Sentencia Contencioso-Administrativo 3380/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1185/2021 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada, Departament de Justícia, Generalitat de Catalunya, la sentencia número 352/2020, de 27 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 267/2019 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre la actora Virtudes y aquella administración demandada. En el fallo de dicha resolución judicial se expresa:

"ESTIMO el recurs presentat per Virtudes contra la Desestimació per silenci administratiu del recurs d'alçada presentat contra la desestimació presumpta de la sol·licitud de 30/04/18 referent a un permís d'hospitalització i intervenció quirúrgica. I DECLARO que el permís va estar concedit i que l'administració te que reintegrar les 15 hores deduïdes.

Sense costes".

En sus antecedentes de hecho cuarto y quinto, la sentencia apelada identifica el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones y alegaciones de las partes.

"ANTECEDENTS DE FET (...)

QUART. OBJECTE DEL PROCEDIMENT.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul·lativa exercitada a nom de Virtudes contra la desestimació per silenci administratiu del recurs d'alçada presentat contra la desestimació presumpta de la sol·licitud de 30/04/18 referent a un permís d'hospitalització i intervenció quirúrgica.

CINQUÈ.- PRETENSIONS I AL·LEGACIONS DE LES PARTS.

La part actora exposa que és funcionària en el Centre Penitenciari de Ponen . Que la sogre de l'actora va ser avisada amb dos dies d'anticipació d'una intervenció quirúrgica i el dia 25/01/18 va sol·licitar permís per a hospitalització per intervenció per al següent dia i efectivament el dia 26 no va sortir en el llibre de serveis, constant en el sistema informàtic la concessió d'aquest dia amb el concepte permís hospitalari. 50 dies després se li va requerir per a retornar els dies gaudits indegudament, per haver-se-li denegat el permís i 15 dies després va comprovar com el seu registre personal constava modificat el concepte del dia 26, havent-se-li assignat el dia festiu pel concepte de dies personals. Com a fonaments de dret al·lega que corresponia al Secretari General resoldre sobre la petició de l'actora. Les actuacions posteriors al gaudi del permís són nul·les i ha de restituir-se de les 15 hores d'assumptes personals sostretes. El silenci administratiu és positiu i l'administració disposa de tres dies per a resoldre. S'ha pretès total i absolutament del procediment en resoldre's per òrgan manifestament incompetent. Existència de doble silenci administratiu. Per tot això sol·licita que s'estimi la demanda i es declari nul l'acte administratiu recorregut

L'administració demandada compareix i s'oposa al·legant en primer lloc una sèrie d'antecedents i exposa que la petició de l'actora no s'ajustava dret perquè no es va sol·licitar amb la deguda anticipació i a més no es tractava d'una malaltia greu sense haver-se acreditat el grau de parentiu. Es tracta d'un abús de dret i d'exercici il·legítim d'aquest. Nega la vulneració de la CE. No existeix extemporaneïtat ja que donada la urgència amb què es va sol·licitar qualsevol resolució forçosament obeït extemporània. Nega l'existència de silenci positiu i la circumstància d'haver considerat les 15 hores del permís com d'assumptes propis és la posició més favorable al funcionari. Per tot això sol·licita que es desestimi la demanda".

En fundamentos de derecho primero y segundo, la sentencia explicita las razones concluyentes del efectivo derecho de la funcionaria actora a disfrutar del permiso por hospitalización de familiar hasta el segundo grado del artículo 19 de la Ley catalana 8/2016.

"FONAMENTS DE DRET.

PRIMER.- L'actora, funcionària en el centre penitenciari de Ponent va sol·licitar un permís per a la intervenció de la seva sogra, va aparèixer com autoritzat en el llibre de registre i el va gaudir, i al cap d'un temps va rebre una nota indicant-li que el permís estava denegat i que les 15 hores gaudides es consideraven d'assumptes propis.

Va interposar recurs que va ser desestimat per silenci i posteriorment recurs d'alçada que igualment va ser desestimat per silenci

SEGON.- L'article 19 Llei 8/2006 estableix un permís per hospitalització o malaltia greu d'un familiar fins al segon grau de consanguinitat o afinitat d'una durada de dos dies laborables.

