Última revisión
10/04/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 107/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 395/2019 de 17 de enero del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
Nº de sentencia: 107/2023
Núm. Cendoj: 08019330042023100023
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:578
Núm. Roj: STSJ CAT 578:2023
Encabezamiento
En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 395/2019, interpuesto por Alejandra, representada y defendida por la Letrada Montserrat Escoda Milà (en sustitución del Letrado Miquel Maria Panadès i Cortés), contra Departament d'Educació, representado y defendido por la Abogada de la Generalitat Elisabet Fernández Martínez.
Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de la Sala que expresa el parecer de la misma.
Antecedentes
Fundamentos
A tenor del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, la parte actora lo dirige "contra la Resolució de 9 de novembre de 2018, del director general de Professorat i Centres Públics del Departament d'Ensenyament de la Generalitat que desestima el recurs d'alçada formulat contra la Resolució de 29 de maig del 2018 del Tribunal 13 de l'especialitat Orientació Educativa del procediment de concurs oposició per a l'ingrés a la funció pública docent, Cos de Professors d'ensenyament secundari (590), torn lliure".
Concretamente, dicha resolución de 9 de noviembre de 2018 del Director General de Professorat i Personal de Centres Públics, Departament d'Ensenyament, acuerda: "Desestimar el recurs d'alçada interposat per la senyora Alejandra contra l'actuació del tribunal número 13 de l'especialitat d'Orientació Educativa del cos de Professors d'Ensenyament Secundari en el procés selectiu corresponen a la convocatòria ENS/2742/29017, de 21 de novembre". En las consideraciones jurídicas tercera y cuarta se razona como sigue.
"Tercera. La senyora Alejandra ha interposat recurs d'alçada, dins de termini perquè considera que no és justa la puntuació que li ha estat atorgada pel Tribunal núm. 13 d'Orientació Educativa i sol·licita una nova correcció de la seva prova.
Els membres del Tribunal es reuneixen per estudiar els arguments exposats per la Sra. Alejandra i en resposta, e president del Tribunal, en data 18 de juliol de 2018, emet informe on manifesta el següent.
"
Quarta. En matèria d'oposicions i concursos, hi ha una doctrina jurisprudencial constant i reiterada a favor del respecte de la sobirania dels Tribunals qualificadors en formular els seus judicis valoratius i, per tant, s'ha de considerar que les seves proposes tenen caràcter vinculant per a l'Administració, llevat dels supòsits en que existeixi una infracció de les normes reglamentàries, cosa que d'acord amb l'informe emès pel president del tribunal no s'ha produït en aquest cas".
A través del suplico de su demanda la parte actora interesa de la Sala que "dicti sentència per la que, estimant íntegrament el present recurs interposat en matèria de Personal contra Resolució de 9 de novembre de 2018, del director general de Professorat i Centres Públics del Departament d'Ensenyament de la Generalitat que desestima el recurs d'alçada formulat contra la Resolució de 29 de maig del 2018 del Tribunal 13 de l'especialitat Orientació Educativa del procediment de concurs oposició per a l'ingrés a la funció pública docent, Cos de Professors d'ensenyament secundari (590), torn lliure"; "a) declari la nul·litat de ple dret, o, subsidiàriament, la seva disconformitat a dret, i l'anul·li"; "b) restableixi la situació jurídica individualitzada en els termes susdits".
Tras la exposición de Hechos que considera relevantes, en el apartado de Fundamentos jurídico-materiales de la demanda explicita los motivos del recurso: "A) L'acte d'instància s'impugna per nul·litat de ple dret, de conformitat amb allò disposat a l'article 47 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques perquè l'acte impugnat ha estat dictat en lesionant drets i llibertats susceptibles d'empara constitucional"; "B) Subsidiàriament, per anul·labilitat de l'acte administratiu, de conformitat amb allò disposat a l'article 48.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, per infracció de la normativa d'aplicació". Así, se sostiene que la actuación del Tribunal Calificador incurre en la infracción del derecho fundamental a la igualdad, en concordancia con los principios de mérito y capacidad. Dichas pretensiones, principal de nulidad y subsidiaria de anulabilidad, vienen fundamentadas con arreglo a los motivos que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue.
