Sentencia Contencioso-Administrativo 2140/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1825/2022 de 17 de junio del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso.

Por la representación procesal de D. Rafael, D. Lenny, D. Rafael y D. Ostin, en su calidad de herederos de D. Isai, se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 30 de septiembre de 2021, dictada en la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 interpuesta contra acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Cataluña, por el que se le declaraba responsable solidario de Dª Ayelén, al amparo del artículo 42.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

SEGUNDO: Sobre el acuerdo de declaración de responsabilidad.

Del acuerdo de derivación de responsabilidad (considerando que de una deuda tributaria total superior a los 800.000 euros no han podido recaudarse, y por compensación, más que 2.618,89 euros) son de destacar los siguientes extremos:

"Entre las actuaciones ejecutivas desarrolladas se encuentran:

-Acuerdos de compensación de oficio notificados al deudor en la fecha en que se indica en el siguiente cuadro:

(...)

-Diligencias de embargo de cuentas: Todas con resultado negativo.

-Diligencias de embargo de valores: Todas con resultado negativo.

-Requerimientos de información:

-Registro de la Propiedad Centralizado: negativo

-Base de datos de vehículos: negativo

En consecuencia, puesto que de las actuaciones practicadas para localizar y, en su caso, trabar los elementos patrimoniales pertenecientes al obligado principal al pago, no se hallaron bienes ni derechos en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas, el día 20-07-2017 por el responsable de la tramitación del expediente, se procedió a declarar a Da. Ayelén como deudora fallida.

Es preciso resaltar algunos elementos que se han observado en la evolución de los bienes y derechos que han sido titularidad o podrían estar siendo utilizados por la deudora:

A la vista de la información facilitada por el Registro de la Propiedad Centralizado el último bien inmueble del que fue titular la deudora estaba anotado en el Registro de la Propiedad de L'Hospitatet de Llobregat número 4 y consta como fecha de baja de la titularidad 13-11-2007.

La deudora tiene el domicilio fiscal y en sus declaraciones de IRPF indica que su vivienda habitual está en DIRECCION000 Barcelona. Este domicilio se corresponde con la finca NUM001 inscrita en el Tomo NUM002 del Libro NUM003 del Registro de la Propiedad de Barcelona 8 cuyo titular es la sociedad ISARIANSA, SL, con NIF: B61136974, por título de compraventa de fecha 10-06-1996. Esta sociedad fue constituida el 05-06-1996 por los tres hijos de la deudora que fue su administradora única (datos anotados en el Registro Mercantil) hasta el acuerdo de la Junta de la sociedad de 30-12-2009 (acuerdos recogidos escritura pública de misma fecha protocolo 1816 ante la Notario de Sant Joan Despí Da. María del Sagrario Álvarez Jiménez) en que se nombró administradora única a su hija Da. Ornella. En escritura de fecha 28-04-2011 otorgada ante la misma Notario de Sant Joan Despí la administradora de ISARIANSA, SL confiere poderes a sus padres (D. Jean y Da. Ayelén) y hermanos (D. Rafael y D. Isai).

En las declaraciones de IRPF presentadas por la deudora no consta que sea titular de bienes que le generen rentas. Tampoco consta que haya presentado declaraciones por el Impuesto de Patrimonio.

(...)

A través de la declaración informativa Modelo 196 las entidades financieras han facilitado información sobre los saldos 31 diciembre, rendimientos y retenciones de las distintas cuentas de las que es titular la deudora en cada ejercicio. Así se observa como a partir de 2011 (incluido) la deudora parece no disponer de saldo en sus cuentas bancarias:

(...)

No obstante, la deudora si consta que es o ha sido titular de activos financieros en Suiza por medio de una sociedad (WARNFORD HOLDING LIMITED) domiciliada en Tórtola ISLAS VÍRGENES BRITÁNICAS (estado calificado como paraíso fiscal). La regularización practicada por Inspección por el concepto IRPF 2006 a 2010 es consecuencia, principalmente de rendimientos del capital mobiliario no declarados consecuencia de la titularidad de activos financieros en el banco HSBC de Suiza. En el caso del ejercicio 2006 el rendimiento neto del capital mobiliario, según consta en el correspondiente acuerdo de liquidación, se determinó minorando los ingresos calculados por Inspección en el importe de ciertos gastos:

-En cuanto a los INGRESOS estos procedían de intereses de obligaciones y activos del mercado monetario como consecuencia de una inversión de 14.880.000,00 dólares estadounidenses y de intereses de un depósito fiduciario. El importe de los intereses percibidos, aplicando el tipo de cambio oficial euro-dólar correspondiente, ascendió a 464.555.28 euros de los que el obligado tributario ostentaba la titularidad del 50%, es decir 232.277,64 euros.