En el present cas, discrepem de la interpretació que efectua d'aquesta norma l'administració ja que la interpretació literal de l'article porta a considerar que la mera hospitalització és causa suficient per a sol·licitar el permís, i a més del seu supòsit també ho és la "malaltia greu". És a dir el permís procedeix en casos d'hospitalització, sense que la causa tingui importància o en casos de malaltia greu

D'altra banda, també sembla clar que en el present cas era una situació pública i notòria que la persona hospitalitzada era la mare de la parella de l'interessat, a aquest efecte són molt clarificadores les dades que apareixen en el recurs de reposició, dels quals es dedueix sense cap gènere de dubtes que la relació de parella de la interessada amb el senyor Camilo és una cosa pública i notòria i que conseqüència no podia ser ignorada per la Direcció del Centre.

A més, també és evident que l'avís d'hospitalització amb 24 hores d'antelació és una cosa habitual i freqüent, i cada vegada més donat l'estat de la sanitat pública. En aquests casos no existeix pràcticament temps per a documentar degudament la sol·licitud, i no s'entén perquè motiu l'administració penitenciària no va sol·licitar una justificació "a posteriori", com succeeix en altres àmbits de l'administració, com per exemple la de Justícia.

Tot això ens porta a considerar que la senyora Virtudes tenia dret al permís sol·licitat, en concepte d'hospitalització de familiar.

A més, és evident a l'aparició en el llibre de serveis del dia 26 de l'esment de què constava un permís per hospitalització, almenys origina una neta aparença de concessió del permís sol·licitat".

En el siguiente fundamento de derecho, tercero, la sentencia se pronuncia también en un sentido favorable a la recurrente sobre los motivos de la demanda consistentes en la ausencia de competencia de la Jefa de Oficina de Recursos Humanos del Centro Penitenciario y en el silencio administrativo positivo (doble silencio).

"TERCER.- Dit l'anterior també existeixen fundats dubtes de la competència de la Cap d'Oficina de Recursos Humans de la Direcció del Centre per a denegar el permís,, ja que sembla que la competència era del Secretari General, per si o per delegació.

Però en tot cas el que sí que és evident és que ha intervingut la institució del silenci administratiu positiu i a aquest efecte ens remetem a la Sentència TSJC de 29 de maig de 2014, que contempla un cas idèntic al present i diu:

De este modo, la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , que se inició con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 en el recurso 302/2004 , seguida, entre otras, por las sentencias del TS de 29 de mayo de 2007 , 9 de julio de 2007 , 23 de octubre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 4 de abril de 2008 , 17 de diciembre de 2008 , 6 de mayo de 2009 , 25 de septiembre de 2012 y 1 de octubre de 2012 ( recursos 8672/2004 , 10775/2004 , 5462/2002 , 8259/2004 , 300/2007 y 2864/2005 , 1511/2006 , 4332/2011 , y 6098/2009 respectivamente), establece en síntesis que sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJAP y PAC a las solicitudes que den lugar al inicio de un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, un procedimiento predeterminado, lo que excluye las solicitudes que se inscriben en un procedimiento ya iniciado, o aquellas que no dan lugar a un procedimiento regulado por una norma.

La síntesis de dicha doctrina la expresan los siguientes pasajes de la sentencia de 28 de febrero de 2007 :

El escenario que contempla el legislador (de 1992 y de 1999) para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados". Para el legislador de 1999, como también para el de1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC (Ley 30/1992) para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados.

El artículo 43 de la Ley 30/1992 , disponía:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. En el mismo sentido, se debe destacar que en el análisis de la posible existencia de silencio administrativo positivo, aparecen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

En primer lugar, la que se expone en la sentencia anteriormente mencionada de 28 febrero 2007 .

La citada Sentencia explica que "la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Y concluye indicando que el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de "nominación" al régimen general del silencio positivo.

Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la solicitud que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su "estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público".

Y a lo anterior se puede añadir que no nos encontramos, en el ámbito material de peticiones "contra legem" a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ). Por último, es evidente que no puede aceptarse la premisa de que la discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que lo reclamado es un acto discrecional.

