Sentencia Contencioso-Administrativo 518/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2024/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Bernardino, la sentencia número 137/2022, de 6 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 431/2021 seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona entre aquel actor y la demandada Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernardino, actuando en su propio nombre y representación.

Se imponen las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA en el límite de 600 euros".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada identifica el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones y motivos de las partes, también el parecer del Ministerio Fiscal, en los términos siguientes.

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la vía de hecho en relación con la ocupación provisional de la plaza de jefe del Gabinete de Seguridad, de la Dirección General de Administración de Seguridad, del Departamento de Interior de la Generalitat de Catalunya.

La parte recurrente alega que la resolución, de fecha 15 de junio de 2020, vulnera el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a cargo público, ex artículo 23.2 de la CE. Aduce que la cobertura provisional vulnera el derecho fundamental de igualdad y no discriminación. Sostiene que el nombramiento implica una cobertura ilegal de vía de hecho arbitraria, de desviación de poder contraria al derecho a una buena Administración.

La Generalitat de Catalunya arguye la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, desestimación por no tratarse de vía de hecho y por desviación de poder. Considera que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria. Refiere que no es aplicable el plazo de seis meses del artículo 106 del Decreto 123/1997 para los casos de encargo en funciones de libre designación, como es el de autos. Rechaza que ello constituya vía de hecho. Se remite a informe de la Subdirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales de la Dirección de Servicios del Departamento de Interior. El Ministerio Fiscal arguye que la permanencia en el puesto de la Sra. Matilde implica una vulneración del derecho del resto de funcionarios a acceder a la plaza en condiciones de igualdad, mérito y capacidad".

Y en su fundamento de derecho segundo, la sentencia razona la declaración de inadmisibilidad por desviación procesal, como sigue.

"SEGUNDO.- El primer análisis debe ir enfocado a la posible desviación procesal en la que incurre la parte recurrente, respecto de la cual no ha hecho alegaciones en su escrito de conclusiones.

La Sentencia del TSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de julio de 2015, en relación a la desviación procesal expone: "... es una figura atípica, de cuño jurisprudencial y pueden ser cuatro los momentos o etapas sucesivos en que el particular plantea su petición. La solicitud en vía administrativa (con o sin recurso de reposición o alzada), el escrito de interposición, el escrito de demanda y el escrito de conclusiones. Ha de mantenerse la correspondencia entre la pretensión y la actuación impugnada, ya que de no mantenerse puede desestimarse e incluso inadmitirse el recurso.

La "desviación procesal" admite un triple supuesto:

A) Discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa. En vía contencioso- administrativa pueden incorporarse cualesquiera "motivos jurídicos" nuevos pero no cabe apartarse del objeto impugnatorio combatido en vía administrativa (salvo que se acuda a las técnicas de impugnación autónoma y ulterior acumulación). Así, debe rechazarse el recurso por desviación procesal cuando tiene lugar "el planteamiento de pretensiones no planteadas en vía administrativa".

B) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda. Al efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del (rec.2338/2006 ) señala que "El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación".

C) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o nuevas actuaciones). Así, queda cerrado el paso a incorporar pretensiones y motivos de inadmisibilidad en el escrito de conclusiones...".

Y sigue diciendo: " Sobre la forma de la resolución judicial que aprecie la llamada "desviación procesal" como motivo de inadmisibilidad de creación procesal señalaremos que la jurisprudencia en unos casos opta por la inadmisión parcial, "dada la alteración de la pretensión no ejercitada en la demanda en relación con la formulada en vía administrativa" y en otros por "desestimar la pretensión sin entrar en el examen de ella".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Sentencia núm. 837/2015 de 30 diciembre:

"Esta divergencia obliga a concluir que el escrito de demanda ha incurrido en una clara desviación procesal, puesto que se solicita en el mismo la anulación de una resolución distinta de la que es objeto del proceso, el cual viene definido en el escrito de interposición del recurso, como ha señalado una constante jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2001 afirma que: "A la vista de lo anterior resulta claro que estamos ante un supuesto de desviación procesal contrario a lo prevenido en el artículo 82, de la Ley Jurisdiccional tal y como se establece en la Jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 21 de abril de 1983 , en la que se afirma que "se ha de tener presente que en el proceso contencioso-administrativo, y con entera aplicación al especial regulado por la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, por cuyas normas se ha seguido el que en esta resolución se dicta, dado lo dispuesto en el art. 6º de esta Ley , la delimitación del objeto litigioso se hace de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 , 67 y 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en dos momentos diferentes; uno, en el escrito de interposición del recurso, en el que se indicará el acto concreto por razón del cual se formula el recurso, y otro, en el de demanda, en la que con relación a dicho acto se deducirán las pretensiones cuyo ejercicio autorizan los arts. 41 y 42 de la misma Ley ; sin que sea lícito extender éstas a acto o actos distintos, ya que de hacerlo, se prescindiría del carácter y naturaleza esencialmente revisores de la Jurisdicción y se incidiría en una clara desviación procesal sancionada constante y reiteradamente por la doctrina jurisprudencial con la inadmisibilidad de la pretensión que en tal defecto hubiera incurrido; razones por las cuales, en el caso que nos ocupa, deben quedar totalmente fuera del ámbito del proceso las pretensiones de la recurrente".

Esta doctrina, aún referida a los preceptos de la anterior Ley Jurisdiccional, resulta igualmente aplicable en este caso, lo que conduce a la declaración de inadmisibilidad del presente recurso".

El escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo por la vía de protección de los derechos fundamentales se dirige contra la vía de hecho de la ocupación "a dedo" que ostenta la Sra. Matilde del puesto de trabajo de Jefa de Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, de conformidad con el artículo 30 de la LJCA (sic).

En cambio, la demanda se formula, como es de apreciar en la página 1 de la misma, contra el acto administrativo de la resolución del Secretario General del Departamento de Interior, de fecha 15 de junio de 2020, por la que se nombra "a dedo" en encargo de funciones a la Sra. Matilde, como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior (sic).

La divergencia entre la actividad administrativa impugnada en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y la delimitada en la demanda es clara y manifiesta, ya que se ha producido un cambio sustancial en el objeto de impugnación. Hay una discordancia en ambos momentos procesales en cuanto a la actividad administrativa impugnada, que conlleva que aflore la figura de la desviación procesal. Un tipo de actuación administrativa es la vía de hecho, también objeto en sede administrativa, y otra bien diferente una resolución expresa que agotaba la vía administrativa.

En suma, y por las razones expuestas, procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal".