-En cuanto a los GASTOS Inspección los cuantificó, aplicando el tipo de cambio oficial euro-dólar correspondiente, en 20.013,80 euros correspondiendo al obligado tributario el 50%, es decir 10.006,91 euros.

De modo que se procedió a incrementar la base imponible en 222.270,73 euros (232.277,64 euros -10.006,91 euros).

No consta que Da. Ayelén haya presentado Modelo 720 - Declaración sobre bienes y derechos situados en el extranjero.

(...)

Resumen de la historia registral de la sociedad JOYERÍA FINA, SL

(...)

En cuanto a los órganos de representación de la sociedad, en el momento de la constitución de la sociedad se nombró administrador único a D. Roberto. Durante su mandato consta como único apoderado por él nombrado, según poderes otorgados en escritura pública de 09-04-1984, D. Jean.

Posteriormente en Junta de 20-05-1986 se nombró administradora única a Ayelén.

Durante su mandato consta como único apoderado por ella nombrado, según poderes otorgados en escritura pública de 25-10-1989 y de 06-06-1991, D. Jean.

Posteriormente en Junta de 16-07-1997 se nombró a un Consejo de Administración, integrado por:

- Jean

- Ayelén

- Ornella

- Rafael

- Isai

Posteriormente en Junta de 30-12-2009 (acuerdos recogidos escritura pública de misma fecha protocolo 1814 ante la Notario de Sant Joan Despí Da. María del Sagrario Álvarez Jiménez) cesan como miembros del Consejo de Administración D. Jean y Da. Ayelén.

Por último, en Junta de 02-02-2015 se nombró administrador único a Isai.

No constan anotadas posteriores modificaciones en el órgano de representación de la sociedad.

Si constan anotados varios nombramientos de auditores de la sociedad. Los últimos nombramientos de auditores tuvieron lugar en Junta de 06-10-2008 y de 26-12-2013.

Además, consta que el administrador único de JOYERÍA FINA, SL desde 02-02-2015, D. Isai, en escritura pública de 30-06-2011 ante la Notario de Sant Joan Despí Da. María del Sagrario Álvarez Jiménez (protocolo 1060) había otorgado poderes con amplias facultades a sus padres y hermanos.

B) Escritura de donación de las participaciones en el capital de la sociedad JOYERÍA FINA S.L siendo la donante Dª. Ayelén y los donatarios los hijos de la misma.

En el curso de las actuaciones practicadas en este Equipo 62/72 de la Dependencia Regional de Recaudación en Cataluña de la AEAT para localizar bienes y derechos titularidad de Da. Ayelén se advirtieron, entre otros, los siguientes hechos y circunstancias:

En la escritura pública otorgada el 30-12-2009 ante la Notario de Sant Joan Despí Da. María del Sagrario Álvarez Jiménez (protocolo 1814) ha quedado reflejado que han comparecido Da. Ayelén y sus hijos:

D. Rafael, con NIF: NUM004

Da. Ornella, con NIF: NUM005: interviene en su propio nombre y en representación de JOYERÍA FINA, SL, con NIF: B08688301, como miembro del Consejo de Administración de la sociedad.

D. Isai, con NIF: NUM006

Los comparecientes dicen, entre otros, que el capital de JOYERIA FINA, SL es de 601.000 euros dividido en 100.000 participaciones de 6,01 euros de valor nominal cada una de ellas y que Da. Ayelén es titular de 63.700 participaciones.

Y otorgan que Da. Ayelén dona pura, simple y gratuitamente a sus tres hijos que aceptan y reciben las 63.700 participaciones de las que es titular en JOYERÍA FINA, SL valorándolas a 9 euros/participación en las siguientes proporciones:

- Rafael: recibe 21.234 participaciones valoradas en 191.106 euros en total.

- Ornella: recibe 21.233 participaciones valoradas en 191.107euros en total.

- Isai: recibe 21.233 participaciones valoradas en 191.107 euros en total.

(...)

