Sentencia Contencioso-Administrativo 1591/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2180/2021 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado y alegaciones de las partes.

1.-El acto administrativo impugnado es la desestimación por silencio de reclamación dirigida al MINISTERIO DE JUSTICIA, de las diferencias retributivas resultantes de la diferencia del sueldo base de la categoría de Fiscal respecto de la de Abogado Fiscal, correspondiente al periodo trabajado desde febrero de 2017 hasta la fecha de la solicitud en vía administrativa el día 16 de febrero de 2021.

2.-El recurrente Gadiel alega en la demanda que desde el año 2011 desempeñó labores de Fiscal titular, ininterrumpidamente en servicio activo, en distintos destinos de Cataluña. El 1 de mayo de 2013 tomó posesión de la plaza de Fiscal (segunda categoría con funciones de coordinación, en el área de Vilanova-Gavà (Barcelona), tras la publicación de nombramiento en el BOE de 13 de abril de 2013, y cuyo ejercicio se ha mantenido hasta el 6 de septiembre de 2021.

Durante ese tiempo se le ha abonado el complemento de destino propio de la función (Fiscal de segunda), siendo, sin embargo, que el sueldo no se correspondía con la actividad realizada, sino con la condición personal de Abogado Fiscal.

Realizando trabajos de Fiscal se le ha pagado el sueldo inferior (Abogado Fiscal), sin tener en cuenta el trabajo efectivo y la alta responsabilidad, ya que coordinaba por completo la Fiscalía del Área, e incluso, desempeñando sustituciones de Jefe de Área en determinados periodos.

En cuanto a los motivos jurídicos, expone las normas genéricas que establecen la configuración del Ministerio Fiscal y sus retribuciones; en su mayoría compartidas con la carrera judicial, así como el régimen de cobertura de las plazas en el EOMF.

En los distintos concursos se aplicó la posibilidad de que los Abogados Fiscales accedan a las plazas de Fiscales, desempeñando exactamente el trabajo de estos, como es el caso del recurrente.

Cita sentencias de esta Sala Sección referidas a Letrados de la Administración de Justicia y Jueces desempeñando trabajos de categoría superior (Magistrados), con cita de otras sentencias de diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo territoriales.

El recurrente ejerció de manera efectiva un trabajo por el que no ha sido remunerado por lo que interesa, tras citar los fundamentos jurídicos jurisprudenciales que considera de aplicación, con la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, se acuerde el derecho a que se le abone la diferencia entre el sueldo de Fiscal (segunda categoría) y el de Abogado Fiscal (tercera categoría), desde febrero de 2017 hasta la fecha de la reclamación administrativa de 17 de febrero de 2021.

3.-La Abogada del Estado, en defensa del MINISTERIO DE JUSTICIA, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo. Contesta la demanda alegando, en primer lugar, la inadmisión del recurso falta de competencia objetiva pues, según su criterio, correspondería a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

En cuanto al fondo del asunto expone la improcedencia por el error al identificar retribuciones fijas con retribuciones básicas, para lo que desarrolla el régimen retributivo de la carrera fiscal.

A la vista de la normativa expuesta se evidencia que el demandante reclama sueldo de la categoría superior a la que como Abogado Fiscal le corresponde, sin que haber ascendido a la categoría de Fiscal por alguno de los medios que la ley establece.

El sueldo es una retribución básica que retribuye la categoría que se ostenta, a diferencia de las retribuciones complementarias que se refieren al puesto de trabajo o destino, que se perciben con independencia de la categoría profesional.

Expone que no existe discriminación no razonable, pues el recurrente no aporta un elemento de comparación, ya que la diferencia retributiva no responde a situaciones equivalentes, por lo que no existe vulneración alguna del derecho la igualdad de trato. Tras citar resoluciones judiciales que han desestimado las reclamaciones presentadas por jueces, interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Marco normativo del régimen de retribuciones de la carrera fiscal.

El artículo 13.1 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, bajo el Título "Retribuciones de los miembros de la carrera fiscal", establece que los miembros de la carrera fiscal serán retribuidos con arreglo a lo establecido en los capítulos I, II y IV del Título I, referido a la carrera judicial. Las cuantías de las retribuciones básicas y de los complementos de destino y específico se determinan en los Anexos IV, V y VI de la Ley.

El artículo 3 delimita las retribuciones fijas que tienen derecho a percibir los miembros de la carrera de referencia distinguiendo, en ellas, por un lado, las retribuciones básicas (sueldo y antigüedad) y, por otro, las retribuciones complementarias: complemento de destino y complemento específico.

El complemento de destino correspondiente a cada plaza se cuantifica en los Anexos IV y V de la propia Ley teniendo en cuenta, a dichos efectos (artículo 5) el grupo de población; b) las condiciones objetivas de representación vinculadas al cargo desempeñado y c) otras circunstancias asociadas al destino; es decir, es un concepto retributivo de naturaleza objetiva, ajeno a todo matiz subjetivo derivado de la persona titular del puesto o que lo desempeña y basado, por contra, en el propio desempeño de un concreto puesto de trabajo que lo tenga reconocido, y en la cuantía en que lo esté, por presentar alguna de las características previstas por la norma.

