Sentencia Contencioso-Administrativo 4062/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1418/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO .- Auto impugnado y alegaciones de las partes.

DÑA. Elsa , representado por el Procurador D. Jaume Gassó i Espina, , interpone recurso de apelación contra el auto 99/2023, de 27 de abril de 2023,dictado en el procedimiento abreviado 110/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 4 de Barcelona , que deniega la solicitud de adopción de medida cautelar de exclusión cautelar del cargo de director/directora del centro educativo titularidad del Ayuntamiento de Barcelona gestionado por el consorcio de Barcelona Lluïsa Cura, del cargo de directora que aparece como vacante en el anexo II de la Convocatoria, con número de referencia NUM000, o cualquier otro tipo de pronunciamiento suspensivo que evite la prosecución del citado concurso hacia este concreto cargo entre los que son objeto de la Convocatoria del Consorci d'Educació de Barcelona .

El Letrado del recurrente alega en su recurso de apelación, tras exponer los antecedentes que considera relevantes, que solicitó la prolongación del nombramiento como Directora del Instituto Lluïsa Cura,y hecho de haber realizado y ejercido como Directora del Institut Lluïsa Cura, después de haber pasado un primer proceso selectivo para convertirlo, debería darle derecho a optar al llamado proceso de renovación , y no considerar o presuponer - como se ha hecho aquí - que el cargo queda vacante y sin opción a la renovación y, por tanto, hay que proceder a cubrirlo a través del proceso selectivo que se ha publicado recientemente en la Gaceta Municipal del Ayuntamiento. Es evidente que se tiene derecho a renovar el mandato no debe verse sometido a un proceso selectivo diferente, con admisión de otros aspirantes, y con unas condiciones notablemente distintas del procedimiento que de renovación que se ha evitado realizar por parte del Consorcio . Igualmente, y en otro orden de cosas, si se siguiera este procedimiento recientemente convocado - y que distinto al que atañe normativamente - y fuera otro aspirante el que obtuviera mejor puntuación, y después se estimara este recurso, y se anula es la convocatoria, creemos que se hace muy evidente y relevante los perjuicios que aflorarían para todos, el Consorcio de Educación el primero, que debería dar cumplimiento a la resolución judicial sin demora.

Alega el recurrente que no hay una valoración ni motivación mínimamente exhaustiva de las razones ofrecidas, más cuando la demanda inicial (con petición de medidas) presenta una extensión y una especial circunstancia que no se encuentra mínimamente comentada en la resolución, siendo que ello vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Alega que si aceptamos la ejecutividad de la convocatoria per se, y se avala que ésta continúe se pueden producir perjuicios irreparable, o de muy difícil reparación, tales como que el cargo convocado sea asignado a otra persona, siempre que aquí ya se niega ab initio la mayor, conforme pueda ser convocado el proceso selectivo.

Igualmente alega la concurrencia de Buen Derecho, en el sentido que se pretende reivindicar una renovación de mandato, figura prevista en la Ley de Educación y en el Reglamento de Direcciones, que había sido expresamente solicitada por parte de la funcionaria, y que el CEB ha obviado con su actuación , vulnerando además otras consideraciones y disposiciones, viciando de raíz la convocatoria por los motivos que se han ido exponiendo a la demanda

El Letrado del Ayuntamiento de Barcelona, ha impugnado el recurso de apelación alegando, en síntesis, recurrente reitera en sede de recurso de apelación que la ejecución del acto administrativo que impugna produciría una situación irreversible, sin embargo, se limita a afirmarlo genéricamente, pero no aporta ningún argumento suficiente para poner en evidencia error en la valoración hecha por el Juez y/o la infracción de norma en orden a la decisión adoptada en el Auto.