"Primer.- Motius de contingut". El Tribunal de Selección ha manifestado a la recurrente que tanto el contenido de la exposición como el planteamiento pedagógico, la estructura y el contenido de trabajo son correctos, que es un poco general pero que está bien y pone un ejemplo diciendo que una de las partes que está bien trabajada es la parte de la evaluación. Su Plan de Actuación responde a los criterios de corrección publicados durante el mes de marzo de 2018, como también la exposición y defensa.
En la exposición oral expuso todos los ítems que se valoraban y en el trabajo escrito de casi todos. Cuando la recurrente aprobó la primera prueba y de cara a la exposición oral la preparó añadiendo aspectos con el objetivo de no dejar ninguno y que el trabajo fuera completo. Así en la exposición oral siguió los criterios de evaluación tanto del contenido como de la forma de exposición (estrategias didácticas, concreción y uso de material auxiliar; estilo de la exposición: claridad, estructuración, corrección y capacidad de síntesis; calidad de las respuestas y ajuste a las preguntas correspondientes; capacidad de comunicación, dominio de la situación y tono de voz adecuado).
La ajustó a 40 minutos, exponiendo todos los contenidos; comunicó las ideas clave, demostró que conocía la línea de trabajo del Departamento d'Ensenyament, incluso algunas intenciones de futuro, la evaluación competencial en la ESO. Su exposición tenía la estructura correcta (presentación, desarrollo y conclusión) y didáctica con el soporte del
Uno de los casos de la parte A de la primera prueba que desarrolló es uno de los bloques de su Plan de Actuación y en aquella prueba obtuvo un 8,6, siendo que el marco legal, el marco teórico, las competencias, la metodología, la graduación y la práctica reflexiva es la misma.
Hizo un curso de formación para preparar el Plan de Actuación, en el que su Profesora corrigió y validó el trabajo hecho. Y para construir el Plan integrando toda su experiencia y formación, y lo ha construido palabra por palabra, idea por idea. Un 3,6 es ofensivo.
No hay, en definitiva, ningún motivo objetivo que justifique el suspenso de conformidad con lo dispuesto en la base 6.4.1.2 (segunda prueba).
"Segon.- Altres motius d'impugnació":
- Abuso de poder, indefensión ante el Tribunal dado que las razones que justifican el suspenso de la segunda prueba son puramente subjetivas y sin fundamento y no responden a ninguno de los criterios de corrección de la prueba: cuestionar sus movimientos, que le mostrara materiales (cuando es uno de los criterios de corrección de la segunda prueba).
- El trato recibido teniendo en cuenta la indefensión ante el Presidente del Tribunal, dado que sólo él la atendió sin dar opción a que el Tribunal valorará sus argumentos y pudiera revisar la puntuación. Las razones dadas oralmente son totalmente subjetivas.
- La recurrente tenía entre un 8 y un 9 en el auto-baremo de méritos, de forma que disponía de grandes expectativas.
- El motivo de la valoración del Tribunal no lo sabe, de manera que desconoce si tiene por base una justificación objetiva o, por el contrario, es meramente subjetiva, concurriendo la paradoja que el mismo Tribunal admitió que la calidad del trabajo era correcto y lograba holgadamente los mínimos. Así, la discrecionalidad técnica de la que goza del Tribunal no tiene una base sólida incurriendo en mera arbitrariedad.
- Llegados a este punto, la recurrente expone la siguiente reflexión: todo lo expuesto hace pensar en un sistema de selección de personal dudoso, que no responde a la Resolución INS/2742/2017, de 21 de noviembre, de convocatoria de concurso oposición para el ingreso de acceso a la función pública docente y para la adquisición de nuevas especialidades. Se publica el proceso pero después la aplicación práctica que se hace del mismo es irregular, habiendo impedido pasar a la fase de concurso por motivos que sólo pueden calificarse de espurios.