Lo que aquí es relevante, es que cuando se dicta la resolución reconociendo tres días de permiso, se han superado con creces no sólo un mínimo plazo de racionalidad para que dicho reconocimiento o declaración de derechos sea efectiva, sino que carece por completo de efectos jurídicos, teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 14 de enero de 2013 y la resolución administrativa es de fecha 18 de febrero de 2013, que se notificó al interesado el 4 de marzo de 2013, supone un retraso de 48 días, lo que es inadmisible en atención al contenido y naturaleza de la petición del funcionario, que a todas luces debe considerarse perentoria, por la gravedad de la misma, nada menos, que el ingreso en un centro hospitalario de un familiar.

En conclusión, de acuerdo con el art 42 Ley 30/92 , la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 . Por lo tanto, el silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento, en los términos que reconocen las sentencias del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2007, (rec. 302/2004 ) y la de 26 de julio de 2012, (rec. 653/2009 ).

Por lo tanto, la Administración Pública recurrente debió haber adaptado su actividad resolutoria al contenido y finalidad de la petición que se le presentó, resolver en breve plazo, en sentido estimatorio o desestimatorio, según fuese procedente, y notificar la correspondiente resolución al interesado lo antes posible, siempre a tiempo de incidir en el ámbito subjetivo de los derechos del funcionario solicitante, pero nunca resolver de forma tan tardía, cuando la finalidad de dicha resolución reconociendo sólo tres días de los cuatro solicitados, en modo alguno puede producir los efectos jurídicos necesarios para resolver la petición debidamente formulada.

En aplicació d'aquesta doctrina procedeix estimar recurs per entendre que la senyora Virtudes tenia dret al permís i el seu recurs va ser estimat per silenci administratiu".

En cuanto a las costas procesales, se razona en el último fundamento de derecho:

"QUART.- No escau imposició de costes per presentar aquest assumpte dubtes de fet".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

La parte apelante demandada interesa de la Sala que "dicti sentència estimatòria del recurs d'apel·lació interposat, revoqui la sentència apel·lada i declari la desestimació del recurs contenciós formulat pel recurrent, al ser ajustada a dret l'actuació administrativa impugnada". Tras exponer sus alegaciones primera y segunda, "1. Antecedents" y "2. Objecte del procediment i petita de la demanda en primera instància", y anticipar en la alegación tercera, "3. Breu anàlisis crític del contingut de la Sentència que s'impugna", fundamenta la Abogada de la Generalitat el recurso de apelación en los motivos que rubrica y sistematiza como sigue en su alegación cuarta: "4.- Motius del recurs d'apel·lació: La Sentència incorre en errors en la valoració de la prova documental directament apreciables en l'expedient administratiu": "4.1- La sentència considera erròniament que el permís peticionat , originant una ". "4.2- La sentència considera erròniament que la relació de parella estable amb el Sr. Camilo era un , pel fet que així ho manifesta l'actora en el seu recurs de reposició". "4.3.- La intervenció ambulatòria d'un galindó, sense ingrés hospitalari, tampoc esdevé un supòsit de malaltia greu encabit en el literal de l'article 19 Llei 8/2006 (permís per hospitalització o malaltia greu d'un familiar fins al segon grau)". "4.4.- Error en la valoració de la prova, per considerar que el fet que sol·licités el permís d'un dia per l'altre <és una cosa habitual i freqüent, i cada vegada més donat l'estat de la sanitat pública>, tot i no constar acreditada la impossibilitat de sol·licitar-ho amb la deguda antelació". "4.5.- Respecte al silenci, la sentència es pronuncia en contra del criteri expressat pel propi Magistrat en una sentència anterior, i per sentències posteriors en supòsits idèntics".