En el presente caso, la ocultación existe desde el momento en que el único patrimonio conocido de Da. Ayelén constituido por las participaciones en JOYERÍA FINA, SL son transmitidas a título lucrativo a favor de sus hijos. Esta ocultación se realiza con la única finalidad de impedir o dificultar la actuación de la Administración Tributaria, impidiendo que una vez las deudas han sido liquidadas por la Inspección de la AEAT puedan realizarse actuaciones ejecutivas para el cobro de la deuda, transmitiendo las participaciones de las que es titular a favor de sus hijos sin desvincularse de la sociedad.

Esta continuación en la vinculación con JOYERÍA FINA, SL queda materializada en los siguientes hechos:

-En escritura pública de 30-06-2011 se otorgan poderes de la sociedad a favor de la deudora.

-Según información facilitada por BANCO SABADELL SA (requerimiento R088522013000062) desde al menos 01-01-2009 la deudora ha sido titular de tarjetas de crédito con cargo a una cuenta bancaria titularidad de JOYERIA FINA, SL. A la vista de la información facilitada por la misma entidad financiera en respuesta al requerimiento NUM007 sobre movimientos de cuentas bancarias (este requerimiento comprende movimientos desde 01-01-2010 hasta 29-02-2016), la tarjeta actualmente operativa habría sido utilizada por la deudora en varias ocasiones desde 05-12-2011hasta 05-02-2016.

De modo que hay elementos que acreditan que la donación de participaciones de la deudora a sus hijos ha supuesto una ocultación de bienes o derechos de su titularidad con la finalidad de impedir o dificultar la actuación de la Administración Tributaria.

(...)

En la persona del presunto responsable, D. Isai, concurren una serie de elementos que acreditarían que tenía conocimiento de que con su actuación se podía producir un perjuicio a los acreedores de la deudora, entre ellos la Hacienda Pública:

-Es hijo de la deudora, por lo que dada su condición, no podía ignorar que con la transmisión gratuita de las participaciones a su favor, la deudora quedaba imposibilitada de hacer frente a la deuda que en su caso fuera objeto de regularización por las irregularidades cometidas en el IRPF, al carecer de otro bien o derecho con el que hacer frente las deudas generadas.

-Es uno de los socios y miembro del Consejo de Administración de JOYERÍA FINA, SL que ha permitido que Dª. Ayelén haya continuado vinculada con la sociedad a pesar de que desde el día de la donación dejó de ser socia y miembro del Consejo de Administración.

-Asimismo, es uno de los socios de la sociedad ISARIANSA, SL que es la propietaria del inmueble en el que la deudora tiene su domicilio fiscal, además se ha tenido conocimiento de que desde finales de 2011 los suministros de esta vivienda están siendo sufragados desde cuentas bancarias titularidad, no de la deudora como ocurría hasta ese momento, sino de sus hijos.

Dado lo anterior, se constata que la deudora ha quedado imposibilitada de sufragar la deuda pendiente tras la transmisión efectuada de las participaciones en la sociedad JOYERÍA FINA, SL, no pudiendo ignorar esta circunstancia los donatarios, sus hijos, al aceptar la donación de las mismas pura, simple y gratuitamente, colaborando en consecuencia en la ocultación de los bienes de la deudora.

(...)

En efecto, entre otros, constituye un indicio de la voluntad elusiva a la acción de cobro de la Hacienda Pública el hecho de que la obligada tributaria Dª. Ayelén done su único patrimonio conocido con fecha 30/12/2009 consistente en las participaciones de las que era titular en la sociedad JOYERÍA FINA, SL a sus hijos. A pesar de la donación de las participaciones, la deudora continúa manteniéndose vinculada a la sociedad JOYERÍA FINA, SL.

En el presente caso, la Administración Tributaria ha acreditado la existencia de deudas tributarias devengadas en el momento que Doña Ayelén realiza la donación de las participaciones de JOYERÍA FINA, SL, la participación de la responsable en el vaciamiento patrimonial de la deudora principal, así como el conocimiento por parte de la colaboradora en la ocultación de los bienes del perjuicio causado a los intereses de la Hacienda Pública."

TERCERO: Posición de las partes.

1.-Se solicita en la demanda que se estime el recurso, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada pues no concurren los requisitos para un supuesto de responsabilidad tributaria de carácter solidario.