Finalmente, en un apartado titulado "Restabliment de la situació jurídica individualitzada", sostiene que la estimación de la pretensión principal ha de comportar necesariamente el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente, consistente en poder finalizar el procedimiento selectivo siendo evaluada objetivamente.
No se practica prueba alguna a instancia de la parte actora.
La parte demandada interesa de la Sala que "dicti sentència per la qual es declari la desestimació del present recurs perquè l'actuació impugnada s'até a Dret". Ello conforme a los motivos de oposición que la Abogada de la Generalitat articula en la contestación a la demanda como sigue.
Tras exponer los hechos que considera relevantes y realizar consideraciones jurídicas acerca del "Objecte" y "Pretensions de la recurrent i arguments amb què pretén fonamentar les seves peticions" acerca del "Fons de l'assumpte", de entrada, sostiene que la parte actora no aporta argumento jurídico, ni fundamento ni prueba acerca de su aptitud en la segunda prueba, donde se le suspende de acuerdo con la discrecionalidad técnica de la que goza el Tribunal Calificador, tampoco identifica la causa de nulidad en que fundamenta su pretensión.
Seguidamente, sostiene que "La resolució impugnada s'ajusta a dret", lo que desarrolla en síntesis como sigue. Todas las argumentaciones que utiliza la recurrente en su demanda para defender su aprobado en la segunda prueba se basan en consideraciones puramente subjetivas y sin ningún tipo de base. El desarrollo de las diferentes pruebas se realizó conforme a las bases de la convocatoria, en ese sentido la base 6.4.1.6. Si bien dichas bases no recogen la opción de que el Presidente del Tribunal atienda personalmente a ningún aspirante sino que recogen la posibilidad de hacer una reclamación por escrito, esa atención personal por deferencia en modo alguno es contraria a las bases, constando la respuesta a la solicitud de revisión dada por escrito por el Tribunal Calificador. La calificación dada a la aspirante viene justificada ampliamente en el informe obrante en las actuaciones, significándose que por la especialidad de orientación resultan valorables no solo los conocimientos sino también la aptitud para transmitirnos, poniéndose en evidencia que determinados aspectos como la planificación y la coordinación la aspirante no supo transmitirlos al Tribunal Calificador, incurriendo además en errores conceptuales. La recurrente no refiere en su demanda los puntos negativos detectados por el Tribunal Calificador, ni siquiera refuta la motivación dada por el Tribunal Calificador en su informe.
A continuación, se argumenta sobre la "Discrecionalitat tècnica", destacando la jurisprudencia sobre la misma. Aplicada al caso resulta que la recurrente no acredita ninguna arbitrariedad ni error evidente, tampoco la infracción de ningún elemento reglado, de manera que lo único pretendido es que prevalezca su criterio subjetivo de puntuación sobre el del Tribunal Calificador sin aportar ningún elemento de prueba que fundamente sus alegaciones.
En el fundamento siguiente de la contestación, la Abogada de la Generalitat realiza "Consideracions vers la demanda", concretamente, por este orden, "En relació a la publicació dels criteris de correcció" y "En relació a l'avaluació realitzada". Sobre esto último, sostiene que frente a los motivos explicitados por el Tribunal Calificador, no pueden prevalecer los argumentos subjetivos y poco sólidos de la demanda. Se añade que "Aquesta Sala ja s'ha pronunciat en supòsits similars remarcant la discrecionalitat tècnica d'aquests Tribunals qualificadors", con cita de sentencias.