En cuanto a las costas procesales, se expresa en el último fundamento de derecho:

"TERCERO.- Se imponen las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA en el límite de 600 euros".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada, también las alegaciones del Ministerio Fiscal.

2.1.- La parte apelante actora.

La parte actora apelante interesa que en relación con el recurso de apelación interpuesto "contra la sentencia 137/2022 de 6 de mayo del 2022, en el procedimiento de protección de derechos fundamentales 431/2021-G del Juzgado Contencioso núm. 7 de Barcelona", "dicte sentencia la Sala por la que": "Se estime el recurso de apelación, y declare la Sala que no existe desviación procesal dado que la pretensión y el objeto han sido idénticos, la vía de hecho del nombramiento "a dedo" de la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, sin cobertura legal posible, dado que no hay procedimiento de selección que avale ese pronunciamiento, siendo un acto propio de la corrupción y oculto, sin haberse publicado ni notificado, actuación propia de la corrupción y la pretensión que se declare vulnerado el derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos ( art. 23.2 Constitución en relación al art. 14 por falta de igualdad), solicitándose la cesación inmediata por su nulidad radical de pleno derecho con efectos "ex tunc". "Y si la Sala estima que no existe desviación procesal, dicte sentencia, de conformidad con lo peticionado en el escrito de demanda, declare la vulneración del derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos del art. 23.2 en relación al art.14 de la Constitución, que implica la de nulidad de pleno derecho con efectos "ex tunc" de la vía de hecho de fecha 15 de junio de 2020 del nombramiento "a dedo" de la Sra. Matilde como Jefa de Gabinete de Seguridad, declare que es un acto arbitrario y en desviación de poder, ordenándose su cese inmediato en todo caso, habiendo procedido la Generalitat a convocar en el ínterin, proceso de selección cuando alega todo lo contrario". "Subsidiariamente, caso de desestimarse petición anterior, se declare producida incongruencia omisiva habida cuenta que la sentencia nada dice en relación a la petición subsidiaria, por vulneración derecho fundamental art. 23.2 Constitución por mantener nombramiento "a dedo" en encargo de funciones por encima del plazo preceptivo de 6 meses, y la Sala proceda dictar sentencia estimando esa petición subsidiaria, con todos los pedimentos solicitados en la misma". "Se condene en costas a la Generalitat de Catalunya". Tras la exposición de una alegación previa sobre antecedentes, fundamenta en esta alzada aquellas pretensiones, principal y subsidiaria, a través de las alegaciones que ordena, rubrica y sintetiza como sigue. 1.- "Primera.- Inexistencia de desviación procesal, dado que el objeto del procedimiento de Derechos Fundamentales es el nombramiento "a dedo" del puesto de trabajo de Jefe del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, que es una vía de hecho por carecer de cobertura legal ( acto conjunto, propio de la corrupción), y siempre la pretensión es la misma, que se declare la vulneración de derechos fundamentales del art. 23.2 en relación al art. 14 de la Constitución, de acceso en condiciones de igualdad a ese puesto de trabajo, y para cesar esa vía de hecho, sólo caben la nulidad radical o de pleno derecho, para que desaparezca del tráfico jurídico que ese nombramiento "a dedo" vulnerador de Derechos Fundamentales, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reconocida en relación a las vías de hecho, entre otras, en la STS de 29 de octubre de 2010". 2.- "Segunda.- Que el exceso de rigor procesal no puede limitar el acceso a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, principio pro actione, dado que se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de nuestra Constitución. Además, el at. 69 LJCA no regula la desviación procesal como causa de inadmisión del recurso contencioso, que es una causa excepcional y que sólo debe ser estimada concurrencia máxima ante una indefensión evidente y palmaria, a la Administración demandada, que no existe en el presente procedimiento de Derechos Fundamentales". "En nuestro caso, inicialmente en el escrito en vía administrativa no se conoce la fecha de la vía de hecho, que, sin embargo, aparece en el expediente administrativo, el acto, actuación en vía de hecho del nombramiento "a dedo" de fecha 15 de junio de 2020 de la Sra. Matilde, pero a petición de cese por nulidad de esa actuación administrativa en vía de hecho por vulnerar derecho fundamental de igualdad de acceso del art. 23.2 de la constitución en relación al art. 14, se realiza y mantiene tanto en vía administrativa, como el escrito de interposición como también en la demanda, luego no existe desviación procesal, siendo siempre la misma actuación administrativa en vía de hecho del nombramiento "a dedo" sin que haya proceso de selección que le otorgue cobertura legal, vulnerándose el art. 23.2 en relación al art.14 de la Constitución y en todo caso es de aplicación el Principio Pro-Actione que implica obtener sentencia sobre la vía de hecho del nombramiento "a dedo"". 3.- "Tercera.- Que se formula en escrito de demanda, como petición subsidiaria, la vulneración de Derechos Fundamentales (at. 23.2 en relación al art. 14 de la Constitución), por el mantenimiento del nombramiento "a dedo" en encargo de funciones más allá del plazo preceptivo de 6 meses que establece el art. 106 de Decreto 123/1997 de 13 de mayo, del Reglamento General de Provisión de la Generalitat, y al inadmitirse la petición principal, la sentencia debería haberse pronunciado en relación a esa petición subsidiaria, y por ello incurre en incongruencia omisiva". 4. "Cuarta.- Que la nulidad con efectos "ex tunc" de una actuación administrativa, o acto o resolución, como una vía de hecho sin cobertura legal que de amparo legal, puede y debe ser declarada de oficio por cuanto que por su gravedad debe desaparecer cuanto antes del tráfico jurídico, y más aún, si cabe, cuando se vulneran derechos fundamentales de igualdad y no discriminación ( art. 14 Constitución), se está negando el derecho de acceso a ese puesto de trabajo (at. 23.2 constitución), y siendo, además, un acto o en desviación de poder, siendo una vía de hecho el nombramiento "a dedo" de la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, sin convocarse procedimientos de selección para la cobertura de ese puesto de trabajo sin que el funcionario Sr. Bernardino ni nadie, haya podido ni siquiera optar a ese puesto de trabajo, acto oculto propio de la corrupción".

2.2.- La parte apelada demandada.