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora interesa de la Sala que "dicte sentencia por la cual se reconozca el derecho de la actora a que le sean devueltas las 15 horas de asuntos personales sustraídas de manera irregular, declarando nula cualquier desestimación del permiso". Tras exponer su motivo "Primero: Hechos probados", la defensa letrada de la parte actora se opone al recurso de apelación con base en la alegación "Segunda: Oposición a los motivos alegados en la apelación", que ordena y rubrica como sigue: "1) SIPC y Libro de Servicios. Apariencia de concesión". "2) Relación de pareja estable, pública y notoria, con el Sr. Camilo". "3) Ingreso hospitalario y enfermedad grave". "4) Falta de acreditación de la imposibilidad de solicitar el permiso con la debida antelación". "5) Silencio administrativo. Doble silencio".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal ad quem podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que efectivamente la parte apelante demandada fundamenta su recurso en críticas a la sentencia impugnada al sostener que "La Sentència incorre en errors en la valoració de la prova documental directament apreciables en l'expedient administratiu", más concretamente por este orden que "La sentència considera erròniament que el permís peticionat , originant una ", que "La sentència considera erròniament que la relació de parella estable amb el Sr. Camilo era un , pel fet que així ho manifesta l'actora en el seu recurs de reposició", que "La intervenció ambulatòria d'un galindó, sense ingrés hospitalari, tampoc esdevé un supòsit de malaltia greu encabit en el literal de l'article 19 Llei 8/2006 (permís per hospitalització o malaltia greu d'un familiar fins al segon grau", que la resolución judicial incurre en "Error en la valoració de la prova, per considerar que el fet que sol·licités el permís d'un dia per l'altre <és una cosa habitual i freqüent, i cada vegada més donat l'estat de la sanitat pública>, tot i no constar acreditada la impossibilitar de sol·licitar-ho amb la deguda antelació", y por último, que "Respecte al silenci, la sentència es pronuncia en contra del criteri expressat pel propi Magistrat en una sentència anterior, i per sentències posteriors en supòsits idèntics". Al final del escrito de recurso de apelación la Abogada de la Generalitat condensa esas críticas sosteniendo a modo conclusivo que "la Sentència apel·lada realitza una valoració errònia de la prova documental que integra l'expedient administratiu, pel que fa a les circumstàncies i requisits del permís regulat a l'art. 19 de la Llei 8/2006, que no es donarien en el present cas, i quant al termini del silenci es pronuncia en contra de jurisprudència anterior i posterior, segons la qual es conclou que la sol·licitud de permís no es podia considerar estimada per silenci positiu, i encara amb menys motiu quan en la pròpia sol·licitud es consignava clarament la seva denegació per manca d'acreditació del parentiu, atès que la unió de fet es va protocol·litzar posteriorment pel que lògicament tampoc es va aportar fins uns mesos després la justificació del parentiu amb la persona intervinguda".

Así las cosas, no se aprecia en modo alguno una posible carencia de fundamento del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante demandada tenga razón en esas sus críticas a la sentencia efectuadas en esta alzada, lo que se trata seguidamente.

Se ha reproducido más arriba la fundamentación que lleva al Juzgado a estimar el recurso contencioso-administrativo, dando así respuesta favorable a la demanda (donde se formulan los motivos consistentes por este orden en "Séptimo.- Determinación del acto que es objeto del recurso contencioso administrativo y Lesión del art 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías. Vulneración del art 9.3 CE. Vulneración de la Ley 13/1989 en los términos que se expresan"; "Octavo: Nulidad de actuaciones impugnadas" -"A) Nulidad por Extemporaneidad" y "B) Nulidad por no seguir los procedimientos reglados. Indefensión"-. "Octavo.- Doble silencio"). También se han enunciado más arriba los argumentos contrarios y favorables a la decisión judicial desarrollados en esta alzada por las partes demandada y actora, respectivamente, centrados en aquella controversia que pivota en torno al cumplimiento o no de los requisitos para la concesión del permiso por hospitalización de familiar hasta el segundo grado, ex artículo 19 de la Ley 8/2006, de 5 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Cataluña, y la procedencia o no del doble silencio administrativo, ex artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Consta en el expediente administrativo (folio 6; también en documento número 2 acompañado a la demanda) que la Jefa de Unidad de Recursos Humanos, Centro Penitenciario Ponente, comunica en fecha 16 de marzo de 2018 a la funcionaria actora: "Quant a la absència justificada per tenir cura d'un familiar el dia 26 de gener d'enguany, us comunico que aquesta ha de ser autoritzada pel Centre i que vostè la ha demanada sense antelació suficient (el dia 25 de gener), i que ha estat denegada ja que vostè no acredita la constitució de parella estable". En su escrito de 30 de abril de 2018, obrante en el expediente administrativo (folios 7 a 12; asimismo, en documento número 4 anexo a la demanda) la funcionaria manifiesta que la solicitud se cursa el día hábil siguiente al que se tiene conocimiento del hecho causante y que a su pareja, Camilo, también funcionario en el mismo Centro Penitenciario, no se le ha cuestionado la antelación, por un lado; y significa en cuanto a la causa de denegación que el Centro Penitenciario tiene inequívoca constancia de la constitución de pareja estable, por mor de los antecedentes (concesiones de permiso por hospitalización de familiar en 2011 y 2016), aportando además certificaciones de empadronamiento, por otro lado; acaba solicitando que se acuerde "la resolució favorable, atès que estaria aprovat per silenci positiu". Obra también en el expediente administrativo (folios 13 a 24) que en el marco de otro expediente también por permiso de hospitalización de familiar hasta el segundo grado la recurrente aporta en fecha 1 de junio de 2018 escritura notarial de constitución de pareja estable y acta de notoriedad emitida por Notario de Lleida en fecha 29 de mayo de 2018, donde se describe una convivencia estable y marital al menos desde 18 de noviembre de 1992. Por último, consta en el expediente administrativo (folios 25 y 26; también en documento número 5 acompañado a la demanda) la interposición en fecha 29 de octubre de 2018 de lo que se denomina recurso de alzada, interesando que "s'acordi resolució favorable per silenci administratiu, retronant-me les hores de permís que m'han estat sostretes indegudament".