Asimismo, la recurrente en su escrito de recurso se contradice, en tanto, alega que el Auto se limitaba a desestimar/denegar la medida interesada sin efectuar ningún tipo de juicio ponderativo. Sin embargo, a continuación, la misma recurrente en su escrito se dedica a abordar las dos consideraciones denegatorias que contiene el Auto, lo que evidencia la motivación contenida en esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia en esta alzada. En general, sobre los requisitos para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos y otras medidas. En el caso concreto, el debate acerca de la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la no concurrencia del fumus boni iuris en sede cautelar, la ausencia de justificación por la solicitante del periculum in mora y en la prevalencia del interés público y de terceros en la ponderación de intereses en conflicto.

En concreto, se imputa por la parte actora apelante al auto que recurre en esta alzada la incorrecta valoración en el caso de los requisitos legales y jurisprudenciales determinantes de la adopción de las medidas cautelares, concretamente, con base en que, contrariamente a lo sustentado en la resolución judicial, resulta procedente la suspensión del proceso selectivo en lo relativo a la plaza que ocupa (exclusión de la plaza), por este orden, primero, al ponerse de su lado la apariencia de buen derecho de la pretensión formulada en los autos principales; segundo, siendo que la efectiva ejecución del proceso selectivo sin la exclusión de la plaza ocupada por la funcionaria interina actora causaría a ésta perjuicios de imposible o difícil reparación en el caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso; y tercero, al no afectar la adopción de la medida solicitada al interés público ni de terceros. Por tanto de la solicitud de medidas cautelares y del recurso de apelación se desprende que las alegaciones del demandante dirigidas a obtener la adopción de aquella medida de suspensión pivotan en torno al fumus boni iuris , al periculum in mora , también a la no afectación del interés público o de terceros.

1.- En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

Para examinar dicha controversia suscitada en alzada conviene de inicio recordar que, con carácter general, la suspensión de la ejecutividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con ella (como expresión de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución española - sentencias del Tribunal Constitucional números 14 y 238/1992 , 148/1993 y, sobre todo, la 78/1996 -, lo que resulta plenamente compatible con la presunción legal de validez y eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 38 y siguientes de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas -antes por los artículos 56 y 57.1 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común -, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores -entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1984 y 78/1996 -, en conexión con el principio de eficacia administrativa que enuncia el artículo 103.1 del texto constitucional - sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984 - y que recoge hoy el artículo 3.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público -antes el artículo 3.1 de la citada Ley 30/1992 -), solo resulta procedente, tal como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, cuando su no adopción pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad (entre otros muchos, el auto del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de abril de 2006 ).

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede jurisdiccional al antes ya seguido por nuestro ordenamiento procesal contencioso- administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para la parte actora derivados de la demora en la resolución, el periculum in mora , pues en ambos casos de lo que se trata, en definitiva, es impedir la inefectividad práctica final de una eventual sentencia estimatoria del recurso judicial interpuesto (entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17 de junio de 2008 , con cita de sus anteriores autos de 2 de noviembre de 2000 , de 29 de enero de 2002 , de 31 de octubre de 2002 y de 16 de mayo de 2003 ; también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de abril de 2004 , con cita de sus anteriores autos de 22 de marzo y de 31 de octubre de 2000 ; asimismo , el auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2003). Ahora bien, tal criterio inicial no debe identificarse, automáticamente, con necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa recurrida sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción, que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta, y ponderando previamente para ello, todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver como los intereses públicos o de terceros dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 14 de octubre de 2005 y de 9 de febrero y 14 de marzo de 2006 ), pues la ley procesal no olvida tampoco la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional debe siempre adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional (esto es, bastando perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que presenta el interés público sean tenues, y a la inversa -entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de septiembre de 2007 , y el auto del al Tribunal, Sala 3ª, Pleno, de 28 de abril de 2006 -), así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio ponderativo, como es sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, caso Factortame , seguida bajo ciertos matices, entre otras muchas más por las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 2001 , de 19 de mayo de 2003 y de 12 y 18 de noviembre de 2003 ), consistente en la concurrencia o no en el caso particular de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora, el fumus boni iuris , ya en el mismo umbral del proceso. Criterio éste que, aun falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, no se encuentra ausente, por el contrario, en el tenor del artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, al tiempo que recogido implícitamente en el artículo 130.1 e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos de la tantas veces citada Ley 29/1998 , siempre resulta de una aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de septiembre de 2006 ), sin que proceda, en ningún caso, en este incidente procesal cautelar prejuzgar, definitiva y anticipadamente, el fondo del asunto controvertido en el proceso principal en cuanto a posible existencia de vicios de invalidez jurídica en la actuación administrativa impugnada en el proceso principal (así, entre muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de julio y de 26 de septiembre de 2007 , con cita de la anterior sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de marzo de 2006 ; asimismo , la sentencia del Tribunal Constitucional número 148/1993 ). Los supuestos en que la jurisprudencia considera la operatividad del principio del fumus boni iuris , en esencia, suelen circunscribirse a los casos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En suma, conforme a las normas contenidas en el texto rituario contencioso-administrativo, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad legítima del recurso, justificando la parte actora, aun siquiera indiciariamente o prima facie , los perjuicios cuya reparación presentaría dificultades, el periculum in mora , habiéndose de ponderar, por tanto, las circunstancias del caso, atendiendo a los intereses en conflicto y posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos a consecuencia de la suspensión o la adopción de la medida cautelar positiva, y considerando en los limitados supuestos en que así proceda la apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris .

A modo de recapitulación, no sobra traer lo dicho por esta Sala y Sección en recientes autos dictados en piezas separadas de medidas cautelares de los recursos ordinarios números 2919/2021 y 1322/2022 , en ambos en su razonamiento jurídico único, apartado 1:

" 1. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja recordar que en el artículo 129 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora . Es reiterada la doctrina jurisprudencial que significa que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (entre otros, auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018, recurso número 677/2017 , y resoluciones que en él se citan).

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del órgano judicial, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, puede resumirse, por ejemplo con los autos 10 de diciembre de 2014 (recurso número 8876/2014 ), 23 de marzo de 2015 (recurso número 952/2014 ) y 10 de abril de 2018 (recurso número 47/2018 ) y la sentencia de 18 de abril de 2016 (casación número 2966/2015), en los puntos siguientes.

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar, como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le puede ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación" ( auto de 3 de junio de 1997 ). El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la sentencia número 148/1993 del Tribunal Constitucional "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

3. El perículum in mora constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. La finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de la ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, con la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris , supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de tutela cautelar. En relación con esta última, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho (no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar; entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -recurso número 1481/2009 - y 21 de diciembre de 2012 -casación número 5459/2011 -), como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (casación número 3454/2014 ) y 24 de marzo de 2017 (recurso número 1605/2016) el fumus boni iuris es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio, constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del artículo 24 de la Constitución , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento. En Derecho Público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de construir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar. De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de tutela cautelar. Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud, en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio (entre otros, los autos del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 -recurso número 80/2018 - y 31 de octubre de 2018 -recursos números 380 , 381 y 382/2018 -)".

2.- En el caso concreto, el debate acerca de la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la no concurrencia del fumus boni iuris en sede cautelar, la ausencia de justificación por la solicitante del periculum in mora y en la prevalencia del interés público y de terceros en la ponderación de intereses en conflicto.

El argumento primero de la solicitud de medida cautelar y del recurso de apelación se centra en la apariencia de buen derecho de pretensión formulada en los autos principales, consiste en que se anule y deje sin efecto la Convocatoria de 31.1.2022 de concurso de méritos para la selección del director/a del Instituto Lluïsa Cura, previsto en el Anexo 2 del Anuncio, por ser esto disconforme a Derecho; condenado a la Administración recurrida a estar y pasar por las anteriores determinaciones, objeto éste al que se circunscribe la solicitud de medidas cautelares en la instancia, principal y subsidiaria, por lo que en cualquier caso la medida cautelar subsistente pivota en torno y de forma exclusiva al concurso de provisión (exclusión del mismo de la plaza ocupada por nombramiento temporal).