La parte demandada apelada a través del Abogado de la Generalitat interesa de la Sala que "dicti resolució desestimatòria del recurs d'apel·lació interposat de contrari, atès que la Sentència objecte del present recurs d'apel·lació s'até a dret, i que, en el negat supòsit que revoqui la dita Sentència, acordi de conformitat amb les peticions formulades per aquesta part en primera instància". En la alegación "Primera.- Antecedents" se hace una síntesis de las pretensiones y los motivos sostenidos en la contestación a la demanda. En la alegación "Segona.- Sobre la Sentència impugnada de contrari" se apunta que la resolución judicial recoge en buena medida parte de las consideraciones efectuadas por esta parte en la instancia y de ahí la declaración de inadmisibilidad del recurso por desviación procesal. Por último, en la alegación "Tercera.- "Sobre el recus d'apel·lació interposat de contrari", se reproducen las alegaciones de la parte apelante. Significa el Abogado de la Generalitat que el Magistrado a quo recoge y explica claramente la desviación procesal en la que incurre la parte actora. Lo cierto es que el recurso se interpone contra una supuesta vía de hecho y la demanda se dice formular contra la resolución de 15 de junio de 2020 de nombramiento en encargo de funciones, de manera que la sentencia aprecia una divergencia clara y manifiesta entre la actividad administrativa impugnada en el escrito de interposición del recurso y la delimitada en la demanda. En cuanto al rigor formal de la sentencia denunciado por el apelante, recuerda el Abogado de la Generalitat que el derecho la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundamentada en derecho, que puede ser perfectamente de inadmisión del recurso, como aquí acontece.

2.3.- El Ministerio Fiscal.

El Fiscal interesa "la desestimación del recurso", por considerar que el recurrente incurre en desviación procesal, de ahí la conformidad a derecho de la sentencia. Si bien sostiene que es la permanencia en el puesto de trabajo de la persona nombrada en encargo de funciones lo que ha vulnerado el derecho del resto de funcionarios a acceder a dicha plaza en condiciones de igualdad, según mérito y capacidad, los cuales deben respetarse también tratándose de acceso a los cargos públicos de confianza.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

1.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal " ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal " ad quem" de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal " ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte actora apelante efectivamente realiza una crítica a la sentencia por entender 1) que aprecia indebidamente una desviación procesal inexistente; 2) que incurre en exceso de rigor procesal al declarar la inadmisibilidad del recurso, con vulneración del derecho a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, el principio pro actione y con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; 3) que incluso incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada en la demanda; 4) que procede un pronunciamiento de fondo sobre la afectación de los derechos fundamentales denunciada en la demanda, de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia sobre el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a cargo público del artículo 23.2 de la Constitución, tanto en lo relativo a los nombramientos, sin publicidad, como en el mantenimiento en los mismos más allá del plazo de 6 meses, establecido normativamente; también sobre el derecho de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional y comunitaria conforme a la Directiva 2000/78/CE, y acerca de la calificación de los nombramientos impugnados y el mantenimiento de los mismos como una vía de hecho, con desviación de poder; destaca que incluso procede la declaración incluso de oficio por el órgano judicial de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

2.2.- Sobre la desviación procesal y la inadmisibilidad acogida en la sentencia de instancia. La procedencia de entrar a conocer en esta alzada sobre el fondo del asunto ( artículo 85.10 de la Ley 29/1998 ).

Se ha reproducido más arriba la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que declara la inadmisibilidad del recurso al apreciar desviación procesal, concretamente, al razonar que "La divergencia entre la actividad administrativa impugnada en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y la delimitada en la demanda es clara y manifiesta, ya que se ha producido un cambio sustancial en el objeto de impugnación. Hay una discordancia en ambos momentos procesales en cuanto a la actividad administrativa impugnada, que conlleva que aflore la figura de la desviación procesal. Un tipo de actuación administrativa es la vía de hecho, también objeto en sede administrativa, y otra bien diferente una resolución expresa que agotaba la vía administrativa". También se han reproducido los argumentos contrarios (parte apelante actora) y favorable (parte apelada demandada y Ministerio Fiscal).

Acerca de la cuestión de la desviación procesal, como bien saben las partes y el Ministerio Fiscal, esta misma Sala y Sección acaba de pronunciarse sobre idéntica controversia en lo sustancial en la sentencia número 54/2023, de 12 de enero (recurso de apelación número 1821/2022 -registrado en la Sección con el número 401/2022-) y en la sentencia número 239/2023, de 27 de enero (recurso de apelación número 1810/2022 -registrado en la Sección con el número 397/2022-). Dichas resoluciones judiciales sostienen un criterio sobre aquella cuestión al que la Sala y Sección no puede sino estar aquí como fundamento propio de esta resolución, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley, no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado en esta alzada de los casos allí resueltos más que en relación a determinadas circunstancias fácticas que más abajo se referirán y en nada sustancial alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles en esta alzada. No en vano se tratan los allí resueltos de recursos de apelación interpuestos por el mismo actor, Bernardino, contra sentencias de los Juzgados de Barcelona inadmisorias por desviación procesal (con argumentaciones idénticas en lo esencial a la aquí recurrida) de recursos de amparo ordinarios dirigidos frente a nombramientos (que se prolongan más allá de seis meses) en encargo de funciones efectuados por la demandada Generalitat de Catalunya. Se razona en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto (este último en parte) de la sentencia última citada, la número 239/2023, de 27 de enero (la negrita y la cursiva es de la misma sentencia):

" TERCERO- La Sentencia apelada, dictada por el Juzgado a quo en fecha 4 de abril de 2022, declaró en el fallo la inadmisibilidad del recurso contencioso, en los términos transcritos en el Antecedente 1º.

Se concluye en el FJ 2º in fine de aquélla, en que " ha d'estimar-se que entre l'escrit d'interposició i la demanda hi ha una divergència substancial, ja que mentre a l'escrit d'interposició s'impugna una via de fet, a la demanda s'impugna la resolució dictada el 30 de juny de 2021, de la qual, a més, s'en sol·licita la seva nul·litat. Divergència que ha de portar a la inadmissibilitat del recurs per desviació processal".

CUARTO - 1) De cuanto se ha puesto de manifiesto en los FFJJ 1º y 2º precedentes, se colige que, cuando el actor formuló, en fecha 10 de septiembre de 2021, el requerimiento previsto en el art. 30 LJCA, desconocía la existencia de la Resolución dictada en fecha 30 de junio de 2021 por el Secretari general del Departament d'Interior, de encargo de funciones en favor de la Sra. Eva, que no consta desde luego que fuera publicada.

Pero incluida dicha Resolución en el expediente administrativo, aportado al proceso el 17 de octubre de 2021 (autos de 1ª instancia), es evidente que el actor, al formalizar el escrito de demanda el siguiente 11 de noviembre de 2021, por tanto, dentro del plazo de dos meses previsto en el art. 46.1 LJCA, dirigió la misma contra la reseñada Resolución, en los términos que se han transcrito en el FJ 2º precedente.