En defensa de lo anterior, se esgrimen los motivos que seguidamente resumimos:

- El valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria constituye el límite a la declaración de responsabilidad, siendo relevante el momento en que hubiera sido posible el embargo o enajenación, aquí, en el más temprano de los casos, la fecha en que se dicta providencia de apremio por las deudas en concepto de IRPF Actas Inspección 2006: la recurrida no ha realizado ningún esfuerzo por valorar las acciones en dicha fecha, de haber permanecido en el patrimonio de la deudora; el único argumento que ofrece la recurrida para justificar la valoración es la proximidad de la fecha de la donación a la del cierre contable de 2009, adoptando aquélla un valor totalmente arbitrario;

- La declaración de responsabilidad atribuye el vaciamiento patrimonial a una donación de un valor conjunto muy inferior a la deuda tributaria, ignorando otros bienes de la deudora aflorados en la regularización practicada, que le reportaron pingües rendimientos del capital (no declarados, puede añadirse, al haberse ocultado los activos a la Hacienda española); y

- La transmisión de las participaciones no se explica más que en términos de transmisión de la empresa familiar, no habiendo aquí intención defraudatoria alguna en una familia que no era objeto de actuaciones inspectoras, ni podía sospechar que hubiera de serlo un año después, donde no se esperaba más que la plácida jubilación de la deudora principal, madre de la parte recurrente.

2.-Por la Administración del Estado se mantiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada. Concurren todos los requisitos para la derivación de responsabilidad, como así refleja el acuerdo de derivación, frente a cuyos razonamientos no pueden prosperar las alegaciones de la demanda. Se alude a la existencia de oros bienes, cuando tales rendimientos proceden de una regularización de la propia Inspección y se derivan de la titularidad de activos financieros ostentados a través de sociedades interpuestas, localizadas en paraísos fiscales.

Se dice que el vaciamiento den 2009 era anterior a la "Lista Falciani", pero fue en enero de 2009 cuando saltó a la luz que las autoridades francesas habían incautado material informático del HSBC de Ginebra al Sr Gerson.

Las alegaciones de la demanda no se avienen con el detallado acuerdo de derivación.

CUARTO: Sobre la responsabilidad solidaria.

De conformidad con el artículo 42.2 Ley 58/2003, General Tributaria, serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: "a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria".

Con este artículo se pretende proteger la acción recaudatoria, evitando conductas tendentes a impedir u obstaculizar la misma mediante la disposición de bienes o derechos que pudieran ser embargados o que lo hubieran sido, exigiéndose una responsabilidad específica, y "hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria".

A tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1700, de 10 de diciembre de 2020 (recurso de casación núm. 2189/2018): <ya se ha dicho en varias ocasiones por este Tribunal, el fundamento de la responsabilidad solidaria prevista en el citado precepto no está vinculado directa e inmediatamente al deudor principal, no se prevé un responsable junto al deudor principal para hacer frente al impago de la deuda conforme a lo previsto en el artº 41.1., ni existe vinculación, en lo que ahora interesa fundamentalmente, a la deuda pendiente de pago por éste, sino que esta responsabilidad solidaria responde a la garantía de que el deudor principal, o cualquier obligado al pago, responda de la deuda con su patrimonio; por tanto, el alcance de esta responsabilidad no viene dado por la extensión de la deuda dejada de pagar por el deudor principal sino por la relación mantenida con los bienes susceptibles de ser embargados, y ello con independencia de quien sea el deudor principal y del total de la deuda que este haya dejado de pagar, limitándose la extensión de la responsabilidad al valor de los bienes o derechos embargados o susceptibles de serlo.

Por tanto, al responsable solidario que delimita el art.º 42.2 no se le posiciona junto al deudor principal, sino en relación con los bienes susceptibles de ser embargados de cualquier obligado al pago, que se constituyen en el referente sobre el que se asienta la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación por la Hacienda pública que se recoge en cada uno de los supuestos contemplados en el art.º 42.2.a LGT .

Por ello la responsabilidad abarca sólo hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria para hacerse pago de la deuda. Estamos, pues, ante una responsabilidad específica, no derivada de las deudas y sanciones, y también de los recargos e intereses, de los que debe responder el obligado principal, sino para asegurar el cobro de las mismas y hasta el límite del valor de los bienes y derechos embargados o susceptible de embargo, y no por el importe de la deuda.>>

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2023, (rec. 8053/2021) pone de relieve que <hecho o acto de voluntad que abstractamente define el precepto se traduce en una conducta tendencialmente evasiva del patrimonio del deudor principal, en presencia de ciertas deudas impagadas cuyo embargo o enajenación se impide o dificulta, pero centrada en una acción positiva, en un hacer, precisamente el de ser causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes para sustraerlos a la acción de cobro, en presencia de deudas tributarias concretas y determinadas.>>

QUINTO: Sobre la deuda tributaria pendiente.