Concluye que "les al·legacions formulades per l'actora no han desvirtuat la bondat de la decisió del tribunal qualificador d'atorgar una puntuació (3,6) de la segona prova de la fase d'oposició per sota de la puntuació mínima necessària per superar dita fase. La mateixa actora parla en termes subjectius de considerar que tenia bona preparació i d'expectatives d'aprovar per haver superat la primera prova sense aportar cap altre argument sòlid que fonamentés el seu aprovat i sense ni tan sols refutar cap dels motius donats pel tribunal per justificar la seva baixa puntuació (cap referència a la poca claredat de l'exposició, els errors conceptuals, a la desorganització, a la comunicació poc clara, als punts omesos, al material utilitzat obsolet, etc.). La qualificació d'una prova entra dins de la potestat discrecional de què gaudeixen els tribunals dels processos selectius, circumstància a la qual cal afegir dues més, l'una, que l'actora no ha aportat cap indici que denoti arbitrarietat, error material, o vulneració de cap principi d'igualtat, i l'altra, que el tribunal va prendre la decisió per unanimitat, justificant i detallant les errades i omissions que justificaven el 3,60, sense que data d'avui aquests motius hagin estat contradits per l'actora".
Se acompañan a la contestación a la demanda los documentos números 1 a 4 consistentes en criterios de corrección publicados por el Departamento d'Ensenyament en marzo de 2018; listado de las puntuaciones definitivas de los aspirantes presentados en la especialidad de la recurrente; las sentencias de 16 de mayo y 9 de junio de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justica de Cataluña. Y se practica a instancia de esta parte la testifical por escrito de la Secretaria del Tribunal Calificador que responde a preguntas formuladas por ambas partes (desiste de la práctica de la testifical del Presidente del Tribunal Calificador admitida por la Sala).
El debido análisis de la controversia suscitada en autos, más arriba en síntesis expuesta al describir las pretensiones y motivos de las partes, aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.
Sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores en procesos selectivos, esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo en sentencia número 594/2011, de 6 de mayo, dictada en el recurso ordinario número 479/2008, significaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. Así, en su fundamento de derecho cuarto:
"CUARTO.- (...) Por tanto, entramos de lleno en la doctrina de la discrecionalidad técnica que envuelve la actuación de los Tribunales y comisiones de valoración, que no puede ser atacada por este Tribunal, puesto que no se observa una parcialidad, desviación de poder, arbitrariedad o falta de pura lógica.
Así se recoge en el fundamento de derecho 4º de la sentencia de la Sala 3ª y Sección 7ª del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 reglas fundamentales que deben seguirse a la hora de analizar procedimientos selectivos por los Tribunales de Justicia:
"Las irregularidades que se denuncian en relación a la actuación seguida por el Tribunal Calificador durante la calificación del cuarto ejercicio son igualmente infundadas, y no permiten compartir el resultado invalidante que de ellas pretende derivarse.
Las razones que llevan a la anterior conclusión son éstas:
1) La función de los tribunales calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública es ofrecer, al órgano administrativo que ha de decidir esa selección, aquellos conocimientos que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales procesos selectivos.
2) El órgano administrativo a quien corresponde decidir el proceso selectivo, en la motivación de la resolución final que ha de dictar para ponerle fin, y por lo que hace a esa tarea de evaluación, no puede hacer otra cosa que recoger el dictamen del tribunal calificador.
3) Ese carácter de órganos especializados en específicos saberes que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de apreciación, esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica.
Esa discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.
4) Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores solo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.
Y cuando tales normas no exijan más que dicha puntuación, el órgano calificador cumplirá con limitarse a exteriorizarla, y no podrá reprochársele, desde un punto de vista formal, el no la haya acompañado de una explicación o motivación complementaria.
5) Del art. 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no se deriva otra cosa diferente de lo antes expresado.
En cuanto a la motivación de los actos de los procesos selectivos, remite expresamente a "lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias", lo que supone que la validez de la actuación de los tribunales calificadores habrá de ser medida según lo establecido en dichas normas.
Y por lo que se refiere a esa acreditación de fundamentos que expresamente establece, no está referida a los dictámenes de tribunal calificador, sino a la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento de selección.