Dicha ampliación material del objeto del proceso, inequívoca, no fue acompañada sin embargo de la solicitud formal de tal ampliación, con arreglo al art. 36.1 LJCA.

Omisión que no produjo desde luego perjuicio ni indefensión ninguna a la parte demandada, que en el escrito de contestación a la demanda pudo oponerse al total contenido de aquélla.

2) Pone de manifiesto la STC 78/2002, de 8 de abril de 2002, en su FJ 2º que,

Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial...".

(Siendo así que) El derecho a obtener una resolución sobre el fondo rige tanto en el acceso a la primera respuesta judicial como en la fase de recurso, si bien con diferente alcance según se trate del primer acceso a la jurisdicción o a los recursos legalmente previstos. En el primer caso el principio pro actione actúa con toda su intensidad, por lo cual las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada...".

3) Señala a su vez la STC 129/2014, de 21 de julio de 2014, en su FJ 2º que,

"...en el terreno del derecho de acceso a la jurisdicción, que constituye el primero de los contenidos del art. 24.1 CE ... conculcan este derecho aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 135/2008, de 27 de octubre , FJ 2). En este sentido, el control constitucional de las decisiones de inadmisión "ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" ( STC 327/2006, de 20 de novembre , FJ 3)".

(En el mismo sentido, STC 62/2002, de 11 de marzo de 2002, FJ 2º ; y 76/2012, de 16 de abril de 20012, FJ 3º ; Sentencia de esta Sala y Sección dictada en fecha 11 de octubre de 2016, FJ 2º).

4) En el presente supuesto, desconocida por el actor la existencia de la Resolución administrativa de fecha 30 de junio de 2021, al tiempo de interponer el presente recurso contencioso, y ampliado materialmente el objeto del mismo a dicha Resolución, en los términos inequívocos del escrito de demanda, a la vista del contenido del expediente administrativo, la ausencia de la solicitud formal de tal ampliación, ex art. 36.1 LJCA, no puede determinar válidamente, con arreglo a la doctrina constitucional transcrita, la decisión de inadmisión adoptada en la Sentencia apelada.

Al respecto, constatada según se acaba de reseñar la ausencia de todo perjuicio o indefensión para la parte demandada, derivados de dicha omisión formal, tampoco procede estimar necesaria una retroacción de actuaciones al momento de proveer a la demanda ( STS, Sala 3ª, de 12 de diciembre de 2007, rec. 9972/2003), que supondría una desmesurada e injustificada -por innecesaria- dilación, para un proceso que se sigue por la vía del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, ex art. 114 y siguientes LJCA.

5) Por demás, adicionalmente, resultaría de aplicación al caso, por identidad de razón, la doctrina jurisprudencial que establece, con cita de otras muchas, la STS, Sala 3ª, de 15 de junio de 2015, rec. 1762/2014, a cuyo tenor,

FJ 2º: "La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida de objeto, al haberse dictado después de la interposición de dicho recurso resolución expresa del recurso de alzada por el Tribunal Económico-Administrativo Central que, según la Sala de instancia, devino firme y consentida al no haber sido objeto de impugnación mediante la ampliación del recurso contencioso- administrativo prevista en el articulo 36.4 LJCA ".

FJ 3º : "...La recurrente señala como sentencias de contraste: sentencias de este Tribunal (Secciones 5ª y 6ª, respectivamente) de 21 de septiembre de 2005 (rec. 5487/2002 ) y de 16 de febrero de 2009 (rec. 1887/2007 )".

FJ 8º : "4.- El artículo 36.1 LJCA utiliza el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5). Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía...".

QUINTO - Así las cosas, se debe resolver en esta segunda instancia sobre el fondo del asunto, con arreglo al art. 85.10 LJCA, con anulación del pronunciamiento inadmisivo contenido en la Sentencia apelada (...).".

En el caso particular de autos, de lo actuado se desprende que cuando el recurrente formula en fecha 10 de septiembre de 2021 el requerimiento previsto en el artículo 30 de la Ley 29/1998 desconoce (al menos, ha de presumirse así) la existencia de la resolución dictada en fecha 15 de junio de 2020 por el Secretari General, Departament d'Interior, Generalitat de Catalunya, de nombramiento de Matilde en encargo de funciones como Cap de Gabinet de Seguretat, Direcció General d'Administració de Seguretat, resolución de la que no hay constancia de su publicación. Pero incluida dicha resolución en el expediente administrativo remitido al Juzgado en fecha 14 de octubre de 2021, resulta claro que el actor, al formalizar el escrito de demanda el siguiente 9 de noviembre de 2021, dirige la misma (no se discute el cumplimiento del plazo del artículo 115 de la Ley 29/1998) contra la mentada resolución. Dicha ampliación " material" del objeto del recurso de amparo ordinario ínsita en el cuerpo rector de autos, sin embargo, no viene acompañada de la solicitud de ampliación formal ex artículo 36.1 de la Ley 29/1998, aunque ciertamente esa omisión y la no ampliación del objeto del recurso mediante auto no causa en modo alguno perjuicio ni indefensión a la Administración demandada que en su contestación a la demanda se opone a los argumentos de la demanda dirigidos contra aquella resolución expresa. Así las cosas, y conforme a la jurisprudencia constitucional pro actione que rechaza la inadmisión por exceso de rigorismo procesal, ha de considerarse disconforme a derecho la decisión de la inadmisión por desviación procesal acogida en la sentencia apelada.

Procede así anular el pronunciamiento inadmisorio de la sentencia de instancia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.10 de la Ley 29/1998, en esta segunda instancia la Sala ha de resolver sobre el fondo del asunto.

2.3.- Las pretensiones formalizadas en la instancia y en esta alzada concernientes a la contravención de los derechos fundamentales de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución que se denuncian como lesionados por la actividad administrativa impugnada, también por desviación de poder, esto es, la declaración de nulidad del nombramiento y del mantenimiento en encargo de funciones, el reconocimiento del derecho fundamental como vulnerado y el restablecimiento del mismo.

