Sentencia Contencioso-Administrativo 2131/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1966/2020 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, se impugnan las resoluciones dictadas por el Departament de la Vicepresidencia i d'Economia i Hisenda de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el informe de fecha 17 de octubre de 2019, relativo al contrato de obras de construcción del nuevo edificio destinado a investigación del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, ampliado a la inadmisión del recurso de alzada contra el informe de 30 de octubre de 2019, acordada por resolución de 27 de mayo de 2021.

La controversia trae causa de la subvención concedida para el proyecto de construcción de un nuevo edificio para la investigación en Ciencias Biomédicas que fue seleccionado en la convocatoria de ayudas de la resolución ECO/1823/2015, de 29 de julio. Esta ayuda se concedió para financiar un importe máximo de 10 millones de euros del coste total del proyecto, de los cuales cinco debían ser financiados por los fondos FEDER.

Los informes impugnados se emitieron respecto de las cantidades que propuso certificar la fundación actora, considerando que no eran subvencionable la cantidad de 2.056.486,89 euros.

En la demanda se alega en síntesis: 1) inaplicabilidad de la irregularidad núm. 16 de la Decisión C(2019) 3452 de la Comisión Europea como causa de la corrección financiera por la fórmula prevista en los pliegos para el cálculo de la oferta económica; 2) falta de concurrencia de la irregularidad núm. 23 de la Decisión respecto de las modificaciones contractuales formalizadas: no se han superado en ningún caso los límites porcentuales establecidos en el art. 72 de la Directiva y en los arts. 106 y 107 del TRLCSP; 3) el importe de las retenciones practicadas en el pago de facturas en concepto de garantía definitiva han de ser consideradas como gasto elegible: la Administración ha admitido que se trata de un coste subvencionable cuando se ha devuelto al contratista; 4) en todo caso, la totalidad de los gastos realizado por la fundación se destinó al proyecto subvencionado, los defectos imputados por la Administración tienen un carácter esencialmente formal, e infracción del principio de proporcionalidad.

La Administración demandada alega la inadmisibilidad del recurso por impugnarse un acto no susceptible de impugnación, firme y consentido, y que el recurso de alzada fue interpuesto fuera de plazo. En cuanto al fondo, se opone al recurso, alegando que el porcentaje de corrección financiera fue aplicado correctamente, que la limitación del porcentaje de modificación contractual debe considerarse sobre el precio de adjudicación, que no son elegibles las cantidades entregadas como garantía contractual y que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- En orden a la inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración, debe indicarse que los informes impugnados deciden sobre el fondo del procedimiento de revocación de la ayuda, puesto que determinan qué conceptos son subvencionables y cuáles no.

El artículo 97 del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre , que aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, establece un procedimiento de control para controlar las subvenciones públicas afectadas por esta Ley para asegurar el cumplimiento de sus fines y de las disposiciones legales aplicables a las finanzas de la Generalidad, de tal manera que si se acredita que la persona beneficiaria ha incurrido en uno de los supuestos de revocación el informe debe proponer que se inicie el procedimiento de revocación al objeto de obtener el reintegro total o parcial de la subvención. El apartado 10 del citado art. 97 establece, en el ámbito de Cataluña, la competencia de la Intervención General de la Generalidad la elaboración y ejecución de los planes de control sobre beneficiarios de ayudas financiadas total o parcialmente con fondos comunitarios.

En el presente caso, según consta en el expediente administrativo, se emitió un informe provisional de fecha 17 de octubre de 2019, frente al cual se formularon alegaciones, emitiéndose el informe definitivo en fecha 30 de octubre de 2019 ("Informe definitiu de les verificacions dutes a terme per l'organisme competent en compliment amb l'article 125.4 del Reglament (UE) 1303/2013"), el cual no tiene pie de recursos, no constando que se notificara en forma a la actora ni que se le informara de los recursos que podía interponer contra dicha resolución.