6) La omisión, por parte de las normas directamente reguladoras de la actuación de tales órganos calificadores, de la necesidad de que éstos motiven sus evaluaciones no debe excluir, ciertamente, la posibilidad de su exigencia; pero si lleva aparejada esta consecuencia: será el interesado quién tendrá la carga de reclamarla.
Y lo anterior significa que el órgano de selección cumplirá en principio con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, y solo le será reprochable formalmente el vicio de falta de motivación cuando, a pesar de habérsele reclamado expresamente por el interesado, no atienda esta petición".
Complementa ese planteamiento en torno a la motivación de una decisión discrecional lo que el mismo tribunal dice en el fundamento de derecho 1º de la sentencia de igual Sala y Sección de 21 de diciembre 2007: "La sentencia recurrida, cuyos aspectos transcritos compartimos, salvo en lo que ahora se dirá, hace una estimación parcial del recurso, ordenando, acreditada la falta de motivación de los méritos de los candidatos, que se valoren motivadamente los méritos del recurrente. Sin embargo, como sostiene éste en su recurso, la solución es correcta pero corta, pues debió ordenar la valoración de nuevo, motivadamente, de todos los candidatos concursantes a la plaza, pues de otra forma, podría darse la circunstancia de que la valoración del actor fuera inferior a la del candidato elegido o de otros, tras ser motivada, pero ello no garantizaría el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, pues éste exige una motivación de todos los que participan en el proceso selectivo, de forma que cada uno de ellos pueda luego, sobre esa motivación, hacer un examen comparativo, con pleno acceso a la documentación y a los méritos de los que voluntariamente han participado y los han puesto a disposición del Tribunal y de los demás interesados. Sólo así, cada uno de los participantes podrá ejercer eficazmente su derecho a recurrir, a la tutela judicial efectiva".".
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, razona en su sentencia número 1676/2019, de 4 de diciembre, dictada en el recurso ordinario número 188/2018, en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto:
"TERCERO. Discrecionalidad técnica y arbitrariedad.
Resulta indiscutible que nos movemos en el ámbito propio de la discrecionalidad técnica, y, por tanto, resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder, o la proscripción de la arbitrariedad.
Precisamente, la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE), además del cumplimiento de la exigencia general de la motivación de los actos, y el específico previsto en el artículo 35.2 de la Ley 39/2015, para actos como el ahora recurrido, nos han conducido a acotar el control judicial en este tipo de impugnaciones.
En lo que se refiere a la arbitrariedad invocada efectivamente nos corresponde ahora comprobar que el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, y no de la arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3).
Teniendo en cuenta que el control judicial de este tipo de actos se encuentra demarcado, es limitado, porque no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica. La evaluación del tercer ejercicio controvertido, es una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues corresponde al Tribunal calificador, a través de la motivación, como ha hecho en este caso, realizar una valoración adecuada de las contestaciones a los supuestos planteados en ese ejercicio, según criterios técnicos. Teniendo en cuenta que los miembros del órgano calificador tienen la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, que no puede ser corregida, con carácter general, respecto de ese juicio técnico.
Ahora bien, la concurrencia de la arbitrariedad permite a este Tribunal, como venimos señalando en supuestos similares, el control de la actuación del Tribunal en el proceso selectivo, pues es uno de los medios tradicionales de control de la discrecionalidad en general y de la discrecionalidad técnica en particular. Sucede, no obstante, que en este caso al realizar el necesario contraste entre las motivaciones proporcionadas por el Tribunal para las contestaciones de la recurrente en el tercer ejercicio, y las de los demás participantes, no se evidencia ni la aplicación de criterios diferentes, ni que el resultado alcanzado por el Tribunal respecto de la recurrente que no supera el tercer ejercicio haya sido fruto de la arbitrariedad y no de una aplicación racional de las normas que rigen las pruebas selectivas realizadas, mediante unos criterios objetivos y razonables. (...)