1.-Aducen los recurrentes que el primer requisito que fundamenta la responsabilidad es que exista deuda "que esté liquidada" en el momento de la declaración de responsabilidad.

No obstante, ya se ha visto que el precepto se refiere a "deuda pendiente" y, en su caso, sanciones. Así se ha pronunciado además el Tribual Supremo en diversas sentencias.

2.-En efecto, la obligación de pago del deudor principal nace con la realización del hecho imponible, esto es, con el devengo ( artículo 21.1 de la Ley General Tributaria) , mientras que la del responsable solidario ex artículo 42.2.a) de la misma Ley se origina desde el momento en que, teniendo conocimiento de la deuda con el Fisco, causa o colabora en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal.

En sentencia de 11 de marzo de 2021, recaída en el recurso de casación núm. 7004/2019, el TS ha declarado que el art. 42.2.a) LGT no contiene una regla que limite la responsabilidad a las deudas devengadas al momento en que se produce el hecho o negocio determinante de su nacimiento, esto es, al momento de la transmisión u ocultación de los bienes, ni puede desprenderse tal regla de un examen literal o gramatical del precepto, y que sin perjuicio de que la doctrina que sienta dicha sentencia haya que referirla a supuestos en los que, como el examinado, se acredite la existencia de un acuerdo previo a la producción del devengo de determinados impuestos con la finalidad de evitar la ejecución de las deudas tributarias, se da respuesta a la cuestión planteada en los siguientes términos:

"En interpretación del artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , la derivación de responsabilidad puede alcanzar a las deudas que se devenguen con posterioridad a la ocultación o transmisión de los bienes o derechos del obligado al pago, cuando resulta acreditado por la Administración tributaria que se ha actuado de forma intencionada con la finalidad de impedir su actuación".

Asimismo, la STS de 6 de junio de 2014, recurso de casación núm. 560/2012 ha declarado:

<<(...) Se alega infracción del artículo 175.1 de la LGT por haber exigido la responsabilidad solidaria sin haber agotado el deudor principal el plazo voluntario de pago de la deuda derivada.

El motivo se fundamenta en que, antes de poderse iniciar acciones de cobro con responsables solidarios el deudor principal había de haber incumplido su obligación de pago concedida en periodo voluntario, tal como preceptúa el artículo 175.1 de la LGT .

2. Los recurrentes olvidan que los acuerdos de los equipos regionales de recaudación de 30 de octubre de 2006 llevaron a cabo una declaración de responsabilidad solidaria por colaboración en el vaciamiento patrimonial fraudulento de las deudas contraídas por inversiones C... S.L. En consecuencia tal declaración de responsabilidad podía hacerse precisamente por lo que dice el artículo 175.1.a) de la LGT , que señala que el procedimiento puede llevarse a cabo declarando la responsabilidad en cualquier momento anterior al vencimiento del periodo voluntario de pago de la deuda que se deriva.

Pero es que, además, el procedimiento para exigir la responsabilidad tributaria es un procedimiento declarativo conducente a la emisión de un acto administrativo en que se declara la responsabilidad, se cuantifica la misma y se le exige al responsable, habilitándole un periodo voluntario para su ingreso. A partir de ahí, en caso de vencer dicho periodo voluntario sin haberse satisfecho la deuda, se iniciará el periodo ejecutivo y se le exigirá al responsable por el procedimiento de apremio, como recuerda el artículo 174.6 de la LGT . La diferencia entre los dos tipos de responsabilidad -subsidiaria y solidaria- no reside en el procedimiento a seguir en cada caso, sino en el momento y el presupuesto de hecho habilitante para dictar el acto declarativo de cada una de ellas.

En el caso de responsabilidad subsidiaria -dice el art. 176-- dicho acto sólo podrá dictarse tras la declaración de fallido del obligado principal y, en su caso, de los responsables solidarios, notificándose entonces al responsable subsidiario el acto derivativo de la responsabilidad, con el correspondiente periodo voluntario para su ingreso.