En fecha 11 de diciembre de 2019, la parte actora interpuso recurso de alzada contra el primero de los informes, provisional, de fecha 17 de octubre de 2019, al que denomina informe definitivo, y, posteriormente, una vez iniciado este proceso, contra el informe definitivo de 30 de octubre de 2019, cuando tuvo conocimiento del mismo según sus alegaciones, que fue inadmitido por la resolución también impugnada de fecha 27 de mayo de 2021.

Atendido lo anterior, debe considerarse que el informe provisional impugnado resuelve sobre el fondo de la subvención concedida a la parte actora, y que no consta la notificación en forma del informe de 30 de octubre de 2019, ni consta el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 40.2 de la LPAC, cuando establece que "toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente".

Es cierto que se aportan correos electrónicos que ponen de manifiesto que se intentó la notificación del informe definitivo a través de la plataforma sifecat, pero no consta que se accediera al mismo por parte de la actora. El expediente administrativo tampoco permite constatar cuando se conoció el informe definitivo por la actora; así, en f. 93 a 124 del EA, consta un recurso de alzada que no tiene nada que ver con el aquí examinado, contra una resolución del año 2018; no obstante, parece que existían dudas sobre qué Departamento debía resolver los recursos de alzada sobre los fondos FEDER (f. 94-95 EA). El complemento del expediente tampoco arroja luz sobre la cuestión del momento en que tuvo conocimiento la parte actora.

En estas condiciones, y en atención a que el informe provisional recogía que no era subvencionable la cantidad de 2.056.486,89, lo que fue asumido en el informe definitivo, que no aparece que fuera comunicado en la forma prevenida en el citado art. 40 de la LPAC, resulta que el recurso debe entenderse admisible.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo relativo a la inaplicabilidad de la irregularidad núm. 16 de la Decisión C(2019) 3452 de la Comisión Europea como causa de la corrección financiera por la fórmula prevista en los pliegos para el cálculo de la oferta económica; se alega que se infringe el principio de legalidad y que la fórmula establecida en los pliegos era plenamente válida.

En síntesis, se alega que el supuesto aplicado está fuera de la irregularidad núm. 16 por cuanto que se aplicaron defectos relativos a la fórmula de valoración de la oferta económica, sin que se imputara la falta de documentación del procedimiento de la que no pudiera seguirse la pista de auditoría, ni tampoco sobre el contenido del informe elaborado respecto de la adjudicación, que son los casos establecidos en la irregularidad núm. 16.

En este caso, es preciso partir de la normativa específica puesto que se trata de una subvención financiada con Fondos de la UE. Por tanto, es de aplicación la regulación establecida en el Reglamento (UE) de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) no 1083/2006 del Consejo, en cuyo ámbito la Administración de la Generalitat cumple las funciones de autoridad de gestión de los fondos europeos, de acuerdo a lo establecido en el art. 123.3 del citado Reglamento (UE) 1303/2013, que establece que el Estado miembro podrá designar para un programa operativo una autoridad de gestión, que sea una autoridad u órgano público, para desempeñar también las funciones de autoridad de certificación. El artículo 97.10 del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, establece la competencia de la Intervención General de la Generalidad la elaboración y ejecución de los planes de control sobre beneficiarios de ayudas financiadas total o parcialmente con fondos comunitarios.

El ejercicio de dicha función de gestión y control de los fondos europeos debe alcanzar a los aspectos establecidos en el art. 125.4 del Reglamento (UE) 1303/2013, el cual establece que la autoridad de gestión deberá: "a) verificar que los productos y servicios cofinanciados se han entregado y prestado y que el gasto declarado por los beneficiarios ha sido pagado y cumple la legislación aplicable, las condiciones del programa operativo y las condiciones para el apoyo a la operación; b) garantizar que los beneficiarios que participan en la ejecución de las operaciones reembolsadas sobre la base de los costes subvencionables en los que se haya incurrido efectivamente o bien lleven un sistema de contabilidad aparte, o bien asignen un código contable adecuado a todas las transacciones relacionadas con una operación; c) aplicar medidas antifraude eficaces y proporcionadas, teniendo en cuenta los riesgos detectados; d) establecer procedimientos que garanticen que se dispone de todos los documentos sobre el gasto y las auditorías necesarios para contar con una pista de auditoría apropiada, de acuerdo con los requisitos del artículo 72, letra g); e) redactar la declaración de fiabilidad y el resumen anual a que se refiere el artículo 59, apartado 5, letras a) y b), del Reglamento Financiero".