La evolución de nuestra jurisprudencia sobre la naturaleza, el alcance y los límites de la revisión judicial en los casos de la llamada "discrecionalidad técnica", que alcanza, insistimos, tanto a la arbitrariedad o irracionabilidad de la decisión, como a la garantía del derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, no puede llevarnos, sin embargo y cuando no concurren evidencias ni indicios de arbitrariedad o vulneración de la igualdad, a ninguna otra conclusión que no sea la desestimación de este motivo de impugnación, pues el proceso evidencia que no se alcanzaron los estándares fijados sobre la calidad y aptitud del tercer ejercicio realizado por la recurrente.
CUARTO. La desviación de poder
Tampoco puede ser estimado el motivo de impugnación que se vertebra en torno a la desviación de poder. Así es, no apreciamos la infracción del artículo 70.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, toda vez que no concurre ese defecto teleológico que constituye la base de esa desviación, pues al socaire del mismo se vuelve a plantear la misma cuestión, sobre el cambio de calificación de uno de los miembros del Tribunal durante la deliberación de dicho órgano calificador colegiado.
Conviene tener en cuenta que la desviación de poder, recogida constitucionalmente en el artículo 106.1, en relación con el artículo 103, de la CE, y definida en el artículo 70.2, párrafo segundo, de la LJCA, comporta la existencia de un acto administrativo que externamente se ajuste a la legalidad, pero inválido por desmentir en su motivación la verdadera finalidad de la actividad administrativa, que debe fundarse, con carácter general, en el interés público y, además, en la propia finalidad que habilita el ejercicio de esa potestad concreta.
Esta apreciación si bien no precisa de una prueba acabada y completa, que lleve al Tribunal a la convicción de que se han ejercitado potestades administrativas para finalidades diferentes de las marcadas por el ordenamiento jurídico, como señala el artículo 70.2 de la LJCA, sin embargo, sí precisa de una justificación suficiente. Y en este caso, el cambio de calificación en el tercer ejercicio de uno de los miembros del tribunal, tras la deliberación de dicho órgano colegiado, no puede llevarnos al convencimiento de que hay ni una demostración, ni una justificación, ni un indicio o sospecha de la concurrencia de ese extravío teleológico que comporta la desviación de poder.
En definitiva, no se justifica que el fin perseguido sea ni ilegal, ni siquiera diferente al previsto por la norma habilitante, de modo que el ejercicio de la potestad administrativa se ha orientado, en los términos que prevén las normas del proceso de selección, a la selección según los principios de mérito y capacidad".
La más reciente sentencia número 1797/2020, de 17 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, dictada en el recurso número 312/2019, enseña en su fundamento de derecho séptimo:
"SÉPTIMO: Respecto de la alegada invalidez de los actos recurridos, por cuanto la puntuación atribuida al dictamen que realizó el recurrente carece de la exigible justificación objetiva y razonable, resultando la atribuida insuficiente e incoherente.
El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE).
La STS de 16 de marzo de 2015 nos dice que:
<<2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico>>. ".