Cierto es que la escritura notarial de constitución de pareja estable y de acta de notoriedad se presenta en otro expediente y es posterior en el tiempo a las fechas de solicitud y de denegación del permiso aquí concernido por hospitalización de familiar hasta el segundo grado. Ésta es la única justificación dada en sede judicial por la parte demandada ahora apelante en orden a sostener la legalidad de denegación del permiso por ausencia de acreditación de la constitución de pareja estable. Pero no logra rebatir ésta la categórica afirmación contenida en la sentencia de que de los datos suministrados por la solicitante "es dedueix sense cap gènere de dubtes que la relació de parella de la interessada amb el senyor Camilo ( sic) és una cosa pública i notòria i que en conseqüència no podia ser ignorada per la Direcció del Centre". Esto es, nada dice la demandada ahora apelante sobre los datos y los documentos aportados por la solicitante en su escrito de 30 de abril de 2018, que el Juzgado considera suficientes por su notoriedad para entender acreditada aquella convivencia de pareja estable, interpretación judicial ésta que a juicio de la Sala en modo alguno puede ser tributaria de error en la valoración de la prueba que la apelante imputa infundadamente a la sentencia de instancia.

Siendo la antes examinada la única causa per se denegatoria del permiso, si se atiende a la literalidad de aquella comunicación de 16 de marzo de 2018, procede derechamente confirmar en ese aspecto la sentencia de instancia y con ello el derecho de la actora al permiso solicitado. A este respecto, el resto de alegatos de la parte demandada ahora apelante (esto es, "La sentència considera erròniament que el permís peticionat , originant una ", "La intervenció ambulatòria d'un galindó, sense ingrés hospitalari, tampoc esdevé un supòsit de malaltia greu encabit en el literal de l'article 19 Llei 8/2006 (permís per hospitalització o malaltia greu d'un familiar fins al segon grau)", y "Error en la valoració de la prova, per considerar que el fet que sol·licités el permís d'un dia per l'altre <és una cosa habitual i freqüent, i cada vegada més donat l'estat de la sanitat pública>, tot i no constar acreditada la impossibilitat de sol·licitar-ho amb la deguda antelació") no figuran como causas de denegación del permiso en vía administrativa, de ahí lo impropio de su invocación por la demandada en sede judicial. En cualquier caso, acerca del alegato de carácter sustantivo consistente en que la intervención ambulatoria no encaja en el supuesto de hospitalización ni de enfermedad grave, ex artículo 19 de la Ley 8/2006, teniendo en cuenta además la recomendación médica posterior a la intervención quirúrgica relativa sólo a un "reposo relativo" en el domicilio, no sobra indicar lo siguiente, dicho sea a título de mayor abundamiento. Consta en el expediente administrativo (folio 3), documento médico donde se describen "Recomanacions postoperatòries", de entre las cuales "Repòs relatiu amb la cama elevada" y "Almenys un parell de cops al dial li haurien de practicar un suau massatge als membres inferiors des del turmell fins l'engonal", y un listado de "Complicacions i urgències" que pueden surgir en el postoperatorio (entre otras, inflamación, sangrado excesivo o cambios en la coloración de los dedos durante las primeras 24 horas, señales de infección, náuseas, vómitos, tos, dolor en el pecho...). No sobra aquí traer lo razonado por esta Sala y Sección en sentencia número 1414/2023, de 20 de abril, dictada en el recurso número 458/2021 (registrado en la Sección con el número 66/2021), fundamento de derecho segundo:

