Sentencia Contencioso-Administrativo 2704/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 880/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO- Versa el presente recurso de apelación contra la Sentencia nº 253, de 22 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, que, en esencia, acordó la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución de la Secretaria General del Departament de Justícia del 7 de octubre de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Subdirector General de Recursos Humanos y Económicos de la Dirección General de Servicios Penitenciarios de 7 de marzo de 2019, que estimó parcialmente la solicitud efectuada por la Señora Estrella en relación con un permiso de hospitalización de un familiar hasta el segundo grado de consanguidad o afinidad, en el sentido de que procedía el permiso respecto a 4 de los 6 días solicitados inicialmente.

SEGUNDO.- Interesa dejar constancia de los hechos relacionados por el Juzgado "a quo" en el Fundamento Segundo de la Sentencia apelada, que no se discuten, del siguiente modo:

"SEGON. Tanmateix, constitueixen com antecedents de fet provats i no controvertits als efectes de resolució del recurs els següents:

1. La senyora Estrella, és funcionària del cos tècnic d'especialistes de la Generalitat de Catalunya, grup serveis penitenciaris, adscrita a un lloc de genèric/a servei interior al Centre Penitenciari Ponent.

2. En data 7 de gener de 2019 la Sra. Estrella va sol·licitar un permís de sis dies per hospitalització de la seva germana, per gaudir-lo del dia 12 al dia 21 de gener de 2019.

3. En data 9 de gener de 2019, mitjançant e-Notum, el cap de Negociat de Personal, informa a la Sra. Estrella que el cap de la unitat directiva del Centre Penitenciari Ponent ha informat, en data 7 de gener de 2019, desfavorablement respecte la sol·licitud del permís de sis dies per hospitalització del seu familiar, informant del dret de gaudir d'un permís màxim de 4 dies, de manera justificada en el cas que l'hospitalització tingui lloc fora de la localitat del centre de treball.

4. Posteriorment, el 23 de gener de 2019, la Sra. Estrella va aportar dos justificants, un del Complex Assistencial Universitari de Lleó, i un altre, de la Conselleria de Sanitat de la Junta de Castilla i Lleó.

5. Per Resolució de data 7 de marc de 2019, el sub-director general de Recursos Humans i Econòmics va estimar parcialment la sol·licitud de la recurrent, en el sentit de concedir-li el permís per quatre dels sis dies sol·licitats (folis 5 a 8 de l'EA). Consta justificant de lliurament de data 13 de març de 2019 per e-Valisa (folis 12 i 13 de l'EA).

6. En data 17 d'abril de 2019 la Sra. Estrella presenta recurs de reposició contra l'anterior resolució d'estimació parcial del permís.

7. Per Resolució de 7 d'octubre de 2019 de la Secretaria general del Departament de Justícia es desestima el recurs de reposició interposat contra la Resolució de 7 de maç de 2019 -objecte del present recurs contenciós administratiu-".

La parte apelante privada hace valer, en esencia, que la resolución extemporánea a la solicitud es nula, que cabe ampliar el permiso a 6 días, que pueden disfrutarse más allá de los 10 días, que está justificado el permiso ampliable y que en todo caso debe estarse al principio "pro operario".

La parte apelada pública contradice los argumentos de la parte recurrente.

TERCERO.- Ya en este punto este tribunal no puede obviar que la sustancial y prioritaria controversia a depurar ha tenido enjuiciamiento en este tribunal ya desde la Sentencia nº 384, de 29 de mayo de 2014, recaída en el recurso de apelación 212/2013, en la que se argumentó lo siguiente:

"SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia objeto de impugnación, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar al haberse dictado con anterioridad otras sentencias, con el mismo contenido y objeto, en sentido estimatorio para el funcionario demandante del permiso discutido y además por los siguientes motivos.

Antes de continuar con la exposición de la doctrina expuesta, conviene tener en cuenta que el permiso, en los supuestos como el presente, no es ampliable hasta 4 dias, sino que la redacción del art. 19 de la Ley 8/2006, de 5 de julio, es la de que dicho permiso es ampliable a 4 dias, en el supuesto que contempla, pero sin que la citada redacción deje duda alguna sobre la voluntad del legislador con respecto a que la ampliación que solicita el recurrente, en modo alguno es automática ni de concesión preceptiva, sino que sólo contempla la posibilidad de ello, ya que el artículo citado no dice este permiso se ampliará, sino que dice es ampliable, lo cual claramente consagra una facultad a la Administración, pero no un precepto, siendo de resaltar en el presente caso, que el permiso concedido, atendidas las circunstancias de distancia, medios de comunicación y de similar entidad que pudieren existir, fue de 3 dias, es decir un día más de los establecidos por la norma, lo que quiere decir que la Administración hizo uso de esa posibilidad o facultad.

Además, se alega en el escrito de oposición al recurso la existencia de una estimación de la solicitud presentada por el funcionario, en virtud de la doctrina del silencio positivo, en atención a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007, según la cual el régimen del silencio positivo no es aplicable a cualquier pretensión, sino exclusivamente a las que tengan entidad suficientes para ser consideradas integrantes de un determinado procedimiento administrativo.