Sigue, en líneas generales, la previsión ya contenida en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que estructuró la carrera administrativa en función del desempeño de los puestos de trabajo y de la definición de sus características en la correspondiente relación de los mismos, modificando el sistema de retribuciones al objeto de dar una importante primacía al componente retributivo que va ligado al desempeño de un concreto puesto de trabajo.

El complemento específico remunera los puestos por su especial responsabilidad, especial formación, complejidad o penosidad.

Se regulan, más bien enuncian, en la Ley las retribuciones variables por objetivos, retribuciones especiales, complemento familiar, indemnizaciones por gastos que realicen en razón del servicio o los traslados de destino

TERCERO.-Doctrina del Tribunal Supremo sobre retribuciones básicas de Jueces en destinos que habrían de ser servidos por Magistrados.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la percepción de retribuciones básicas por los Jueces en destinos que han de ser servidos por Magistrados.

La reciente sentencia 585/2024, de 9 de abril de 2024, recurso 1875/2022, que sigue otras anteriores, lo aborda en estos términos:

"TERCERO.- Por la cuestión suscitada y por las alegaciones del recurrente, el presente recurso de casación es sustancialmente idéntico al recurso de casación n.º 793/2022, que hemos resuelto mediante la sentencia n.º1648/2023, de 11 de diciembre. Por ello, debemos aquí decir lo mismo que hemos dicho al resolver ese otro recurso de casación:

"[...] TERCERO.- El escrito de interposición del recurso presentado por la Administración del Estado solicita la revocación de la sentencia impugnada aduciendo que se trata de una materia -las retribuciones de los Jueces-reguladas por norma con rango de Ley Orgánica, artículo 403 de la LOPJ, y por la ley de retribuciones de desarrollo - artículos 2 a 6 de la Ley 15/2003.

Examina la regulación y estructura retributiva de los Jueces y Magistrados y, en función de ello, alega que, en el caso de las retribuciones básicas, como es el salario, que es lo que se reclama en este proceso, los conceptos retributivos no van unidos a la plaza sino a la categoría en la carrera judicial. Y aplicando dicha normativa, concluye que el recurrente ha percibido el sueldo con arreglo a su categoría, aunque sí percibe los complementos con arreglo a la plaza que viene desempeñando.

Mantiene que el sistema legal es nítido y que no ha sido alterado por la reforma introducida por la Ley Orgánica1/2009, de 3 de noviembre, que introdujo la posibilidad de que los Jueces ascendidos a Magistrados continúen en la plaza que venían ocupando y que, en esos casos, las vacantes no cubiertas por los Jueces ascendidos a Magistrados puedan ser cubiertas por miembros de la carrera con categoría de Juez (nueva redacción de los artículos 311.1 y 334 de la LOPJ) . Resalta que el sueldo ha retribuido siempre lo que el funcionario de carreras y no lo que hace, por lo que el sueldo en la carrera judicial retribuye la categoría de quien lo desempeña con independencia del puesto de trabajo que desempeñe.

Nos dice que "el legislador no ha considerado necesario modificar lo dispuesto en la Ley 15/2003 por cuanto el sueldo es un concepto vinculado a la categoría e independiente del puesto desempeñado por lo que aquél es de igual cuantía si el Juez sirve un Juzgado adscrito a su categoría que si sirve un Juzgado adscrito a la categoría de Magistrado."

Añade que han de cumplirse las leyes mientras no se modifiquen o declaren inconstitucionales tras el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, puesto que los tribunales ordinarios no pueden desconocer los preceptos mencionados sobre la base de la vulneración de los artículos 14 de la CE, ya que el ordenamiento prevé un procedimiento específico y la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional para resolverlo ( art. 163 de la CE y art. 441.5 y 447.5 de la LOPJ en relación con el art. 35 de la LOPJ) .

CUARTO.- El artículo 403.3 de la LOPJ y, en términos casi idénticos el artículo 2.2 de la LR, dispone que:

"Las retribuciones fijas, que se descompondrán en básicas y complementarias, remunerarán la categoría y antigüedad en la carrera judicial de cada uno de sus miembros, así como las características objetivas de las plazas que ocupen". De esta manera la normativa reguladora de las retribuciones de los miembros de la carrera judicial establece unos criterios que se aplicarán para integrar los diferentes conceptos retributivos fijos, que son los contemplados en el propio artículo 403.3 de la LOPJ y 3 de la LR: "Son retribuciones básicas el sueldo y la antigüedad. Son retribuciones complementarias el complemento de destino y el complemento específico"."

A renglón seguido la LR regula cada uno de los citados conceptos retributivos fijos y lo hace determinándola correspondencia entre los citados criterios y las diversas partidas retributivas fijas. El artículo 4.1 de la Vincula el sueldo con el criterio de la categoría, disponiendo que "mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el anexo I de esta ley". Hace lo propio cuando el artículo 4.2 vincula el concepto retributivo fijo de la antigüedad al criterio de antigüedad en la carrera (artículo 4.2 de la LR), y luego los conceptos retributivos fijos de complementos de destino y específico (artículo 5 y 6) al criterio de las condiciones objetivas de la plaza que sirve, para cuantificarlos en los Anexo II y III, respectivamente.

