 de marzo presentó nuevo escrito de ampliación de su recurso de alzada, en el que solicitó que:

"es procedeixi a tenir per ampliat els arguments ja plantejats en el recurs d'alçada interposat per aquesta part en la representación indicada, procedint-se a anul·lar la RESOLUCIÓ impugnada amb tots els efectes inherents a dita resolució."

Y a partir de lo anterior, la Administración resolvió el recurso de alzada en fecha 11 de mayo de 2021, por tanto ni existió indefensión material ni tampoco formal. El resultado de ambas Resoluciones hubiera sido el mismo si no se hubiera retrasado la notificación de la valoración de las alegaciones de la parte, y finalmente, ninguna oportunidad de defensa o trámite ha perdido la parte actora en el procedimiento administrativo tramitado, todo lo cual, nos lleva a desestimar el motivo de impugnación.

QUINTO.- A continuación trataremos conjuntamente los otros dos motivos de impugnación alegados por la recurrente dada la interconexión existente entre los mismos.

En relación a si la decisión adoptada por la Administración lo fue sin una base sólida científicamente probada y vulnerando el derecho constitucionalmente reconocido a ejercer la actividad económica por la recurrente, recordar que la Resolución impugnada se sustentó en el la consulta al "Consell Científic del Parc Natural del Montgrí, les illes Medes i el Baix Ter", así como en la consulta a la "Junta Rectora del Parc Natural del Montgrí, les illes Medes i el Baix Ter". A su vez, en el Consell Científic, se valoró y adoptó su decisión a partir del documento denominado "Seguiment anual de briozous, gorgònia vermella i coves a la Reserva Natural Parcial Marina de les Medes del Parc Natural del Montgrí, les Illes Medes i el Baix Ter", tenint en compte el document anomenat "Revisió tècnica de la memoria del seguiment de Medes 2019". Dicho informe de seguimiento fue el resultado del encargo que la DIRECCIÓN GENERAL DE POLITIQUES AMBIENTALS I MEDI NATURAL al Departament de Biologia Evolutiva, Ecología i Ciències Ambientals de la Universitat de Barcelona.

Y todo ello, como ya hemos examinado, teniendo a la vista el informe del Sr. Luis Carlos aportado, entre otros, por la recurrente.

Por tanto, no existe ningún elemento que indique que la decisión adoptada por la Resolución impugnada lo fue, tal y como afirma la actora "sin una base sólida científicamente probada".

En cuanto a la nulidad de la Resolución, en base a lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, o subsidiariamente anulabilidad, por falta de los requisitos esenciales para la formación de la voluntad del Consell Cientific reunido tanto el 30 de julio de 2020, como el 18 de diciembre de 2020, por falta de abstención de los Dres Luis Enrique, Coral e incluso Juan Enrique. Comenzando por este último por pertenecer a la Universitat de Barcelona, entidad a quien se encargó el informe, debe ser rechazado, pues el Dr Juan Enrique, ni consta que participara en el informe, ni que formara parte del grupo de trabajo que intervino en el mismo, y es más que evidente que la circunstancia de trabajar en la misma Universidad que el autor o autores del informe, no le vincula para nada con el mismo.

Respecto de el Sr. Luis Enrique y la Sra Coral, autores materiales del informe, según se desprende del acta de la Sesión de 18-9-2020, los mismos se abstuvieron en la votación precisamente por dicha circunstancia. Ante ello, nos corresponde examinar si ello era suficiente a los efectos de la abstención a que se refieren los apartados 23.2.a) y e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, como afirma la parte actora.

El apartado 4 del artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

El Tribunal Supremo, interpretando el precepto y apartado citados, nos dice en su Sentencia de 24 de febrero de 2016, que:

"A través de estas normas se trata de garantizar el deber de imparcialidad y neutralidad que debe guiar la actuación de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones ( artículo 52 Ley 7/2007 de 12 Abril (Estatuto Básico del Empleado Público)). No obstante, ese deber de abstención, no comporta que en todo caso la consecuencia sea la declaración de nulidad de las actuaciones en las que haya intervenido el funcionario en cuestión; Tal consecuencia sucederá cuando la vulneración de las normas sobre abstención tenga un reflejo efectivo en los derechos que corresponden al reclamante, provocándole una situación de indefensión material por falta de imparcialidad del funcionario actuante. Fuera de tal supuesto no cabe entender que estemos ante un vicio invalidante.".

En el supuesto que nos ocupa, ya hemos mencionado que tanto el Dr. Luis Enrique como la Dra Coral se abstuvieron en la votación efectuada en el seno del Consell Científic, por lo que no contribuyeron a la formación de la voluntad del órgano colegiado, con lo que, en palabras del Tribunal Supremo, su participación en la sesión de 18-9-2020, no tuvo un reflejo efectivo en los derechos que pudieran corresponder a la recurrente, con lo que ni existió indefensión material por falta de imparcialidad, ni en consecuencia, vicio invalidante alguno que permita considerar nula o anulable por dicho motivo la Resolución impugnada. Y sin que la intervención en la sesión de los mencionados pueda perjudicar a la recurrente en cuanto al quorum de la sesión (no olvidemos que se encontraban presentes 8 miembros, incluidos Presidente y Secretario, de un total de 12), y que además del punto controvertido, existían oros puntos en el orden del día en el que los afectados pudieron votar sin ningún problema como punto 1 del orden del día.

Por tanto, tampoco puede ser estimado el presente motivo de impugnación.

SEXTO.- Por último, aduce la actora que la Resolución impugnada sería nula en base a lo establecido en el artículo 47.1.c de la Ley 39/2015, dado que la reducción del número de inmersiones afecta a la recurrente y a todos los centros de inmersión, y que tiene consecuencias de carácter económico en relación con los ingresos esperados coma y con las inversiones efectuadas y con los puestos de trabajo.

El artículo 47.1.c de la Ley 39/2015, hoy establece que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho cuando tengan un contenido imposible, pues bien, no se alcanza a comprender que relación tiene la causa de nulidad alegada con la Resolución dictada por la Administración demandada, pues como tiene dicho el Tribunal Supremo (ver por todas la STS de 3 de diciembre de 2008):

"tradicionalmente se ha venido entendiendo que los actos administrativos de contenido imposible son aquellos en los que concurre una imposibilidad física o material, pero no imposibilidad legal con carácter general, pues por esta vía podría llegarse a considerar que cualquier acto contrario a la Ley es nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley.

En este sentido esta Sala ha declarado que La nulidad de actos cuyo contenido sea imposible ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la doctrina y la jurisprudencia, que trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado. (...)La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad (...) la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985) ( STS de 19 de mayo de 2000).".

Por todo lo expuesto, y siendo evidente que no nos encontramos en un caso que pueda tener cabida en la causa de nulidad invocada, en los términos en que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, procede la desestimación del motivo y con él, del recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, el artículo 139 LJCA establece que en primera o única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, si bien haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.4 LJCA y teniendo en cuenta las características y el contenido del presente pleito, se limitan las mismas a la cantidad de 3.000€ por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por HOTEL LES ILLES SA, contra la Resolución de 11 de mayo de 2021, de la SECRETARIA DE MEDI AMBIENT I SOSTENIBILITAT de la GENERALITAT DE CATALUNYA, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución TES/3423/2020, de 23 de diciembre, por la que se aprueba la revisión anual, para el año 2021, del número máximo de inmersiones con escafandra autónoma en el área protegida de las islas Medes.

2º.- IMPONER a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento, que se limitan a la cantidad total de 3.000€ por todos los conceptos, a repartir a partes iguales entre demandada y codemandada.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Don Javier Bonet Frigola, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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