De este modo, la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, que se inició con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 en el recurso 302/2004, seguida, entre otras, por las sentencias del TS de 29 de mayo de 2007, 9 de julio de 2007, 23 de octubre de 2007, 5 de febrero de 2008, 4 de abril de 2008, 17 de diciembre de 2008, 6 de mayo de 2009, 25 de septiembre de 2012 y 1 de octubre de 2012 ( recursos 8672/2004, 10775/2004, 5462/2002, 8259/2004, 300/2007 y 2864/2005, 1511/2006, 4332/2011, y 6098/2009 respectivamente), establece en síntesis que sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJAP y PAC a las solicitudes que den lugar al inicio de un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, un procedimiento predeterminado, lo que excluye las solicitudes que se inscriben en un procedimiento ya iniciado, o aquellas que no dan lugar a un procedimiento regulado por una norma.

La síntesis de dicha doctrina la expresan los siguientes pasajes de la sentencia de 28 de febrero de 2007:

El escenario que contempla el legislador (de 1992 y de 1999) para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados". Para el legislador de 1999, como también para el de1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC (Ley 30/1992) para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados.

El artículo 43 de la Ley 30/1992, disponía:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo".

En el mismo sentido, se debe destacar que en el análisis de la posible existencia de silencio administrativo positivo, aparecen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

En primer lugar, la que se expone en la sentencia anteriormente mencionada de 28 febrero 2007.

La citada Sentencia explica que "la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Y concluye indicando que el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de "nominación" al régimen general del silencio positivo.

Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la solicitud que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su "estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público".

Y a lo anterior se puede añadir que no nos encontramos, en el ámbito material de peticiones "contra legem" a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007). Por último, es evidente que no puede aceptarse la premisa de que la discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que lo reclamado es un acto discrecional.

Lo que aquí es relevante, es que cuando se dicta la resolución reconociendo tres días de permiso, se han superado con creces no sólo un mínimo plazo de racionalidad para que dicho reconocimiento o declaración de derechos sea efectiva, sino que carece por completo de efectos jurídicos, teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 14 de enero de 2013 y la resolución administrativa es de fecha 18 de febrero de 2013, que se notificó al interesado el 4 de marzo de 2013, supone un retraso de 48 días, lo que es inadmisible en atención al contenido y naturaleza de la petición del funcionario, que a todas luces debe considerarse perentoria, por la gravedad de la misma, nada menos, que el ingreso en un centro hospitalario de un familiar.

En conclusión, de acuerdo con el art 42 Ley 30/92, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992. Por lo tanto, el silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento, en los términos que reconocen las sentencias del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2007, (rec. 302/2004) y la de 26 de julio de 2012, (rec. 653/2009).

Por lo tanto, la Administración Pública recurrente debió haber adaptado su actividad resolutoria al contenido y finalidad de la petición que se le presentó, resolver en breve plazo, en sentido estimatorio o desestimatorio, según fuese procedente, y notificar la correspondiente resolución al interesado lo antes posible, siempre a tiempo de incidir en el ámbito subjetivo de los derechos del funcionario solicitante, pero nunca resolver de forma tan tardía, cuando la finalidad de dicha resolución reconociendo sólo tres días de los cuatro solicitados, en modo alguno puede producir los efectos jurídicos necesarios para resolver la petición debidamente formulada".

Argumentos plenamente trasladables al presente recurso, en todo lo esencial y sustantivo, y a no dudarlo conforme a un criterio de unidad de doctrina y de elemental economía procesal, desde luego con las consiguientes adaptaciones a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, articulo 24 en cuanto se dispone:

"ARTÍCULO 24. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS INICIADOS A SOLICITUD DEL INTERESADO

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

* a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

* b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver".

CUARTO.- Por consiguiente, continúa siendo relevante considerar que efectuada la solciitud a 7 de enero de 2019 solo se dicta la resolución a 7 de marzo de 2019 cuando se han superado con creces no sólo un mínimo plazo de racionalidad para que dicho reconocimiento o declaración de derechos sea efectiva, sino que carece por completo de efectos jurídicos, por su manifiesto retraso, lo que es inadmisible en atención al contenido y naturaleza de la petición del funcionario, que a todas luces debe considerarse perentoria, por la gravedad de la misma, nada menos, que el ingreso en un centro hospitalario de un familiar y que nadie pone en duda.

De un lado, de acuerdo con el art 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. Y de otro lado, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior según el 24.3.a) debió ser estimatoria y caso contrario es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo ese artículo en relación con los procedimientos de revisión de artículos 106 y siguiientes y con el artículo 47.1 e) de la Ley 30/1992. Por lo tanto, el silencio regulado en los artículos 24 y 25 de la Ley 39/2015, sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento, en los términos que reconocen la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Por lo tanto, la Administración Pública debió haber adaptado su actividad resolutoria al contenido y finalidad de la petición que se le presentó, resolver en breve plazo, en sentido estimatorio o desestimatorio, según fuese procedente, y notificar la correspondiente resolución al interesado lo antes posible, siempre a tiempo de incidir en el ámbito subjetivo de los derechos del funcionario solicitante, pero nunca resolver de forma tan tardía, cuando la finalidad de dicha resolución reconociendo sólo cuatro días de los seis solicitados, en modo alguno puede producir los efectos jurídicos necesarios para resolver la petición debidamente formulada.

QUINTO.- 1)Se estima pues aplicable al caso la doctrina jurisprudencial trascrita en el FJ TERCERO, con la consiguiente estimación del presente recurso de apelación sin que resulte necesario abundar en el resto de temas planteados.

2) No procede la imposición de las costas devengadas en primera instancia ni en segunda instancia por la estimación acaecida y por la naturaleza del presente caso y las dudas de hecho y derecho que han podido concurrir, con arreglo al art. 139 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.