Este esquema retributivo general es el que determina que los Jueces y Magistrados que ocupen plaza de esas categorías perciban el salario legalmente fijado para cada una de ellas. Así, debe afirmarse que el criterio de las condiciones objetivas de las plazas es legalmente ajeno a una retribución fija básica como es el sueldo ya que está directamente referido a los conceptos retributivos fijos de carácter complementario -destino y especifico-.

A partir de ahí, la propia LR contempla diversos supuestos en que pueden encontrarse los miembros de la carrera judicial, teniendo todos ellos un único denominador común consistente en que todos percibirán el sueldo en función de su categoría personal. En este sentido cabe citar las siguientes previsiones

a) Que los Jueces en expectativa de destino a que se refiere el artículo 308 -los que superan todo el proceso de ingreso y no obtienen plaza- perciban las retribuciones básicas correspondientes a la categoría de juez y las retribuciones complementarias, variables y especiales correspondientes al puesto de destino ocupado, del modo que establece la disposición adicional cuarta de la LR.

b) Que los miembros de la carrera judicial destinados en el Ministerio de Justicia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, perciben las retribuciones básicas previstas en la LR de acuerdo con su categoría, con las particularidades que concreta su disposición adicional séptima.

c) Que los Jueces de adscripción territorial a los que se refiere el artículo 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial perciban, según la Disposición adicional octava de la LR, las retribuciones básicas de acuerdo con su categoría, con las especialidades que para el complemento de destino establece.

d) Las retribuciones de quienes de forma accidental realizan funciones de Jueces y Magistrados con nombramiento de sustitución o de suplencia se rigen por la disposición transitoria tercera, que contiene una remisión a norma reglamentaria - Real Decreto 391/1989, de 21 de abril- hoy día referida al Real Decreto Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo. Según este conjunto normativo devengarán, en forma proporcional al tiempo que desempeñen las funciones, las siguientes retribuciones correspondientes a los puestos de trabajo que desempeñen: a) Las retribuciones básicas, incluidas las pagas extraordinarias. b) Las retribuciones complementarias. c) Las retribuciones especiales que, en su caso, les correspondan. Por tanto, percibirán el sueldo como retribución fija de carácter básico y, claro está, en función de la categoría de la plaza para la que fuesen nombrados.

Es cierto que ninguna de estas reglas legales contempla las situaciones que pueden derivarse del artículo334 de la LOPJ, con la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Serían los supuestos derivados de la supresión del ascenso forzoso:

1º) Los Jueces que ascienden a la categoría de Magistrado sin ocupar plaza de esa categoría por ejercerla opción prevista en el artículo 334 LOPJ, que, en función del sistema descrito, deberían percibir el salario correspondiente a su categoría de Magistrado, pero las demás retribuciones fijas de la plaza que ocupan.

2º) Los Jueces que obtienen en concurso ordinario plazas de la categoría de Magistrado que resultaron vacantes en ascenso, como el caso que nos ocupa y que, en aplicación del mismo régimen retributivo, deberían percibir el sueldo de la categoría de Juez y los complementos de la plaza de Magistrado.

3º) Los Jueces egresados de la Escuela Judicial que resulten destinados a plaza con categoría de Magistrado de órgano unipersonal que resultó vacante tanto en ascenso como en el posterior concurso ordinario entre miembros de la carrera con categoría de Juez y que, en aplicación del mismo régimen retributivo, deberían percibir el sueldo de la categoría de Juez y los complementos de la plaza de Magistrado.

QUINTO.- Para salvar este esquema retributivo legal la sentencia atiende al desfase que en la normativa reguladora de las retribuciones que hemos citado generó la reforma del artículo 334 de la LOPL, derivado de que el legislador retributivo de 2003 nunca pudo saber que los jueces tendrían que desempeñar plazas de Magistrado.

Para analizar esta cuestión expondremos sintéticamente el sistema de provisión y ascenso en la carrera judicial.

1.- La provisión de órganos judiciales de la categoría de Juez y Magistrado se regula, respectivamente, en los artículos 329 y 330 de la LOPJ, estableciendo como regla general el orden de escalafón dentro de la categoría, con el sistema y excepciones que ambos regulan.

2.- Para el ascenso, hay que partir de que según el artículo 311 de la LOPJ se establecen tres vías o turnos: por turno de escalafón; por turno de pruebas específicas, que serán selectivas en los órdenes jurisdiccionales civil y penal, y de especialización en los órdenes contencioso-administrativo, social y mercantil; y por turno de juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional.

Nos interesa ahora el primero de los turnos, el de escalafón. El artículo 311.1, párrafo segundo, dispone que:

"de cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado, dos darán lugar al ascenso de los Jueces que ocupen el primer lugar en el escalafón dentro de esta categoría."