En el caso de responsabilidad solidaria, por el contrario, el artículo 175.1 señala que el acto declarativo podrá dictarse y notificarse antes o después de vencer el periodo voluntario de ingreso del deudor principal. Si se notificó antes, bastará con requerir de pago al responsable una vez haya vencido dicho periodo, concediéndole otro propio. En caso contrario, tras dicho vencimiento se dictará y notificará al responsable el acto declarativo de la responsabilidad.>>

3.-Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 (rec. 7004/2019) examina la cuestión de si la responsabilidad puede extenderse a las cantidades debidas, que no se habían devengado cuando tuvo lugar la donación, compartiendo la interpretación que por el Abogado del Estado se hace del artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

<sostiene el Abogado del Estado, la cuestión objeto de debate es si la responsabilidad del art. 42.2.a) LGT que recae sobre el donatario (o con alcance más general sobe el adquirente de los bienes que son objeto de transmisión) puede alcanzar al importe de los créditos tributarios devengados con posterioridad a la donación o transmisión, cuando, en palabras del TEAC, existe un "acuerdo previo o plan de actuación" que persigue impedir la traba del patrimonio del deudor.

Pues bien, el art. 42.2.a) LGT no contiene una regla que limite la responsabilidad a las deudas devengadas al momento en que se produce el hecho o negocio determinante de su nacimiento, esto es, al momento de la transmisión u ocultación de los bienes , ni puede desprenderse tal regla de un examen literal o gramatical del precepto.

Como sostiene la recurrente, cuando la participación del donatario o adquirente de los bienes que podrían ser embargados por la Administración no se limita a aceptar la posibilidad de un perjuicio para la Administración tributaria (sciencia fraudis ) sino que se extiende a la conciencia de participar en un plan urdido para impedir la traba de los bienes ( consilium fraudis ), parece que la extensión de su responsabilidad debería recaer también sobre aquellas deudas tributarias y sanciones que, si bien no se han devengado, pueden entenderse comprendidas o abarcadas por la conciencia o dolo tendente a evitar la traba o , al menos, en lo que afecta a aquellas deudas y sanciones anudadas a las mismas que pueden calificarse como de seguro acaecimiento.

En el caso analizado no estamos ante una cuestión de hecho o que afecta a la valoración de los hechos sino que se parte de la valoración de la sentencia de instancia.

La recurrente alega además la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la extensión de la responsabilidad del partícipe en un acto realizado en fraude de acreedores, responsabilidad que se extiende no sólo a las deudas ya nacidas sino a aquellas otras que van a surgir con toda seguridad. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006, rec. cas. 2117/1999 , y la sentencia de la Sala 1ª del TS de 21-12-2016, rec. cas. 2334/2014 ,supuestos en el que la doctrina de la Sala 1 ª del TS elude la aplicación automática de la regla de "preexistencia del crédito" y que puede aplicarse también a los supuestos del art. 42.2.a) LGT (EDL 2003/149899) cuando las cantidades por las que se responde, si bien se devengan con posterioridad, pueden calificarse como de próxima y segura existencia posterior.

En consecuencia, la doctrina anterior puede aplicarse tanto a la cuota por Impuesto sobre Sociedades como a las de IVA y a las sanciones por falta de ingreso, aunque son posteriores al momento de la donación., lo que nos llevaría a la estimación parcial del recurso de casación, pues el propio Abogado del Estado admite con carácter subsidiario, que ya que el IVA se devenga operación por operación , el responsable no puede conocer las cuotas de IVA que van a devengarse con posterioridad, por lo que la sentencia habría infringido el art. 42.2.a) LGT en cuanto niega la extensión de la responsabilidad al Impuesto sobre Sociedades de 2007 y a la sanción correspondiente ya que el hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades está constituido por la obtención de renta a lo largo del periodo considerado, aunque el devengo tiene lugar al final del ejercicio.>>

Procede dar respuesta a la cuestión planteada en los siguientes términos:

"En interpretación del artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , la derivación de responsabilidad puede alcanzar a las deudas que se devenguen con posterioridad a la ocultación o transmisión de los bienes o derechos del obligado al pago, cuando resulta acreditado por la Administración tributaria que se ha actuado de forma intencionada con la finalidad de impedir su actuación".

SEXTO: Sentencias de esta Sala y Sección dictadas en los recursos seguidos a instancias de D. Rafael y Dª Ornella. Unidad de criterio.

1.-Cabe significar que en nuestras Sentencias núm. 785/2024 y 786/2024, ambas de 8 de marzo, hemos resuelto los recursos promovidos respectivamente por D. Rafael y Dª Ornella.