A través del suplico de la demanda de amparo ordinario, el funcionario actor interesa el dictado de sentencia por la que: "1. Se declare vulnerado el derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos ( art. 23.2 Constitución) en la Resolución de 15 de junio de 2020 por la que se nombra "a dedo" en encargo de funciones a la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, debiéndose declarar la nulidad originaria de ese acto de nombramiento con efectos "ex tunc", art. 47.1.a) Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común". "2. Se declare vulnerado el derecho fundamental de igualdad y no discriminación (at. 14 Constitución) de conformidad con lo establecido en la Directiva 2000/78CE de 27 de noviembre de 2000, pudiendo quedar subsumido en la vulneración del derecho fundamental de igualdad de acceso (at. 23.2 Constitución) del nombramiento "a dedo" en encargo de funciones de la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, debiéndose declarar la nulidad con efectos "ex tunc" de la Resolución de 20 de octubre de 2020 ( sic) de ese nombramiento "a dedo" de conformidad con lo establecido en el art.47.1.a) Ley 39/2015 de 1 de octubre LPACAP". "3. Que se declare la vía de hecho siendo un acto en desviación de poder la resolución de nombramiento "a dedo" de fecha 15 de junio de 2020 de la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior". "4. Se ordene el cese inmediato de la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior". "5. Se ordene publicar con transparencia las bases del proceso selectivo de acceso a ese puesto de trabajo de Jefe del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior". "6. Se condene en costas a la Generalitat de Catalunya". "Subsidiariamente, en el hipotético caso que nos estime la nulidad originaria "ex tunc" por vulneración de los derechos fundamentales de No discriminación art. 14 Constitución) y de acceso a funciones y cargos públicos ( art. 23.2 Constitución) de la Resolución de 15 de junio de 2020 del nombramiento "a dedo" en encargo de funciones de la Sra. Matilde como Jefa del Gabinete de Seguridad del Departamento de Interior, se extiende la nulidad originaria "ex tunc" por vulnerar los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación del art 14 de la Constitución en relación al art. 23.2 de la Constitución de acceso a funciones y cargos públicos, en la fecha de 15 de diciembre de 2020, tras haber finalizado el plazo máximo preceptivo de seis meses de todo encargo de funciones del nombramiento "a dedo" de la Sra. Matilde de conformidad con lo establecido en el art. 106 del Decreto 123/1997 de 13 de mayo del Reglamento General de Provisión de funcionarios de la Generalitat que limita al plazo máximo de seis meses todo encargo de funciones". "Y que igualmente se cese a la Sra. Matilde, y se ordene convocar el preceptivo proceso de selección, publicidad y transparencia en las Bases, para acceder al puesto de trabajo de Subdirector de Apoyo al Sistema de seguridad en el ámbito local ( sic), y condene en cualquier caso en costas a la Generalitat de Catalunya".

Sobre esas pretensiones, principales y subsidiaria, y la controversia de fondo que enfrenta a las mismas partes y al Fiscal, también aquí han de significarse por los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, aquellas dos recientísimas sentencias de esta Sala y Sección, números 54/2023 y 239/2023, de 12 y 27 de enero, respectivamente, con pronunciamientos parcialmente estimatorios de los recursos de amparo ordinarios fundados en lo más sustancial en idénticos motivos, no difiriendo el supuesto concreto aquí enjuiciado en esta alzada de los casos allí resueltos más que en relación con determinadas circunstancias fácticas que más abajo se concretarán y que en nada sustancial alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles en esta alzada. Así, en la última sentencia citada, la número 239/2023 se razona en sus fundamentos de derecho segundo y del quinto al décimo (la negrita y la cursiva es de la misma sentencia):

" SEGUNDO- 1) El actor formalizó el escrito de demanda en fecha 11 de noviembre de 2021.

Tras desarrollar en la demanda, como " fundamentos de derecho", "los jurídico procesales", encabeza los " jurídico materiales o fondo del asunto " del siguiente modo :

"Primero.- Que la Resolución de 30 de junio de 2021 por la que se nombra "a dedo" en encargo de funciones a la Sra...como Subdirectora General de Seguridad Viaria del SCT, es un acto en via de hecho, que vulnera el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargo público del art. 23.2 Constitución , que implica la nulidad con efectos originarios "extunc" del acto administrativo de nombramiento "a dedo" según establece el art. 47.1 A) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ...por ser un acto que lesiona derecho fundamental del art. 23.2 Constitución ".

2) El actor concluye solicitando, en el suplico del escrito de demanda, lo siguiente :

"1. Se declare vulnerado el derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos ( art. 23.2 Constitución ) en la Resolución de 30 de junio de 2021 por la que se nombra "a dedo" en encargo de funciones a la Sra...como subdirectora general de seguridad viaria del SCT, debiéndose declarar la nulidad originaria de ese acto de nombramiento con efectos "extunc", art. 47.1 a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común.

2. Se declare vulnerado el derecho fundamental de igualdad y no discriminación ( art. 14 Constitución ) de conformidad con lo establecido en la Directiva 2000/78 CE de 27 de novembre de 2000, pudiendo quedar subsumido en la Vulneración del Derecho Fundamental de Igualdad de Acceso ( art. 23.2 Constitución ) del nombramiento "a dedo" en encargo de funciones de la Sra...como Subdirectora General de Seguridad viaria del SCT, debiéndose declarar la nulidad originaria con efectos "extunc" de la Resolución de 30 de junio de 2021 de ese nombramiento "a dedo" de conformidad con lo establecido en el art. 47.1 a) Ley 39/2015 de 1 de octubre del LPACAP.

3. Que se declare la via de hecho siendo un acto de desviación de poder la Resolución (de referencia).

4. Se ordene el cese inmediato de la Sra... como Subdirectora General de Seguridad Viaria del SCT.

5. Se ordene publicar con transparencia las bases del proceso selectivo de acceso a ese puesto de trabajo de Subdirector de Seguridad Viaria del SCT.

6. Se condene en costas a la (GC)". (...)

QUINTO - Así las cosas, se debe resolver en esta segunda instancia sobre el fondo del asunto, con arreglo al art. 85.10 LJCA, con anulación del pronunciamiento inadmisivo contenido en la Sentencia apelada.

Y para ello, no concurre óbice ninguno para examinar, como cuestión nuclear del proceso y primera pretensión formulada en la demanda (FJ 2º precedente), la siguiente, a saber :

"1. (Que) Se declare vulnerado el derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos ( art. 23.2 Constitución ) en la Resolución de 30 de junio de 2021 por la que se nombra "a dedo" en encargo de funciones a la Sra...como subdirectora general de seguridad viaria del SCT, debiéndose declarar la nulidad originaria de ese acto de nombramiento con efectos "extunc", art. 47.1 a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común.