Es aquí donde entra en juego el artículo 334 de la LOPJ, que establece dos reglas:

1ª) Que "las plazas que quedaren vacantes por falta de solicitantes se proveerán por los que sean promovidos asciendan a la categoría necesaria, con arreglo al turno que corresponda", sin imponer el acceso forzoso tras la reforma introducida por el art. 1.10 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

2ª) Y, en segundo lugar, que "aquellas vacantes que con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 311 no fueran cubiertas por los jueces ascendidos a la categoría de Magistrado serán ofrecidas mediante concurso ordinario de traslado a los miembros de la carrera con categoría de Juez; de no ser cubiertas, se ofertarán a los Jueces ingresados de la Escuela Judicial, sin que en ningún caso las vacantes en órganos judiciales colegiados puedan ser solicitadas como primer destino".

De esa manera, ha sido y es posible que un miembro de la carrera judicial con la categoría de Juez desempeñe una plaza a servir por quien ostente ya la categoría de Magistrado.

Lo que sostiene la sentencia es que los Jueces que se encuentren en esa situación pueden percibir el sueldo previsto legalmente para la categoría de Magistrado, porque su sueldo como Juez no depende exclusivamente de su pertenencia a esa categoría de Juez -la fijada por el Anexo I de la Ley 15/2002- sino también de las condiciones del puesto y una de ellas es, sin duda, la plaza que desempeñe realmente. Es decir, integran el sueldo con uno de los criterios que fijan tanto el artículo 403.3 de la LOPJ y 2.2 de la LR: las condiciones objetivas de la plaza que desempeña, y olvidándose del criterio propio de la categoría.

Además, en los casos como el de autos los Jueces que desempeñan las plazas de Magistrados son titulares de ellas en virtud del concurso de traslado contemplado en el artículo 334 y lo son con carácter definitivo sino participan en otro traslado o ascenso (diferencia con Jueces que ascienden formalmente a categoría de Magistrado, pero optan por mantener su destino en órgano asignado de la categoría de Juez).

Su situación, dice la sentencia, es asimilable a la de los que ejercen las funciones por sustitución -suplencia-:son designados, sin ser miembros de la carrera judicial, y perciben las retribuciones del puesto para el que son efectivamente nombrados. El sueldo de Juez si son nombrados para plazas de categoría de Juez, y el sueldo de Magistrados si lo son para plazas de categoría de Magistrado ( artículo 313 de la LOPJ y la disposición transitoria cuarta de la LR, en relación con el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo).

SEXTO.- Esta Sala considera que el recurso debe ser estimado. La sentencia parte de un error evidente.

El error está considerar que todos aquellos criterios (categoría, antigüedad y características objetivas del puesto) que establecen los artículos 403.3 de la LOPJ y 2 de la LR para integrar los diferentes conceptos retributivos fijos que enumera el artículo 3 de la LR están previstos o pueden ser aplicados a diversas partidas retributivas fijas. De esta manera, la sentencia de instancia admite que el criterio de las características objetivas de las plazas sea aplicable para integrar una retribución básica como es el sueldo.

Lo hace, sin embargo, obviando una previsión legal clara que fija el artículo 4 de la LR cuando dice que "mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el anexo I de esta ley". Hace lo propio la norma legal cuando luego vincula el concepto retributivo fijo de la antigüedad al criterio de antigüedad en la carrera ( artículo 4.2 de lar) y los conceptos retributivos fijos de complementos de destino y específico (artículo 5 y 6) al criterio de las condiciones objetivas de la plaza que sirve para cuantificarlos en los Anexo II y III, respectivamente.

Así, debe afirmarse que el criterio de las condiciones objetivas de las plazas es legalmente ajeno a una retribución fija básica como es el sueldo, que viene legalmente vinculado a la categoría profesional -Juez o Magistrado-, y, directamente referido a los conceptos retributivos fijos de carácter complementario -destino específico-.

Por ello, asiste razón a la Administración cuando sostiene que no existe discordancia entre el régimen retributivo y la posibilidad de desempeño por Jueces de plazas a servir por quienes ya ostentan la condición de Magistrado. La previsión de que con el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial del artículo 4 de la LR alcanza a todos los supuestos posibles de desempeño de plazas que introdujo la nueva redacción del artículo 334 de la LOPJ y, por ello, también a la situación de los Jueces que desempeñan plazas vacantes en ascenso después de obtenerlas en concurso ordinario de traslado a los miembros de la carrera con categoría de Juez.

Finalmente, por todo lo dicho, no cabe hablar de situación de desigualdad entre los Jueces que sirven órganos judiciales adscritos a la categoría de Magistrado y quienes en régimen de sustitución o suplencia sean nombrados como Magistrado para desempeñar órganos judiciales adscritos a la categoría de Magistrado. En ambos casos el sistema legal dispone que perciban el sueldo correspondiente a su categoría.

SÉPTIMO.- Con base en todo lo anterior respondemos la cuestión de interés casacional planteada por el auto de la sección primera de 23 de marzo de 2023 fijando como doctrina que un miembro de la carrera judicial con la categoría de Juez no puede percibir el sueldo de Magistrado, como retribución básica, cuando sirve plaza de órgano judicial adscrita a la categoría de Magistrado.