En ambas se rechazaron argumentos semejantes (sino idénticos) a los de la demanda arriba expresados y que se dirigieron contra los acuerdos de derivación a cada uno de ellos.

Consecuentemente razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina imponen la consideración de los argumentos que expresamos en tales precedentes pues no se aprecia que existan motivos para resolver en sentido distinto.

Así, dijimos y ahora reiteramos que, en orden a la apreciación del supuesto de responsabilidad solidaria declarado, no constituye en modo alguno óbice que el negocio lucrativo del que se sigue vaciamiento patrimonial de la deudora que imposibilita la acción de la Administración tributaria resulte anterior al inicio de las actuaciones inspectoras que afloraron la deuda tributaria enteramente desatendida, muy superior al medio millón de euros.

En el presente caso, la donación de las participaciones tiene lugar el día 30 de diciembre de 2009.

En esa fecha se encuentran devengadas (aunque sean liquidadas posteriormente por la Inspección de los Tributos) las siguientes deudas exigidas a Doña Ayelén:

- Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2006: devengado el día 31 de diciembre de 2006

- Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2007: devengado el día 31 de diciembre de 2007

- Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2008: devengado el día 31 de diciembre de 2008"

El acuerdo de derivación de responsabilidad, contrariamente a lo pretendido en demanda, sí contiene numerosos razonamientos, e indicios, que apuntan al ilegítimo vaciamiento patrimonial de la deudora principal (que no tiene por qué agotar por sí solo el negocio lucrativo que desencadena aquél, bastando que el mismo coadyuve eficazmente a tal fin), que impide la actuación recaudatoria de la Administración, con conocimiento y participación de los hijos. Así, se observa que:

-el 30 de diciembre de 2009 no sólo se transmiten las participaciones de "Joyería Fina", sino que cesan los padres en el Consejo de Administración de la misma para, al cabo de dos años, otorgárseles poderes, junto a los hermanos. Luego, la desvinculación de la sociedad es ficticia, donde la deudora principal además mantiene la titularidad de tarjetas contra cuentas de la sociedad que le permiten mantener las propias sin actividad, ingresos, ni saldo, inasequibles a la acción recaudatoria de la Administración;

-el mismo 30 de diciembre de 2009 la sociedad titular del domicilio de la deudora, participada por sus hijos, cambia de administrador único, que pasa de ser la propia deudora principal a la hija, confiriéndose ello no obstante dos años después poderes en ella a padres y hermanos, lo que demuestra que los negocios se mantienen en el seno de la unidad familiar, y la voluntad de preservar bienes y activos alejados de la titularidad formal de la deudora principal, y con ello, de la acción recaudatoria de la recurrida;

-para el ejercicio 2011 se confieren poderes en ambas sociedades (joyería y titular del inmueble que constituye domicilio de la deudora principal) a padres y hermanos, y, al tiempo, pasan a sufragarse los gastos del domicilio con cargo a cuentas de los hijos, en lugar de la deudora principal (aquí ya sí iniciadas las actuaciones inspectoras, conscientes los miembros de la unidad familiar de sus posibles consecuencias). Todo lo cual demuestra la elaboración de un tinglado con que despojar a la madre de cualquier activo perseguible por la Hacienda Pública, aun manteniendo vínculo con ambas sociedades, y nivel de vida.

Con el cuadro anterior, de que toman parte padres e hijos, resulta llamativo que pretenda la actora la inexistencia de presupuestos de la responsabilidad solidaria declarada. Aún más que se niegue en demanda el vaciamiento patrimonial (evidente, habiéndose con la donación determinante de responsabilidad desprendido -formalmente, al menos- la deudora principal de su único patrimonio conocido en España) apelando a la existencia de rendimientos del capital mobiliario no declarados que afloró justamente la actuación inspectora cuyas resultas tratan aquí de burlarse, respecto de cuenta en el extranjero, con activos cercanos a los quince millones de dólares, pese a lo cual ha logrado mantenerse a la deudora en situación de insolvencia con la inestimable colaboración de sus hijos. Cuenta en la que aparecen como autorizados, razona la resolución recurrida (y no cuestiona el actor), de nuevo, padres e hijos, unidad familiar alrededor de la cual se van moviendo los activos de todo tipo recogidos en el acuerdo de declaración de responsabilidad, repartiéndose entre ellos participaciones, poderes y cargos de administración, siempre en el modo más conveniente para impedir la acción recaudatoria de la Administración.