Para el ejercicio de esta función de control, es de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE, Euratom) núm. 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, cuyo art. 1.párrafo 2 º, establece que: "constituirá irregularidad toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido", en tanto que el art. 2, párrafo 1º, establece que "los controles y las medidas y sanciones administrativas sólo se establecerán en la medida en que sean necesarias para garantizar la correcta aplicación del Derecho comunitario. Deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias a fin de garantizar una adecuada protección de los intereses financieros de las Comunidades".

Por tanto, y tratándose de la gestión de fondos comunitarios, son de aplicación las directrices establecidas por los órganos competentes de la UE, en concreto la Decisión de la Comisión de 19 de diciembre de 2013 (C (2013) 9527), relativa al establecimiento y la aprobación de las directrices para la determinación de las correcciones financieras que haya de aplicar la Comisión a los gastos financiados por la Unión en el marco de la gestión compartida, en caso de incumplimiento de las normas en materia de contratación pública, y la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019 ( C (2019) 3452), por la que se establecen las directrices para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos financiados por la Unión en caso de incumplimiento de las normas aplicables a la contratación pública.

Estas normas son de aplicación a la subvención aquí controvertida, de conformidad a lo prevenido en el art. 88 del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre , que aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, el cual dispone, respecto a las líneas de subvenciones financiadas con fondos comunitarios y gestionadas por la Generalidad de Cataluña, que prevalece la normativa de la Unión Europea, lo cual se recoge asimismo en las bases de la convocatoria de las ayudas aprobadas por Resolución ECO/1823/2015, de 29 de julio.

CUARTO.- Entrando en el primero de los motivos de impugnación, la irregularidad número 16 de la Decisión C (2019) 3452, establece un criterio de corrección que consiste en la pista de auditoría insuficiente para la adjudicación del contrato, cuando la documentación pertinente (indicada en las disposiciones aplicables de las Directivas: artículo 84 de la Directiva 2014/24/UE; artículo 100 de la Directiva 2014/25/UE) no es suficiente para justificar la adjudicación del contrato, lo que da lugar a una falta de transparencia.

En el caso examinado, en el informe se aplica la irregularidad número 16 al entender que el criterio de valoración de la oferta económica no es válido, al estar basado en la desviación sobre la baja media. La Administración alega que la fórmula utilizada para valorar la oferta en los pliegos por cuanto que se utiliza una fórmula basada en la baja media y no es proporcional.

A la vista de las alegaciones de las partes, debemos indicar que en este caso se están controlando fondos europeos, por lo que la actividad de gestión y control está sujeta a los criterios de auditoría de los fondos europeos, fijados por los órganos competentes de la UE, que son los que pueden determinar las correcciones financieras correspondientes. Según los criterios que emanan de la jurisprudencia comunitaria sobre esta cuestión, los cuales están recogidos, entre otras, en la STJUE de 16 de septiembre de 2013 (T-402/06), se rechaza el establecimiento de fórmulas que priorizan la proximidad de la oferta a la media de las presentadas, en detrimento de las bajas mayores, de modo que no se estiman regulares las fórmulas por las cuales los licitadores reciben una puntuación creciente a medida que se acercan a la baja media y se alejan de la baja temeraria, puesto que los licitadores se ven obligados a presentar una oferta con un precio más elevado del que hubieran podido ofrecer, a saber, una oferta con un precio correspondiente a la media previsible del precio del conjunto de las ofertas, y no la oferta más baja.

En este caso, la fórmula utilizada valora la oferta económica en función de la baja media resultante de todas las ofertas presentadas, por lo que cabe concluir que incurre en la irregularidad apreciada por la autoridad de gestión de los fondos, por cuanto en abstracto no es una fórmula adecuada, al margen de que en este concreto caso se llegara a una puntuación proporcionada, lo cual puede traer causa de que la fórmula utilizada puede condicionar las ofertas de los licitadores, que es precisamente lo que constituye una irregularidad.