SEXTO - 1) La Resolución dictada en fecha 30 de junio de 2021 por la Administración demandada, cuya nulidad, ex art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, solicita el actor en el suplico de la demanda, reseña en su Antecedente " Primer", que " El lloc de treball (la Subdirección general de referencia) està vacant de titular i es necessària la seva provisió".

Y el encargo de funciones que acuerda, se funda (Antecedente " Segon" y " Consideracions jurídiques", " Segona" y última) en que " El director del Servei Català de Trànsit proposa que s'encarreguin a la senyora ... l'exercici de les funcions del lloc de treball (de referencia), i la senyora (citada) compleix els requisits exigits per ocupar el lloc de treball esmentat".

2) El Informe propuesta que constituye la motivación " in aliunde" de la Resolución impugnada, fue emitido en fecha 16 de junio de 2021, y completado el 29 de junio de 2021 (fols. 1 y 2 del expediente administrativo) por el Director del Servei Català de Trànsit.

Contiene como manifestaciones más significativas las siguientes :

"Vist que el lloc de treball de sub-director general (de referencia) es troba vacant...(y que) la forma de provisió dŽaquest lloc de treball és per lliure designació".

Vist que la senyora ... funcionària del cos superior...i que actualment ocupa el lloc de responsable de Gestió i Planificació de Seguretat Viària, adscrit a la Sub-direcció (de referencia), compleix amb els requisits exigits per ocupar el lloc de sub-director/a general de Seguretat Viària"...

Atés que el perfil professional de la senyora (citada) presenta les habilitats adequades...

El lloc de sub-director/a general (de referencia) està vacant i és del nostre interès que sigui ocupat per una funcionària del cos superior...destinada al Servei Català de Trànsit. Així doncs, us demano que inicieu els tràmits oportuns per atorgar un encàrrec de funcions, a ser possible amb data efectes 1 de juliol de 2021, a favor de la persona (indicada).

Aquest encàrrec de funcions es considera necessari per raons d'urgència motivades en necessitats dels serveis i per al desenvolupament de determinades funcions".

3) Cierra el escueto expediente administrativo una certificación del propio Director del Servei Català de Trànsit (fol. 5), a cuyo tenor :

a) La Subdirecció general de constante referencia " va ser ocupat de manera provisional, en encàrrec de funcions pel senyor Valentín des de lŽ1 de juliol de 2015 fins al 30 de desembre de 2017.

b) Esa Subdirecció general " ha estat vacant des del 30 de desembre de 2017 fins a lŽ1 de juliol de 2021".

SÉPTIMO - 1) El marco normativo del encargo de funciones acordado mediante la Resolución dictada en fecha 30 de junio de 2021, lo constituye, en primer lugar, el art. 81 (" Movilidad del personal funcionario de carrera") del R. D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , T.R. de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, a cuyo tenor :

" 3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación".

2) El Decret 123/1997, de 13 de mayo, Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat de Catalunya, desarrolla en el ámbito autonómico la transcrita previsión básica estatal, en los siguientes términos,

Art. 105 (" Encargo de funciones") :

"1. El titular del departamento al que esté adscrito un cargo de mando vacante, cuando se produzcan necesidades urgentes, podrá cubrirlo con carácter provisional mediante el encargo de las funciones de este puesto a un funcionario que se adecue al perfil o a las características del mencionado puesto de mando y cumpla los requisitos exigidos para ejercerlo.

2. De acuerdo con lo anterior, los puestos de mando o asimilados vacantes que sea urgente proveer se podrán cubrir mediante el mencionado encargo de funciones en la forma que dispone el artículo siguiente, siempre que las relaciones de puestos de trabajo establezcan para los referidos puestos el sistema de concurso específico".

Art. 106 (" Provisión de puestos por encargo de funciones") :

"1. El nombramiento de un encargo de funciones de puestos de mando o asimilados lo hará directamente el órgano a que se refiere el artículo anterior. Transcurrido el plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de la resolución por la que se efectúa el mencionado encargo, se realizará la correspondiente convocatoria de concurso, salvo que el puesto de trabajo esté reservado a un funcionario por algunos de los motivos establecidos en la normativa vigente.

2. La mencionada convocatoria se regirá por las mismas normas y procedimiento regulado en este Reglamento para el concurso específico.

3. El nombramiento en funciones quedará automáticamente sin efecto si, agotado el plazo mencionado en el apartado anterior, no se ha procedido a la publicación del mencionado concurso. En consecuencia, el funcionario deberá volver al puesto de origen que tiene reservado, y no podrá continuar desarrollando las funciones del puesto de trabajo que se le habían encargado ni percibir las retribuciones de este puesto de Trabajo".

3) Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 24 de junio de 2019, nº 873/2019, rec. 1594/2017, en su FJ 5º, la interpretación del transcrito art. 81.3 del R. D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, parte del " presupuesto general" de que " exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla".

Esta Sala y Sección, por su parte, al analizar la figura del encargo de funciones, a que se contraen los trancritos arts. 105 y 106 del Decret 123/1997, de 13 de mayo, ha reiterado :

a) Su carácter de " sistema extraordinario (que) supone efectivamente la necesidad para la Administración de cubrir unas necesidades urgentes ante un puesto de trabajo de mando vacante...(que) tiene una verdadera naturaleza temporal y excepcional puesto que se desvinculan de los principios de mérito y capacidad -según la muy citada STS de 2.3.1995 -" ( Sentencia de 21 de octubre de 2014, rec. 100/2014, FJ 5º).

b) Que se trata de un " supuesto excepcional de provisión de puestos de trabajo" ( Sentencia de 17 de febrero de 2015, rec. 141/2014, FJ 2º).

c) Que " En términos generales, la figura del encargo de funciones es un mecanismo extraordinario de provisión temporal y urgente de puestos de trabajo, a tenor de su regulación contenida en los artículos 105 y 106 del Decreto 123/1997 y el artículo 81.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015 ( Sentencia de 29 de julio de 2022, rec. 231/2022, FJ 2º).

OCTAVO - 1) Puesto en relación el anterior marco normativo y jurisprudencial, con el contenido del expediente administrativo y de la propia Resolución impugnada dictada en fecha 30 de junio de 2021, a los que se contrae el FJ 6º precedente, se constata que en absoluto ha acreditado la Administración demandada, la efectiva concurrencia de razones y circunstancias extraordinarias de urgencia inaplazable que justifiquen la excepción, para la Subdirección General concernida, en la aplicación de los principios que resultan del art. 78 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre :

"1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública".