"El "Informe Clínico de Alta" emitido en fecha 14 de febrero de 2019 por el Dr. ***, Hospital Montserrat, Lleida, refleja que al paciente ("Paciente de 79 sin alergias conocidas y con antecedentes de HBP intervenido, arritmia en tratamiento con Sintrom, HTA") se le da el alta tras su intervención quirúrgica ("Hemioplastia a lo Lichtenstein") "de "Hernia inguinal izquierda" practicada ese mismo día. En el apartado impreso del documento de alta médica titulado "Recomendaciones y Tratamiento a seguir" se indica "Reposo relativo". Y manuscrito en el mismo documento médico de alta se indica por el mismo facultativo que "Se recomienda que el paciente esté acompañado para su cuidado los primeros días de la intervención", estampando su firma.

Con independencia del debate que enfrenta a las partes acerca del alcance y la interpretación que ha de darse a la terminología recogida en documento médico (recomendación/tratamiento versus prescripción, reposo relativo versus reposo absoluto), lo cierto es que contiene una indicación inequívoca efectuada por el facultativo sobre el reposo de la persona recién intervenida y el acompañamiento para su cuidado los primeros días tras la intervención, indicación médica que lleva implícita la valoración de todas las circunstancias concurrentes (edad del paciente, enfermedad y tipo de intervención, tratamiento posterior...). Entiende la Sala que viene acreditada la concurrencia de circunstancias normales y usuales en las que la enfermedad de un familiar hace preciso y/o aconseja la presencia del pariente a fin de proceder a la asistencia y apoyo del enfermo durante los días posteriores a un ingreso o intervención quirúrgica que así lo aconseje.

Así las cosas, esa indicación médica de reposo domiciliario ha de llevar a tener por cumplimentado y acreditado el único presupuesto controvertido en autos para la concesión del permiso solicitado por hospitalización de familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad".

Así las cosas, en definitiva, habiéndose acreditado por la parte actora el cumplimiento del único requisito, ex artículo 19 de la Ley 8/2006, cuestionado expresamente por la Administración en vía administrativa a través de una resolución que por ello resulta contraria a Derecho, no cabe sino confirmar la legalidad de la sentencia impugnada en tanto que anula la actuación administrativa y declara el derecho a la concesión del permiso y el reintegro de las horas concernidas, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos del recurso de apelación, como se dijo, tampoco, se añade ahora, el relativo al silencio administrativo en los términos con que viene formulado ("4.5.- Respecte al silenci, la sentència es pronuncia en contra del criteri expressat pel propi Magistrat en una sentència anterior, i per sentències posteriors en supòsits idèntics"), que en nada alteraría la suerte estimatoria del recurso contencioso-administrativo desde el momento en que como se ha dicho resulta ajustada a Derecho la declaración judicial del derecho de la funcionaria actora a disfrutar del permiso solicitado al cumplir los requisitos del artículo 19 de la Ley 8/2006.

Resulta así procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado Departament d'Interior, Generalitat de Catalunya, contra la sentencia número 352/2020, de 27 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 267/2019 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre la actora Virtudes y aquel demandado.

TERCERO.- Sobre las costas.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante demandada habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso iusta causa Iitigandi, de dudas de hecho en los términos de la controversia de autos en lo concerniente a la acreditación de la constitución de pareja de hecho (la escritura notarial de constitución de pareja estable y acta de notoriedad se aporta por la parte actora en el marco de otro expediente y con posterioridad a la denegación de la solicitud).

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.