La consecuencia directa de esta doctrina es que procede estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2002 (recurso 80/2021), casándola anulándola. Llegamos con ello, en aplicación el artículo 93.5 de la Ley jurisdiccional 29/1998, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido por la representación procesal de don Allan contra la resolución del Secretario de Estado de Justicia, firmada por delegación por la Directora General para el Servicio Público de Justicia, de fecha 7 de mayo de 2021, desestimatoria de la solicitud de abono delas diferencias salariales existentes entre el salario base de Juez y el salario base de Magistrado".

Esta doctrina, dada la regulación refleja existente entre las carreras judicial y fiscal, podría dar lugar a que, ante una situación paralela (Juez-Magistrado; Abogado Fiscal-Fiscal), no haya que reconocer al recurrente el derecho a percibir la diferencia retributiva.

Sin embargo se llega a la conclusión de ser procedente el abono de las diferencias retributivas, sin por ello dejar de cumplir el artículo 4 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, así como la sentencia del Tribunal Supremo 432/2024, de 11 de marzo de 2024, recurso 62/2023, tanto por las peculiaridades que concurren en la situación del recurrente Gadiel, como por la interpretación de la Sala por lo que se refiere a la carrera fiscal, en relación a las peculiaridades de cobertura de plazas de coordinadores, los conceptos retributivos extraordinarios previstos en la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, así como la sentencia del Tribunal Supremo 432/2024, de 11 de marzo de 2024, recurso 62/2023.

En este juicio no se plantea la pretensión del recurrente sobre el presupuesto de que en el ámbito de la carrera fiscal exista o no el derecho al abono de las diferencias retributivas, cuando se produce una distribución igualitaria de los asuntos entre dos funcionarios de distinta categoría; sino el abono de diferencias retributivas por el concepto de coordinación, ligado, eso sí, al desempeño de un puesto de trabajo previsto para la categoría de Fiscal, y no Abogado Fiscal.

Ello nos lleva a que no estemos dejando de aplicar una norma con rango de ley, bajo el amparo, como veremos, de la vulneración del principio de constitucionalidad (sin plantear la cuestión de constitucionalidad), sino aplicar el de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, sobre la base de que no existe previsión para este caso en la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, pese a que se defienda (erróneamente) que esta norma es completa en cuanto a las retribuciones de la carrera fiscal, ya que ha sido superada por la configuración de los puestos de trabajo, horarios, disponibilidad, responsabilidades y distribución y asignación de funciones, ..., por el mero transcurso del tiempo y para adaptar la importante labor del Ministerio Fiscal a las modificaciones de cómo presta sus servicios.

CUARTO.-Juicio de la Sala.

1.- Competencia de la Sala.

Con carácter previo debemos desestimar la alegación de falta de competencia objetiva de este Tribunal territorial, puesto que el artículo 4.3 del Real Decreto 453/2020, de 10 de marzo, establece que corresponde al titular de la Dirección General para el Servicio Público de Justicia, la autorización de la nómina de los miembros de las carreras judicial y fiscal, competencia que no se ejerce por delegación, por lo que de conformidad con el artículo 10.1.i) de la LJCA, la competencia objetiva corresponde a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

2.- Circunstancias que concurren en el recurrente.

Gadiel, Abogado Fiscal, el 1 de mayo de 2013 tomó posesión de la plaza de Fisca, segunda categoría con funciones de coordinación, por convocatoria directa, en el área de Vilanova-Gavà (Barcelona), con nombramiento en el BOE de 13 de abril de 2013, y cuyo ejercicio se ha mantenido hasta el 6 de septiembre de 2021; hechos no controvertidos.

Ha reclamado en vía administrativa no el hecho de percibir el sueldo correspondiente a Fiscal (segunda categoría), sino las diferencias retributivas, por el periodo no prescrito que es de cuatro años anteriores a la reclamación en vía administrativa.

La función de coordinador (aunque lo alega, no acredita los periodos en que ejerció las funciones de Jefe de Área), supone asumir funciones, mayores atribuciones, de supervisión y coordinación de acuerdo a las directrices y criterios generales que impartan los Fiscales de Sala coordinadores de las especialidades del Ministerio Fiscal, además de la dependencia jerárquica del Fiscal Jefe que corresponda por razón del territorio y, de acuerdo a la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 4/2011, de 17 de noviembre, sobre el funcionamiento de las Fiscalías de Área y otras cuestiones relativas al vigente modelo orgánico territorial del Ministerio Fiscal; nombramiento específico que exige pertenecer a la categoría de Fiscal.

3.- Aplicación del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española .

Con fundamento en la cláusula general no discriminatoria del artículo 14 de la Constitución Española, la jurisprudencia se ampara en el principio constitucional de igualdad y el artículo 23.2 para entender que a igualdad de funciones corresponde una igualdad de retribuciones. En otras palabras, cuando se acredita que uno y otro empleado realizan los mismos cometidos, con independencia del nivel que les corresponde, los principios de igualdad, mérito y capacidad exigen reconocer el derecho a percibir las mismas retribuciones.