2) En efecto, debe partirse de que, según certifica el proponente del nombramiento, el director del Servei Català de Trànsit, la Subdirección General en cuestión se hallaba vacante " des del 30 de desembre de 2017 fins a lŽ1 de juliol de 2021", es decir, durante los 3 años y 6 meses anteriores, sin que precise mínimamente el informante-proponente, ni desde luego la Resolución impugnada dictada por el Secretari general del Departament, qué " necessitats dels serveis i per al desenvolupament de determinades funcions", podían justificar la urgencia sobrevenida y con ella, el recurso a la previsión extraordinaria del encargo de funciones.

Todo ello, con el dato añadido de que el anterior ocupante de la Subdirección General concernida, había sido también designado por la vía excepcional del encargo de funciones, donde había permanecido " des de lŽ1 de juliol de 2015 fins al 30 de desembre de 2017", es decir, durante 2 años y 6 meses, más allá del límite de 6 meses previsto en el transcrito art. 106 del Decret 123/1997, de 13 de mayo.

3) Con arreglo al art. 23 CE :

"1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes".

Razona la STS, Sala 3ª, de 29 de octubre de 2010, rec. 2210/2007, en su FJ 2º, que, "no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos".

4) En este caso, la actuación administrativa impugnada, plasmada en la Resolución de 30 de junio de 2021, que tal como se ha puesto de manifiesto, en absoluto acredita la efectiva concurrencia de razones y circunstancias extraordinarias de urgencia inaplazable que justifiquen la excepción, para la Subdirección General concernida, en la aplicación de los principios que resultan del art. 78 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, vulneró efectivamente, conforme a cuanto antecede, el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE (que debe entenderse que subsume, como acepta el propio actor, el derecho a la igualdad, ex art. 14 CE), al sustraer al aquí actor y apelante, y a los demás funcionarios en su misma situación jurídica, la posibilidad de acceder a la función o cargo público de referencia.

Incurrió de este modo efectivamente la Resolución impugnada, en la causa de nulidad invocada en la demanda, prevista en el art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a saber : " Los (actos) que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional" (a relacionar con el art. 53.2 CE).

NOVENO - 1) El actor solicitó igualmente, en el suplico de la demanda (FJ 2º precedente) :

" 4. Se ordene el cese inmediato de la Sra... como Subdirectora General de Seguridad Viaria del SCT.

5. Se ordene publicar con transparencia las bases del proceso selectivo de acceso a ese puesto de trabajo de Subdirector de Seguridad Viaria del SCT".

2) La defensa procesal de la Administración demandada alegó en escrito de fecha 28 de diciembre de 2021, obrante en los autos de 1ª instancia, que " el lloc de treball a què fa referència aquest recurs també s'haurà de proveir, de forma definitiva, en algun moment".

Tal manifestación, formulada con cinco días de antelación al vencimiento del plazo de seis meses (el 1 de enero de 2022), previsto en el art. 106 del Decret 123/1997, de 13 de mayo (FJ 7º precedente), para realizar "la correspondiente convocatoria de concurso", en relación con el puesto de trabajo de Sub-director /a General de Seguretat Viària, del Servei Català de Trànsit, no ha sido seguida en el proceso de ninguna otra - y menos se ha aportado acreditación ninguna al respecto - , en el sentido de que dicha convocatoria, normativamente obligada, se haya producido efectivamente.

Así las cosas, no cabe considerar en este caso, que los pedimientos 4 y 5 contenidos en el suplico de la demanda, carecen de objeto de forma sobrevenida (como ocurrió en el Rollo de Apelación 401/2022, seguido entre las mismas partes sobre objeto conexo, resuelto por Sentencia de esta Sala y Sección de 12 de enero de 2023).

De modo que, conforme a un criterio de tutela judicial efectiva y en ausencia de toda acreditación, por la Administración demandada, de haber cumplido el mandato taxativo resultante del reiterado art. 106 del Decret 123/1997, de 13 de mayo, procede acoger tales pedimentos.

(Al respecto, Sentencia dictada por la Sección Tercera de este Tribunal en fecha 10 de marzo de 2021, rec. 232/2020 ; Sentencia dictada por la Sección Segunda de este Tribunal en fecha 8 de junio de 2021, rec. 1407/2020).

DÉCIMO - 1) Es corolario de cuanto antecede, que deber dictarse por este Tribunal una Sentencia estimatoria, en lo sustancial, de las pretensiones del funcionario actor apelante, esto es, con excepción del pedimiento 3) del suplico de la demanda (FJ 2º precedente), y debiendo entenderse, como aquél acepta, que el pedimiento 2), relativo al derecho a la igualdad, ex art. 14 CE, queda subsumido en este caso en la vulneración del art. 23.2 CE".

En aquella otra sentencia citada, la anterior número 54/2023, su fundamento de derecho noveno reproduce pasajes de la fundamentación jurídica de aquellos dos pronunciamientos judiciales citados al final del más arriba trascrito fundamento de derecho noveno de la sentencia número 239/2023 (la negrita y el subrayado es de la propia sentencia):

"NOVENO. (...) En supuestos asimilables, se han producido pronunciamientos jurisdiccionales que son trasladables al presente, y a los que procede remitirse.

"a) Así, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona en fecha 11 de febrero de 2022, en procedimiento por derechos fundamentales nº 12/2020, seguido a instancias del propio actor, entendió (FJ 3º) que,

"La continuación en el puesto de la Sra....sin convocar concurso, constituye una via de hecho, carente de cualquier cobertura jurídica, y es por tanto nula de pleno derecho yvulneradora del derecho fundametal del recurrente reconocido en el art. 23.2 CE , al habérsele privado de la posibilidad de participar en el concurso de méritos que debió ser convocado para la cobertura de la plaza".

b) La Sentencia dictada por la Sección Tercera de este Tribunal en fecha 10 de marzo de 2021, rec. 232/2020, confirmó en via de apelación (FJ 1º) :

"En el procediment especial de protecció jurisdiccional dels drets fonamentals núm. 388/2019", la Sentència núm. 62, de 27 de febrer de 2020 (dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 14 de Barcelona ), amb el veredicte que segueix: "Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.... frente a la Vía de hecho consistente en el mantenimiento de D.... como Subdirector de Administración y Servicios de la Dirección General de la Policía del DEPARTAMENT D'INTERIOR tras la expiración del plazo para el que había sido nombrado; y en consecuencia: - Se decreta la nulidad de la actuación administrativa impugnada por vulneración del derecho de acceso a funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad ( artículo 23.2 de la Constitución ) de D... - Se reconoce el derecho de D.... a que el DEPARTAMENT D'INTERIOR convoque concurso para la cobertura del puesto de Subdirector de Administración y Servicios de la Dirección General de la Policía. - Se ordena al DEPARTAMENT D'INTERIOR el cese de D... como Subdirector de Administración y Servicios de la Dirección General de la Policía."