Con arreglo al art. 130 LJCA :

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

2) Aún en el supuesto de que la medida suspensiva solicitada fuera congruente con el objeto del proceso, pues la suspensión de la convocatoria no lleva aparejado el derecho de la recurrente a seguir ocupando la plaza en un nombramiento temporal, la aplicación del precepto transcrito determina igualmente la desestimación de las medidas cautelares solicitadas, también las subsidiarias.

En relación a esto cabe considerar que , la convocatoria afecta, a numerosas plazas convocadas pues son seis en concreto los centros para los que se convoca, que se verían gravemente perjudicados por la suspensión del proceso selectivo, que además a toda lógica afecta a varios candidatos que quieran concurrir.

Cabe destacar a demás, que el nombramiento de la recurrente finaliza el 30 de junio de 2023, por lo que la pretensión es precisamente que el servicio no quede vacante. La pretensión de la recurrente es que se le conceda con antelación y de forma inequívoca un hipotético derecho de renovación que no existe como tal, sino en su caso un derecho a solicitar su renovación. Pero si esta plaza no es convocada por entender que la actora puede solicitar la renovación, lo que se efectúa de facto es una reserva de plaza que se sustrae a la libre concurrencia bajo los principios de mérito y capacidad. Además del perjuicio al propio servicio que en dicho caso si podría quedar huérfano.

Así las cosas, los eventuales perjuicios de la actota, por demás no explicitados con claridad, no consta que no puedan ser subsanados ni resarcidos llegado el caso.

En relación al fumus boni iuris , como es sabido, el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada en supuestos muy concretos la doctrina del fumus boni iuris

En el caso de autos, la apariencia de buen derecho alegada comprende cuestiones relativas al fondo del asunto, que no pueden ser examinadas en este trámite. La posible utilización "abusiva" de un nombramiento temporal y los efectos que, de acreditarse, debe suponer, son cuestiones que, en caso de ser relevantes para la resolución del asunto, deben ser examinadas con ocasión del estudio del fondo del recurso contencioso-administrativo en la instancia.

Por lo que se refiere al periculum in mora , los perjuicios que invoca la recurrente, no explicitados con claridad, pues si bien en ocasiones refiere que debe poder solicitar la plaza sin competencia y que no debe ser ocupada, en otras ocasiones, asume funciones de defensa de intereses generales y expone que por motivo de la convocatoria la plaza va a quedar sin cubrir, pero que se centra en los que parecen relacionarse con el riesgo de la posible pérdida de "su" puesto de trabajo (que considera como propio) en el caso de cubrirse la plaza por otro aspirante. Sin embargo, la suspensión de la convocatoria, tampoco concede a la recurrente la posibilidad de continuar en el cargo, sobre el que ostenta un nombramiento temporal, que fine el 30 de junio de 2023.

Tampoco acredita, si quiera de forma indiciaria, ni justifica la imposibilidad de ejecución de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones por ella deducida en los autos principales de mantenerse la ejecutividad de aquel acto impugnado

Por último, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, frente a ese interés general, no consta que la recurrente esté imposibilitada de concurrir a las pruebas, en el formato y condiciones acordados por la Administración demandada convocante, en la que medirse en condiciones de igualdad, y no en una suerte de régimen privilegiado carente de competencia.

No está justificado desde luego en este momento procesal, sustituir el criterio técnico de dicha Administración, en ejercicio de sus competencias, por el particular de la actora en la decisión de convocatoria.

Si se atiende a la solicitud actora subsistente en esta alzada de exclusión del proceso selectivo de "su" plaza ocupada temporalmente del proceso selectivo, no garantiza una adecuada prestación del servicio, pues en modo alguno supone un derecho de la actora a ser renovada en el cargo nuevamente de forma temporal en el mejor de los casos.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, por los fundamentos que se desprenden de esta resolución.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias especiales, procede imponer a la parte actora apelante las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia, si bien limitadas éstas a la cifra máxima de 300 euros por todos los conceptos (Impuesto sobre el Valor Añadido incluido).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.