QUINTO.- Entrando en el examen del segundo de los motivos, la parte actora alega que no concurre la irregularidad número 23 de la Decisión relativa a las modificaciones contractuales formalizadas, al no haberse superado en ningún caso los límites porcentuales establecidos en el art. 72 de la Directiva y arts. 106 y 107 del TRLCSP.

La irregularidad número 23 consiste en las modificaciones de los elementos del contrato establecidos en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones que no son conformes con las Directivas. En el informe impugnado se aprecia que ha existido modificación sustancial del contrato, puesto que hay dos modificaciones previstas en el contrato y otra no prevista que suponen en total un 15,07% del precio del contrato, por lo que se considera como modificación sustancial.

Las modificaciones del contrato están sujetas a los límites establecidos en los citados arts. 106 y 107, así como en el art. 234 para el contrato de obras, todos ellos del TRLCSP de 2011, aplicable por razones temporales, que admite la modificación en las condiciones establecidas en los pliegos con observancia de lo establecido en el precepto, y considera sustancial la modificación, respecto de las no previstas en los pliegos, cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

La parte actora alega que es aplicable el límite del importe del presupuesto de licitación sobre las modificaciones previstas en los pliegos. En este punto, el informe 37/2007 de la Junta Consultiva de la Administración del Estado Informe 37/07, de 29 de octubre de 2007, interpreta que el concepto "precio primitivo del contrato", recogido el artículo 160 del RGLCAP a efectos de modificaciones, es el importe de adjudicación del contrato, lo cual está contemplado expresamente en el art. 107 del TRLCSP para las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación. : En la misma línea, el Informe 8/2008 de la Junta Consultiva de Catalunya, entiende que la expresión "precio primitivo del contrato" contenida en el artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se corresponde con el precio de adjudicación del contrato"

La Decisión de la Comisión europea, al describir la irregularidad número 23, establece que las modificaciones de los elementos del contrato no se considerarán una irregularidad sujeta a una corrección financiera siempre que se cumplan las condiciones del artículo 72, apartado 2, es decir: a) el valor de las modificaciones es inferior a los siguientes dos valores: i) los umbrales establecidos en el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE46; y ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras, y b) la modificación no altera la naturaleza global del contrato o acuerdo marco.

La resolución impugnada indica que hay dos modificaciones previstas en el contrato y una no prevista que suponen un 15,07% del contrato, por lo que se considera una modificación sustancial. Estos datos fácticos resultan asimismo del informe definitivo de control financiero emitido por la Intervención Delegada de Control Financiero de FEDER y Fondos de Cohesión (documento número 4 de la contestación a la demanda), que en su página 21, en relación al contrato aquí examinado, se indica que hubo dos modificaciones sustanciales en el contrato y otra modificación no prevista que suponen un total de un 15,07% del contrato.

En consecuencia, de acuerdo a los datos de la Intervención, los cuales están realizados en el ejercicio de dicha función pública especializada, por el organismo de control de los fondos europeos, estaríamos ante una modificación sustancial del contrato, al rebasar los límites establecidos normativamente para las modificaciones no sustanciales, aun tratándose de un exceso de poca entidad, lo cual no resulta desvirtuado por las alegaciones de la parte, en tanto que dicha descripción de la irregularidad se ajusta a la corrección establecida en el número 23 de la Decisión de la Comisión, de lo que resulta que debe desestimarse el motivo de impugnación.

SEXTO.- El tercer motivo alegado por la parte actora es que las retenciones practicadas en el pago de las facturas en concepto de garantía definitiva han de ser consideras como gasto elegible.