Desde otro punto de vista resulta contradictorio que la Fiscalía General del Estado reconozca a un miembro de la carrera fiscal capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo, de superior categoría, responsabilidad, así como dedicación, y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad .

El Tribunal Constitucional ha incidido en el principio de igualdad en materia retributiva en casos como el que aquí examinamos. Sabemos que el principio de igualdad no es absoluto, ya que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso.

Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma, y para ello hay que tener en cuenta que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución Española. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

En definitiva, retribuir de manera diferente a dos miembros de la carrera fiscal, diferenciados por la categoría personal, que realizan las mismas funciones, como ha probado el recurrente, es sencillamente un acto ilegal por vulnerar el principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; conclusión que se refuerza en los dos siguientes apartados.

4.- Incumplimiento de la obligación de cubrir los destinos con personal fiscal de la categoría adecuada.

La jurisprudencia viene señalando que la naturaleza estatutaria de la relación de los funcionarios con las Administraciones Públicas no puede legitimar actuaciones ilegales, como es lógico. Pues bien, esto sucede en los casos de que una relación de puestos de trabajo de empleados públicos asigne niveles o complementos específicos que no se correspondan con las funciones o tareas efectivamente realizadas.

La Administración, la Fiscalía General del Estado en este caso, tienen potestad auto organizativa para la aprobación de relaciones de puestos de trabajo, como instrumento de ordenación de la función pública; del servicio público de que se trate, en última instancia. No obstante, esta potestad no puede ser contraria a la vinculación positiva a la legalidad porque vulneraría el artículo 103 de la Constitución Española, que no solo comprende la presupuestaria, sino también el principio constitucional de igualdad.

Sucede que, por las circunstancias que sean, la ordenación de la actividad del Ministerio Fiscal en el Área de Vilanova-Gavà (Barcelona), lleva a que se nombre, con publicación en el BOE, previo concurso, a un Abogado Fiscal para desempeñar un puesto destinado a Fiscal, y además con el deber de coordinar un área de especialización; y ello desde la lejana fecha de 13 de abril de 2013, sin haberse remediado, pues está acreditado que permanecía el recurrente en este puesto a fecha de la reclamación en vía administrativa 16 de febrero de 2021.

Realmente el incumplimiento de la Fiscalía durante un periodo de tiempo tan prolongado, no puede sino significar que se ha desplazado a un Abogado Fiscal a una plaza de Fiscal, asumiendo la responsabilidad añadida de coordinación.

5.- Prohibición del enriquecimiento injusto

No puede dejar de mencionarse que la alternativa al reconocimiento del principio de igualdad retributiva, esto es, el mantenimiento de la situación en que un funcionario de inferior nivel realiza funciones de un nivel superior, significa un enriquecimiento injusto de la Administración, que obtiene unos mayores resultados a un menor coste, como es cubrir la plaza de Fiscal con Abogado Fiscal, de sueldo inferior. Anudar sueldo a categoría profesional como justificación del no abono, dejando únicamente el derecho a la elevación de retribuciones complementarias, supone alentar la falta de cumplimiento de la clasificación correcta de los puestos de trabajo, y el desinterés de cumplir las normas que regulan la carrera fiscal en esta materia.

En efecto, el principio de igualdad retributiva se ha construido jurisprudencialmente en evitación del enriquecimiento injusto de la Administración, pues, sin respetar la distinción de tareas asignadas a las categorías de Fiscal y Abogado Fiscal, que se contemplan como similares dada la situación de permanencia en el tiempo, resulta evidente que la Administración de Justicia se beneficia de la ruptura del equilibrio entre responsabilidad y retribución.

El Tribunal Supremo por lo que se refiere a los Jueces sigue un criterio de literalidad legal: al Juez se le retribuye por lo que es (sueldo y trienios, pese a que la titulación exigida en las categorías es la misma), por el nivel alcanzado dentro de su categoría y la dificultad (complementos de destino y especifico).

Sin embargo, en la práctica este esquema está distorsionado por varios frentes: El primero es que la determinación del complemento específico no responde a una fundamentación concreta, singularizada, sino rígida por conceptos; el segundo es la situación de abuso al destinar a tareas de superior categoría, lo que en última instancia supone que la Administración, el Ministerio de Justicia en este caso, retribuye recibiendo un servicio más cualificado y que ha promovido.

6.- El reconocimiento de las diferencias retributivas no altera el régimen jurídico de las categorías de la carrera fiscal, ni la estructura retributiva.

Consideramos que no es correcta la identificación entre retribuciones básicas (sueldo) con clasificación y desarrollo de la carrera administrativa, y ello no supone incumplir el artículo 4 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal.

La clasificación de las retribuciones básicas, constante de nuestro sistema de empleo público, según un sistema de cuerpos funcionariales, se hace por la titulación y la capacidad técnica exigida para el acceso al cuerpo, resultando que en realidad se exige la misma titulación para cualquiera de las tres categorías de la carrera fiscal (Fiscal de Sala, Fiscal y Abogado Fiscal), por lo que se debilita el argumento de unir sueldo a categoría.