En relación ya con el caso particular de autos, se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada de 9 de noviembre de 2018, donde se transcribe el apartado "3. Anàlisi aportada" del informe firmado en fecha 18 de julio de 2018 por el Presidente y la Secretaria del Tribunal Calificador (folios 89 y 90 del expediente administrativo), con el que dicho Tribunal, reunido, da respuesta al recurso de alzada de la aspirante valorando de nuevo de "el seu Pla d'Actuació i la documentació registrada per cadascun dels membres del tribunal referida a la seva intervenció en la defensa oral", con exposición del detalle de los motivos que justifican la decisión de la no superación de la segunda prueba tomada por unanimidad de sus miembros. Según figura en la ficha de la aspirante (folio 77 del expediente administrativo), la puntuación dada a la segunda prueba es de 3,6 (sobre 10 puntos), que es la media aritmética resultante de las puntuaciones dadas por cada uno de los cinco miembros del Tribunal (4, 4, 3,5, 3 y 3,5). Como puede verse, aquel informe de 18 de julio de 2018 detalla los criterios de evaluación concernientes al ingreso libre en la especialidad de Orientación Educativa, publicado por el Departamento d'Ensenyament en marzo de 2018, concretamente de la segunda prueba, de lo que el Tribunal Calificador denomina como "dimensiones", la primera, sobre los conocimientos suficientes en la especialidad docente, tanto técnicos como metodológicos, y la segunda, acerca de las habilidades, competencias y capacidades necesarias para aplicar aquellos conocimientos en el contexto donde haya de desarrollarse la función docente. El Tribunal Calificador desgrana los aspectos que se valoran adecuadamente y los que no merecen tal valoración. Entre estos últimos, en relación con la primera "dimensión", se significa que las competencias se citan de una manera muy general sin profundizar; que en el contenido se hace una descripción de ámbitos de intervención en lugar de explicitar los contenidos a trabajar, con especial mención a que el análisis DAFO presentado no tiene una relación clara con los diferentes bloques de intervención presentados; que respecto de los recursos materiales y profesionales, la descripción realizada es muy general y se asimilan de forma incorrecta los recursos funcionales y las reuniones. Y por lo que respecta a la segunda "dimensión", la que merece por el Tribunal mayores reproches, se detalla que el Plan de Actuación se presenta de forma muy genérica y muy poco organizada, con una exposición muy acelerada y poco ordenada que provoca dificultades en el Tribunal para seguir el discurso; que aporta documentación innecesaria para la exposición y sin valor específico, al tratarse de documentos genéricos del Departamento d'Ensenyament y otros obsoletos; que se constatan graves deficiencias de comunicación con poco rigor en el uso de la terminología empleada; que incurre en error conceptual, concretamente, en lo que concierne a la orientación académico-profesional referida a las salidas tras la ESO, con aclaración al respecto por el Presidente del Tribunal tras la finalización de la exposición; que no trata en su exposición aspectos como los relacionados con el trabajo en equipo, la sensibilidad hacia la diversidad, la innovación y el carácter transversal de los aprendizajes.
La parte demandada propone la práctica en sede judicial de la prueba testifical de la Secretaria del Tribunal Calificador, que es admitida por la Sala (también se admite la testifical del Presidente del Tribunal Calificador, pero finalmente no se practica la misma por desistimiento de la parte demandada). La testigo responde por escrito a las preguntas formuladas por ambas partes.
Respecto de la parte demandada, responde 1) que se afirma y ratifica en el informe de 18 de julio de 2018; 2) que se elaboró un documento con todos los ítems de observación indicados en los criterios de corrección de la convocatoria, documento en el que se registran las valoraciones, habiendo evaluado cada miembro del Tribunal cada aspecto de forma individual; 3) que los criterios de evaluación y corrección se publicaron en el DOGC y se hicieron públicos desde el inicio del proceso en el tablón de anuncios y comunicados de la sede de desarrollo de la fase de oposición; 4) que los criterios de corrección se establecen en la convocatoria de la Dirección General de Profesorado; 5) que la segunda prueba de la fase de oposición tiene como objetivo comprobar la aptitud pedagógica del aspirante, sus conocimientos, el dominio de las técnicas del ejercicio docente, así como las habilidades y las competencias necesarias; 6) que dicha prueba consistía en la elaboración de un Plan de Actuación así como la defensa pública de una unidad de intervención de dicho plan; 7) que los criterios de corrección se publicaron el marzo de 2018 y tienen como objetivo comprobar de forma diferenciada aquellas dos dimensiones que se detallan en el informe; 8) que se elaboró un documento con todos los ítems de observación indicados en los criterios de corrección de la convocatoria, documento en el que se registran las valoraciones, habiendo evaluado cada miembro del Tribunal cada aspecto de forma individual, para después ponerlo en común y acordar el resultado final haciendo la media aritmética; 9) que ni hubo disparidad de criterios en el seno del Tribunal, coincidiendo más o menos en la puntuación sobre un máximo de 10 puntos, que fue de 3, 3,5, 3,5, 4 y 4, dado una media aritmética inferior a 5, de ahí el resultado de no apta; 10) que no es cierto que en la exposición de la recurrente se comunicaran ideas clave, que demostrara que conocía la línea de trabajo del Departamento d'Ensenyament, y que su exposición fuera didáctica tanto por el