Las bases de la convocatoria aprobadas por Resolución ECO/1823/2015, de 29 de julio, en su apartado 5.2, establece expresamente que no son elegibles: "a) Los gastos financieros. b) Los impuestos indirectos como el IVA o similares. c) Las contribuciones en especie. d) Los intereses, recargos y sanciones administrativas. e) Los gastos de procedimientos judiciales. f) Los gastos de garantías bancarias. g) En la adquisición de bienes y servicios mediante contratos públicos, los descuentos efectuados y los pagos a cargo del contratista en concepto de tasas de dirección de obra, control de calidad o cualquier otro derivado de la ejecución del contrato que esté incluido en el precio".

En el caso de la garantía definitiva, el mismo es un gasto que deriva de la ejecución del contrato, pero que está incluido en el precio, pues se procede a la devolución de la garantía en el caso de que el contrato se ejecute correctamente o se resuelva sin culpa del contratista. Así, el art. 102 del TRLCSP de 2011 establece que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista. El apartado 2 establece que, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El informe de la Intervención obrante como documento número 4 de la demanda, en su página 21, indica que el 5% del gasto subvencionable no se considera elegible, puesto que se trata de retenciones practicadas en el pago de las facturas en concepto de garantía para el correcto cumplimiento del contrato de obras.

Esta interpretación se ajusta a la naturaleza de la garantía, como medio de aseguramiento del buen cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, que se calcula por un porcentaje sobre el precio, pero que forma parte del mismo, puesto que el mismo se abona diferidamente en caso de cumplimiento del contrato. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Se alega finalmente la totalidad de los gastos realizados por la Fundación actora se destinaron a la ejecución del proyecto subvencionado, que los defectos imputados por la Administración son formales y que se infringe el principio de proporcionalidad.

Respecto de este motivo, ya se ha indicado que las correcciones financieras por las irregularidades son establecidas por los órganos competentes de la UE para la adecuada protección de los intereses financieros de la Unión Europea. En este caso, las correcciones se ha aplicado en cumplimiento de lo establecido en la Decisión de la Comisión de 14 de mayo de 2019 (C (2019) 3452), por la que se establecen las directrices para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos financiados por la Unión en caso de incumplimiento de las normas aplicables a la contratación pública, siendo ésta aplicable a este caso.

Estas directrices tipifican las irregularidades y determinan las correcciones aplicables a cada una de ellas. En este caso, el contrato se consideró elegible con corrección financiera del 25% (f. 75 EA), siendo que las demás cantidades se aplicaron por el porcentaje correspondiente sobre el exceso de los modificados y por incluir cantidades no elegibles correspondientes a la garantía definitiva del contrato.

La aplicación del porcentaje de corrección se ajusta a lo dispuesto en la citada Decisión (C (2019) 3452), en cuyo punto 1.4 se indica que las correcciones financieras realizadas sobre la base de un porcentaje de correcciones a tanto alzado que figuran en la Sección 2 de las directrices (5 %, 10 %, 25 % y 100 %) respetan el principio de proporcionalidad y que, si se detecta más de una irregularidad en el mismo procedimiento de contratación pública, no se acumularán los porcentajes de corrección, sino que la irregularidad más grave se tomará como representativa para decidir el porcentaje de corrección aplicable al contrato en cuestión, con arreglo a la Sección 2 de las mismas directrices.

En este caso, la corrección financiera se ajusta a los criterios establecidos en la Sección 2ª de la citada Decisión, aplicando el porcentaje de corrección establecido para los modificados que era el del 25 % de los contratos iniciales y de los nuevos suministros, obras o servicios (si hubiese) que resulten de dichas

Modificaciones, según se establece en la irregularidad 23, lo cual se hizo de forma ajustada al punto 1.4 antes citado, tomando como representativa la irregularidad más grave. Ello consta asimismo en el informe de la Intervención aportado como documento número 4 de la contestación.

No existe infracción del principio de proporcionalidad, por lo que cabe concluir, por todo lo expuesto, que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho, todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso.

OCTAVO.- No procede hacer imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al apreciar este tribunal dudas razonables, planteadas por la actora en su escrito de demanda, en las correcciones relativas a la fórmula de valoración de la oferta económica y de las modificaciones contractuales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.