No faltan sentencias referidas a la Administración que avalan retribuir por funciones de superior categoría, incluso reconociendo el derecho a percibir las diferencias respecto de grupo de clasificación superior; esto es, no sólo respecto de la complementaria. En este sentido, por ejemplo, la sentencia 370/2023, de 19 de octubre de 2023, del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias, recurso 484/1021, que declara el derecho de la actora al abono de las diferencias retributivas reclamadas entre el puesto de auxiliar de oficina de prestaciones al que está asignada, y el de técnico de dicha oficina efectivamente desempeñado, así como su derecho al encuadramiento en el subgrupo A2.

"SEGUNDO. La cuestión litigiosa coincide en lo esencial con la resuelta por esta Sala en su sentencia de fecha 18 de junio de 2.018, cuyo fundamento jurídico segundo establece: "Debe señalarse, en primer lugar, que esta Sala se ha pronunciado ya en diversas oportunidades sobre idéntica cuestión que la que ahora nos ocupa en relación con funcionarios de carrera del cuerpo general auxiliar de la administración general del Estado, pudiendo citarse la reciente de 13 de diciembre de 2.017, que desestimó el recurso número 189/2016, argumentando respecto a los motivos asimismo invocados en el presente litigio, que no puede apreciarse la alegación de haber incurrido la actuación administrativa en vulneración del principio constitucional de igualdad ya que en atención al grupo al que pertenece la actora, C2, no puede compararse con otros funcionarios que están encuadrados en el grupo A2, por lo que no se produce un término válido de comparación que permita averiguar si la diferencia retributiva de que se trata se encuentra o no justificada, no pudiendo por la misma razón ser aplicado el criterio jurisprudencial sentado en torno a los inspectores de trabajo o subinspectores de hacienda, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1984 y la 77/1990, que precisó que la discriminación, de existir, resultará sólo del hecho de que la administración aplique criterios de diferenciación no objetivos ni generales, admitiéndose como criterios válidos de diferenciación, a título de ejemplo, la titulación, las exigencias de preparación, responsabilidad, intensidad de la dedicación, etc. Finalmente, cabe indicar que la sentencia de la Sala de fecha 14 de diciembre de 2.017, trajo asimismo a colación, de nuevo ante la misma cuestión litigiosa, la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991, que analiza la diferencia de trato retributivo en el seno de la administración pública entre puestos de trabajo de iguales características, señalando que la administración pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, con una interdicción expresa de la arbitrariedad, y como sujeto público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley, que constitucionalmente concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, lo que implica un trato retributivo idéntico respecto al aplicado a los funcionarios que estén en iguales condiciones a las del afectado, concluyendo la Sala que no es posible apreciar la reclamación de la actora ya que ello sería tanto como que todos los funcionarios del SEPE de nivel 15 pasaran a la categoría de jefe de oficina, resultando que en la estructura de la misma se atribuye la responsabilidad a un jefe de área, quien debe responder de sus funciones, aunque las reparta o delegue, siendo esta responsabilidad última la que determina los complementos procedentes, no concurriendo por tanto en los funcionarios, como el caso de la actora en el supuesto que nos ocupa, que intervienen preparando la resolución que puede o no firmar el responsable. Sentado lo anterior, la Sala debe apreciar la alegación formulada por la recurrente con carácter subsidiario en relación con el ejercicio de las funciones propias del puesto de técnico de oficina de prestaciones, siendo aplicable la postura sostenida por la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.017, resolviendo el recurso número 205/016 en caso semejante al que ahora nos ocupa, procediendo la aplicación del principio de unidad de doctrina al no observarse motivo para modificar el criterio entonces tenido en cuenta". Como quiera que el caso de la Sra. Vanessa coincide con el reseñado, es claro que debe concederse a la misma lo solicitado en tanto en cuanto la testifical practicada acredita las alegaciones de la demanda. Asimismo, debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2.020, considerada como elemento básico de la cuestión debatida por la más reciente sentencia de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2.020, que toma claramente postura por la tesis de la recurrente en caso semejante al que ahora nos ocupa. Finalmente, debe indicarse la procedencia de dar lugar íntegramente a lo solicitado por la recurrente ya que el Alto Tribunal ha puesto de relieve que el derecho de la reclamante, en casos idénticos al que nos ocupa, no solo se limita a la percepción de los complementos de destino y específico del puesto realmente desempeñado, sino también a la percepción del sueldo, pagas extraordinarias, productividad y la modificación de la cotización al grupo correspondiente al no caber discriminación alguna de percepciones cuando se llevan a cabo las mismas funciones, siendo destacable que toda la problemática que conlleva la cuestión litigiosa es claramente imputable a la propia administración, que debe crear las condiciones para que no se produzca la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado incurre en la deficiencia de no apreciar el desempeño por la actora de las funciones propias del puesto de técnico de oficina de prestaciones, siendo aplicable el principio de unidad de doctrina al resolver la jurisprudencia de esta Sala antes reseñada idéntica reclamación a la que nos ocupa, por lo que debe reputarse no ajustada a derecho la resolución impugnada, con estimación del presente recurso contencioso administrativo".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 432/2024, de 11 de marzo de 2024, recurso 62/2023, ponente Sr. Requero Ibáñez, resulta significativa puesto que se detiene al resolver en el paso previo a determinar qué sucede si se probase la realización de funciones de un grupo o subgrupo superior, por la vinculación que supone con el concepto retributivo de sueldo. No existe un pronunciamiento expreso más allá de "... la irregularidad sería más grave pues incidiría en el sueldo...".