Y por lo que respecta a la parte actora, contesta la testigo Secretaria del Tribunal Calificador que: 1) es cierto que la aspirante solicitó en su hoja de reclamación la copia del trabajo (Plan de Actuación) y la exposición oral corregida con los criterios e indicadores de evaluación; que la aspirante entrega un solo ejemplar en papel (no se hacen copias) y si no pasa la fase de oposición puede recoger su Plan de Actuación en unos días públicamente establecidos; que las correcciones no se efectúan en el trabajo original sino que se recogen en un instrumento de evaluación donde constan todos los criterios de corrección; que el Presidente del Tribunal Calificador atendió personalmente a la aspirante y le expuso los motivos de la evaluación de no apta a partir de las evidencias recogidas por el Tribunal; que la aspirante no recogió su Plan de Actuación; 2) que no es cierto que el Plan de Actuación y su defensa se basan en el mismo discurso pedagógico expuesto en la primera prueba, al tratarse de dos pruebas diferentes, complementarias y eliminatorias, en las cuales se evalúan conocimientos y competencias diferentes; que ambas pruebas tienen un carácter selectivo, de manera que hay opositores que pasan la primera prueba pero no pasan la segunda; 3) que el Plan de Actuación era una descripción muy general y tenía algunas deficiencias, si bien no fue el Plan de Actuación entregado únicamente el determinante de la valoración de no apta; 4) que es cierto que la aspirante fue atendida personalmente por el Presidente del Tribunal Calificador; que lo mismo hizo el Presidente con el resto de aspirantes que hicieron alguna reclamación; 5) que a la aspirante se le dio la opción de revisar la evaluación, como fija la convocatoria; 6) que en el informe de 18 de julio de 2018 elaborado por los 5 miembros del Tribunal Calificador (que se reproduce) se pone de manifiesto que no es cierta la afirmación de la aspirante de que tanto el trabajo como la exposición tenían un contenido, un planteamiento y un discurso pedagógico correctos; 7) que la aspirante tuvo problemas al responder al Tribunal Calificador, habiendo realizado el Presidente del Tribunal Calificador la observación de que tanto su exposición como las respuestas eran incorrectas y que su planteamiento era erróneo.
Más allá de las apreciaciones manifiestamente subjetivas e interesadas acerca de la bondad y la corrección de su ejercicio alegadas por la actora en su demanda, que además afectan al núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, aprecia la Sala que no hay en las actuaciones elementos de prueba relevantes aportadas por la demandante (de hecho, no propone en sede judicial prueba alguna; su iniciativa en materia probatoria no va más allá de preguntar por escrito a la testigo Secretaria del Tribunal Calificador propuesta por la parte demandada), susceptibles de desmerecer y desvirtuar el acierto técnico del órgano colegiado evaluador, habiendo colmado éste de forma holgada la motivación de la decisión del no apto a través del informe más arriba reproducido, que por su contenido permite conocer a la actora las razones de la valoración con expresión de las deficiencias observadas en el ejercicio, la mayoría de las cuales ni siquiera vienen mencionadas a los efectos de su impugnación en la demanda. Esa motivación desplegada en el informe del Tribunal Calificador viene ratificada en sede judicial de forma contundente y sin fisuras por la Secretaria del Tribunal calificador al responder a las preguntas de ambas partes. La consideración que efectúa la actora en conclusiones,
Por lo que se impone en definitiva la desestimación íntegra del recurso, de conformidad con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b) y 70.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.
Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes litigantes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre imperativo para el fallo judicial sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal "
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, ha decidido:
Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.
Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0395-19, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0395-19, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