La citada autorización en cuenta en el extranjero, de entrada, excluye que el recurrente pueda alegar desconocimiento de las circunstancias (ocultación de bienes en el extranjero) que precipitaron finalmente la regularización, dadas por la ausencia de declaración de aquellos activos y sus rendimientos.

Se insinúa en demanda que el negocio lucrativo que nos ocupa no puede provocar el vaciamiento patrimonial en relación a quien la Inspección regularizó rendimientos del capital mobiliario derivados de activos no declarados. Con manifiesta ligereza, pues no identifica a las claras el actor de qué activos hablamos, ni su radicación, ni pone de manifiesto que no hayan sido agotadas las actuaciones recaudatorias con la deudora principal (cuya declaración de fallida no se cuestiona en sentido propio), ni denuncia que no haya intentado la Hacienda española dirigir aquéllas respecto a bienes y derechos eventualmente situados en el extranjero, respecto de los que no da tampoco razón alguna (lo que, de hecho, supondría atacar la declaración misma de fallida de la deudora principal, cosa que, insistimos, no se hace).

En fin, parece denunciar el recurrente una suerte de arbitraria valoración de las participaciones donadas, que, dice, habría de referirse al tiempo en que los bienes o activos pudieron ser embargados (para él, no antes de dictarse providencia de apremio contra la deudora a la postre fallida), y no al de su donación. Hace para ello una lectura harto interesada del apartado segundo del art. 42 LGT, que se limita a fijar el límite de la responsabilidad en el valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración, literalidad de la que no se colige sin más la tesis postulada de haber de valorarse aquéllos al tiempo en que pudieron ser embargados, y no al del negocio fraudulento celebrado con (como mínimo) conocimiento del perjuicio buscado para la acción recaudatoria de la Administración, momento relevante a los efectos que nos ocupan.

Sobre el singular argumento, basado (insistimos) en una impropia interpretación literal del precepto, de la que trata de inferirse consecuencia que no tiene por qué colegirse lógicamente de aquélla, bastará recordar al recurrente que, de entrada, no demuestra (ni siquiera alega, de hecho) que el valor en ambos momentos (el de la donación y el del pretendido posible embargo frustrado) diverja de modo relevante, por lo que el inacabado argumento carece aquí de relevancia práctica alguna. Más allá de lo anterior: tampoco puede entenderse arbitraria la valoración de las participaciones por la sola circunstancia de que se haya atendido al efecto al valor contable de la empresa, según Balance cerrado en fecha cuasi coincidente, inmediatamente próxima, a aquélla en que la donación tuvo lugar (no se nos dice otra cosa, al menos). Todo lo contrario, pues es sabido que las empresas, como regla, valen lo que valen en Libros, que han de reflejar de forma cabal, leal, cierta, la real valoración de la sociedad, en función de su situación patrimonial. No se demuestra aquí lo contrario, ni siquiera trata el recurrente de justificar el valor asignado a las participaciones en la donación, cuyos criterios de valoración se desconocen por completo.

2.-Los anteriores razonamientos son plenamente trasladables al presente caso, dada la identidad fáctica, (sólo alterada por el hijo donatario). Partiendo del fundamento de este tipo de responsabilidad, concebida como una reacción frente a fenómenos de distracción o vaciamiento patrimonial, los datos objetivos recopilados por la Administración justifican la derivación de responsabilidad, sin que estas circunstancias y datos puedan considerase desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente.

La conducta habilitante de la responsabilidad de causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes, con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, no es compatible con el caso fortuito, el puro desconocimiento o el descuido. Y en este caso, del análisis objetivo de las circunstancias concurrentes, se evidencia la colaboración activa, en una conducta tendencialmente evasiva del patrimonio del deudor principal, en presencia de deudas impagadas cuyo embargo o enajenación se impide o dificulta.

En este sentido, señalar que en la regularización del IRPF de Dª Ayelén se refleja que, en aplicación del Convenio entre el Reino de España y la República Francesa, firmado el 10 de octubre de 1995, se recibió de las autoridades fiscales francesas documentación relativa a la titularidad por parte de la obligada tributaria de diferentes activos financieros depositados en el banco HSBC de Suiza.

Se puede destacar que según los datos de la ficha proporcionada por las autoridades francesas, la obligada tributaria contaba con diversas cuentas activas, en las que figuraban los hijos de la obligada tributaria, entre ellos D. Isai.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, procede la condena solidaria de los recurrentes en las costas de la presente instancia, con el límite de 2.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,