Establece la sentencia:

"13. Téngase presente que la relación funcionarial, por su naturaleza estatutaria y no convencional, se manifiesta en la estructura salarial y en su concreción en las relaciones de puestos de trabajo en lo que a complementos se refiere, que van asociados al puesto o a la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad. Sea uno u otro, son retribuciones complementarias que no pueden predicarse de un desempeño puntual y cosa distinta sería una asignación estable e indefinida de funciones propias de un puesto con nivel superior lo que daría lugar al reconocimiento de ese nivel; pero si se tratase del ejercicio de funciones propias de un subgrupo superior la irregularidad sería más grave pues incidiría ya en el sueldo y este va asociado al subgrupo de clasificación".

Y a continuación establece:

"14. Cosa distinta sería que la demandante pretendiese, no el reconocimiento de esos complementos, sino un resarcimiento indemnizatorio tomando como mero criterio de cuantificación la diferencia de complementos, pero tal posibilidad no es viable porque falta la base: no hay derecho a un resarcimiento cuando no hay daño ni así se plantea. Y la última hipótesis sería que, por razón de una mayor dedicación puntual, se pretenda, por lo que tenga de meritorio, una gratificación o, todo lo más, una retribución en concepto de productividad, pretensión que plantearía otras cuestiones en las que no se entra pues tal concepto, que sí planteó en la solicitud, lo abandonó en la demanda".

Es decir, se abre la puerta, por lo que se refiere a las retribuciones básicas, a la vía de la responsabilidad patrimonial que, en definitiva, llevaría a obtener el reconocimiento del empleado público de una situación jurídica singularizada, consistente en que se le abone la diferencia retributiva por la realización de funciones de superior categoría, o a la fijación de una gratificación, o bien productividad, que podría ser el importe de la diferencia de retribución del grupo o subgrupo al que pertenece el funcionario.

El recurrente no ha ejercitado una acción de responsabilidad, ni fundamenta en ella la reclamación en vía administrativa, ni la demanda; pero lo cierto es que prueba haber sido nombrado con estabilidad y permanencia, para ejercer funciones de Fiscal, superiores a la categoría que ostentaba de Abogado Fiscal, y además con la responsabilidad de coordinar un Área; la Fiscalía General del Estado ha atribuido funciones sobrepasando el régimen de provisión de puestos de la carrera fiscal.

La conclusión a la que llegamos es que, manteniendo el sueldo el recurrente Gadiel correspondiente a su categoría, como así lo ha fijado el Tribunal Supremo para la Carrera judicial, ha de percibir la diferencia retributiva, bajo el concepto de productividad o gratificación, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo 432/2024, de 11 de marzo de 2024, recurso 62/2023, aunque en Ley 15/2003, de 26 de Mayo, reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, también se contempla la retribución por la actuación accidental o esporádica en cargo retribuido en las carreras judicial y fiscal en concepto de suplencias, las sustituciones que impliquen el desempeño conjunto de otra función, la realización de funciones ajenas a las propias del puesto de trabajo, la participación en programas concretos de actuación, participación en programas concretos de actuación en su propio órgano judicial; circunstancias estas no reguladas pero amparan, sin alterar la suma que corresponde al sueldo de Abogado Fiscal, situaciones como la que se enjuicia aquí.

Existe una desigualdad con trascendencia constitucional, ya que se ha introducido con el destino del recurrente Abogado Fiscal Gadiel en plaza de segunda categoría, una diferencia respecto de los que ocupan la misma que ostentan la categoría de Fiscal, consolidada en el tiempo y sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

El sueldo del recurrente ha de ser el de su categoría (Abogado Fiscal), conforme al artículo 4 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del Régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, pero el artículo 14 de la Constitución Española exige que su retribución sea compensada por los conceptos establecidos en la propia Ley de sustituciones que impliquen el desempeño conjunto de otra función, y la realización de funciones ajenas a las propias del puesto de trabajo.

El recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de reclamación dirigida al MINISTERIO DE JUSTICIA ha de ser estimado y, en su lugar, reconocer el derecho del recurrente a percibir las diferencias retributivas equivalentes a la diferencia entre el sueldo correspondiente a la categoría de Fiscal respecto de la de Abogado Fiscal, en el periodo comprendido entre febrero de 2017 y 16 de febrero de 2021, fecha de la reclamación en vía administrativa, periodo no afectado por la prescripción.

QUINTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

En el presente caso aparece controversia jurídica razonable y de entidad que solo ha sido determinada tras la celebración del juicio, por lo que no han de imponerse las costas a la Administración demandada, y cada parte ha de abonar las propias y las comunes, de existir, por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.