c) Y a tenor de la Sentencia dictada por la Sección Segunda de este Tribunal en fecha 8 de junio de 2021, rec. 1407/2020,

FJ 2º : "... no pueden obviarse...tampoco lo establecido en el Decreto 123/1997 por el que se aprueba el Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat de Catalunya y en concreto su artículo 11 en relación con las plazas a proveer por medio de concurso específico, y más en concreto el artículo 106 cuando establece la obligatoriedad de convocar el correspondiente concurso específico una vez transcurridos los seis meses del encargo de funciones, supuesto este en el que nos encontramos, y que ha de conllevar la estimación del recurso en este concreto apartado, dado que la no convocatoria de dicho concurso, incumpliendo así el mandato legal al respecto, incide sin duda alguna, en la vulneración del derecho reconocido al recurrente por el artículo 23.2 CE ".

Acordando en el Fallo : " 2º.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio administrativa de la vía de hecho consistente en la falta de cobertura legal de la ocupación provisional en encargo de funciones del puesto de Jefe del Servicio de Administración de la Región Policial Pirineo Occidental de la Dirección General de la Policía, actuación administrativa que se anula, reconociéndose vulnerado el derecho reconocido al recurrente del artículo 23.2 de la Constitución e imponiendo a la GENERALITAT DE CATALUNYA-DEPARTAMENT DŽINTERIOR la obligación de convocar el correspondiente concurso específico para cubrir la plaza de Jefe del Servicio de Administración de la Región Policial Pirineo Occidental de la Dirección General de la Policía, en el plazo máximo de un mes".".

Bien, en el supuesto de autos, constan en el expediente administrativo los documentos "Informe sobre proposta de nomenament per ocupar el lloc de treball de lliure designació de cap de Gabinet de Seguretat de la Direcció General d'Administració de Seguretat", emitido por Director General d'Administració de Seguretat, Departament d'Interior (documento número 1); "Proposta d'ocupació d'un lloc de treball per personal funcionari", firmado por Subdirectora General de Recursos Humans i Relacions Laborals de la Direcció de Serveis, Departament d'Interior (documento número 2); "Intervingut i Conforme" de la Intervenció (documento número 3); Resolución de 15 de junio de 2020 de Secretari General, Departament d'Interior, que acuerda: "Encarregar a la senyora Matilde, amb NIF (...), funcionària del cos superior d'administració, l'exercici de les funcions del lloc de treball de cap de Gabinet de Seguretat, de la Direcció General d'Administració de Seguretat, amb efectes del dia 15 de juny de 2020" (documento número 4) y "Certificat de cessament en un lloc de treball i presa de possessió en un lloc de treball"(documento número 5). En vía judicial, consta aportado junto a la demanda el documento "Nota de la Intervenció" de 19 de octubre de 2020, Intervenció Delegada, Departament d'Interior, y acompañado a la contestación a la demanda el documento "Informe sobre la demanda interposada pel senyor Bernardino en relació amb l'ocupació del lloc de treball de cap de Gabinet de Seguretat de la Direcció General d'Administració de Seguretat del Departament d'Interior -procediment per a la protecció de drets fonamentals 431/2021-F, Jutjat Contenciós Administratiu 7 de Barcelona", que se dice emitido por la Subdirecció General de Recursos Humans i Relacions Laborals de la Direcció de Serveis del Departament d'Interior, sin firma ni fecha. Consta practicada a instancia del actor la testifical de Matilde. Bien, el examen de la totalidad de las pruebas practicadas en las actuaciones pone de manifiesto que si bien la plaza queda vacante en fecha 15 de mayo de 2020 no viene acreditada ni justificada por la Administración demandada (que no va más allá de un mero nominalismo) una urgencia inaplazable en el desarrollo de las funciones y las necesidades de los servicios propios de la plaza (que no se concreta) que impida o dificulte sobremanera acudir a la provisión de la misma mediante convocatoria pública (aunque la norma reglamentaria que disciplina el encargo de funciones no exige la publicidad, la misma no la excluye, de manera que por ejemplo puede optarse por dar publicidad pero simplificando y agilizando la selección a través de la introducción de parámetros objetivos al uso en la valoración de la carrera profesional, lo que viene a poner de manifiesto la Comissió Jurídica Assessora, Generalitat de Catalunya, en su dictamen número 242/2019, de 1 de agosto, con cita de Instrucción número 2/2009, que diseña un procedimiento con publicidad pero de aplicación potestativa a la provisión provisional de puesto de trabajo de mando por la vía del encargo de funciones; sobre estas cuestiones, puede verse nuestra sentencia número 3051/2022, de 29 de julio -desestimatoria de recurso de apelación número 231/2022-, respecto de las mismas partes, pero en aquel caso no cuestionada la urgencia inaplazable del nombramiento, a diferencia del supuesto de autos). Y en cuanto al mantenimiento en el encargo de funciones más allá de los seis meses, la explicación dada en aquel informe aportado junto a la contestación a la demanda (con exposición de hechos ordenados cronológicamente consistentes en inhabilitación de President de la Generalitat -finales de septiembre de 2020-, pasando el Govern a estar en funciones; celebración de elecciones al Parlament de Catalunya -14 de febrero de 2021-, nombramiento de President de la Generalitat -22 de mayo de 2021-, nombramientos de Vicepresident y Consellers de Departaments, de entre ellos, el Departament d'Interior -26 de mayo de 2021; y en esa misma fecha el nombramiento de Secretari General de este último departament-) no justifica el posponer la convocatoria de un cargo de libre designación que, no ha de olvidarse, está nombrado en encargo de funciones por un plazo máximo de 6 meses, sin pasar por alto que, de hecho, a la Sala no le consta a la fecha del dictado de la presente sentencia que se haya publicitado la convocatoria de la plaza de referencia.

Así las cosas, aplicando los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial, en los términos expuestos, teniendo en cuenta aquellas las circunstancias particulares de autos, también en este proceso de amparo ordinario debe dictarse por la Sala una sentencia estimatoria, en lo sustancial, de las pretensiones del funcionario apelante actor, con excepción del pedimento número 3 del suplico de la demanda (reproducido al inicio de este apartado 2.3 de este fundamento derecho segundo).

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo determina la improcedencia de un pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley 29/1998.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.