Sentencia Contencioso-Administrativo 2245/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 93/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

La asociación Club Siglo XX impugna la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra eI acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la Bisbal del Penedès, adoptado en su sesión de 4 de agosto de 2020, en el que se aprobó declarar la nulidad de pleno derecho de oficio del acuerdo del Pleno de 17 de septiembre de 2013, y del contrato de arrendamiento suscrito entre la actora y el Consistorio, el 30 de octubre de 2013.

La entidad apelante critica la sentencia de instancia por los motivos siguientes:

* Precipitación de la convocatoria de la sesión plenaria: nulidad porque se convoca el 3 de agosto de 2020 y se celebra el Pleno al día siguiente cuando los regidores recibieron la convocatoria el mismo día y dos dee llos la recibieron con posterioridad.

* Caducidad del procedimiento de revisión de oficio. La parte apelante muestra su disconformidad con el dies a quo,el dies ad quemy las interrupciones computadas por la sentencia impugnada.

* Infracción del límite temporal para la adopción del acuerdo. Refiere que desde septiembre de 2013 la actual alcaldesa estaba en la oposición y era conocedora de la posible nulidad que pretende impetrar casi diez años después. En 2013 ya se intentó que se repusiera el acuerdo de 17 de septiembre de 2017, vía recurso de reposición, que fue desestimado y contra el que no se acudió a la vía jurisdiccional. Alega también un acuerdo posterior del plenario, de 2017, que consideró que no procedía iniciar el procedimiento de revisión.

La actora señala que tenía la posesión del inmueble desde 1973. Desde 2013 tiene una relación con el Consistorio, en virtud de un contrato de arrendamiento.

* Vinculación de actos firmes. En este punto, incide de nuevo en que el acuerdo plenario de 17 de septiembre de 2013 fue impugnado en reposición por la actual alcaldesa, recurso que fue desestimado por Decreto de 18 de octubre de 2013 así como en que el Pleno de 19 de junio de 2017 rechazó incoar la revisión de oficio. Todos estos actos devinieron firmes y sus argumentos eran los mismos que los utilizados en la revisión de oficio de autos.

* Considera que se han infringido los principios de buena fe y confianza legítima. Añade que está prohibido beneficiarse de la propia torpeza y perjudicar a la parte contraria. En este punto, la apelante cuestiona la alegación de la sentencia que considera que la actora no era un tercero de buena fe por haber sido parte en el contrato porque la inexistencia de buena fe no fue alegada por la Administración demandada.

* Existencia de un contrato de arrendamiento previo con el Consistorio, de 2010, condicionado a la adquisición de la titularidad de la finca (de 28 de diciembre de 2010. La adquisición tuvo lugar en 2011, fecha en la que adquirió efectividad el contrato de 2010. La ineficacia del contrato de 2013 no produce efectos en la del contrato de 2010 que sigue existiendo. En consecuencia, la nulidad solo afecta al contrato de 2013, por lo que el de 2010 no está afectado.

* Inexistencia de lesión a los intereses municipales. El ayuntamiento acordó un arrendamiento a precio bonificado en atención a los fines sociales que desarrolla la asociación recurrente y a su implantación en el tejido social. Esta consideración fue causa suficientemente valorada y aceptada en el momento de celebrar el contrato. Considera que, años después, no cabe argumentar una lesión de los intereses municipales. De ser así, se llegaría a la conclusión de que toda medida de fomento onerosa lesionaría los intereses públicos. La sentencia apreció el perjuicio real y efectivo por la diferencia entre la renta del arrendamiento y la del arrendamiento de industria.

Señala que la comparación de rentas no es homogénea porque la renta que se satisface por el arriendo comprende únicamente el uso del local, mientras que en el arrendamiento del bar-restaurante comprende elementos que son de la actora. En definitiva, la diferencia de precio no es un perjuicio absoluto.

* Naturaleza jurídica del bien arrendado. La actora sostiene que es un bien patrimonial. Critica la sentencia porque resuelve que es un bien demanial a pesar de que no consta ninguna inscripción del inmueble ni en el inventario (art. 100 y s.s. del Reglamento de patrimonio); tampoco consta que figure dentro del patrimonio municipal del suelo (art. 160 de la LUC, que se constituyó por acuerdo de la JGL de agosto de 2008).

La calificación urbanística del inmueble. El inmueble viene calificado en el planeamiento general (en fecha anterior a la adquisición del dominio por la Administración) como equipamiento genérico (público o privado) sin concretar el uso y, por lo tanto, sin connotación demanial (arts. 65 y 66 de las NNUU del planeamiento general). La calificación genérica no determina la titularidad ni, en caso de tratarse de titularidades públicas (sobre todo no adquiridas), la naturaleza demanial o patrimonial del bien.

La posesión del inmueble la ha tenido siempre la actora, tanto antes como después de adquirirlo el ayuntamiento. La adquisición de la titularidad se hizo por permuta (no por un título urbanístico) por lo que el título de adquisición no es determinante de su demanialidad. No hay ninguna afectación expresa o tácita, ni afectación de ninguna clase, ni ningún expediente municipal de inicio de actividad. El bien ha sido siempre destinado a sede social de la asociación demandante, con bar restaurante. Siempre ha sido utilizado por la actora y el uso no experimenta modificación por ejecutarse el proyecto básico de remodelación de las instalaciones (docs. 4 y 5 de la contestación a la demanda). En el local que se ha utilizado como sede social, se han realizado actos sociales ajenos a la práctica deportiva (fiestas de carnaval, reyes, etc.). Es desacertado considerar que es demanial simplemente porque existe un bar restaurante relacionado con la instalación deportiva de la que constituye una actividad accesoria, ya que el local social arrendado por la actora, desde 1973, siempre ha mantenido una gestión y explotación separada.

Ratifica la naturaleza no demanial porque no se cumplen los dos requisitos de adquisición y afectación. No existe ningún acto de afectación. La calificación genérica de equipamiento tampoco lleva a determinar la naturaleza demanial. La utilización efectiva del inmueble para la actividad social de la arrendataria no puede suponer tal afectación.

* Sobre la licitud del arrendamiento del inmueble por adjudicación directa, nos dice que esta forma de adjudicación es lícita en base a los arts. 107 y 137.4.i) y b) de la Ley 33/2003. El art. 137, aun no siendo básico, es aplicable supletoriamente a los entes locales ( STS de 16 de junio de 1992). De nuevo cuestiona la afirmación de la sentencia que valida que no estamos ante un bien patrimonial porque en ningún lugar de la adjudicación se hizo constar las especiales circunstancias que permitían la adjudicación sin concurrencia pública. La valoración de las circunstancias especiales para proceder a la adjudicación directa resulta de los informes que constan en el Ea, de 21 de marzo de 2011 (dictamen de abogado) y de 7 de agosto de 2013 (dictamen del Secretario), porque la entidad actora, de gran arraigo social en la localidad (con importantes actividades sociales dirigidas a amplias capas de la población), en el momento de firmar el contrato en 2013 ya tenía la posesión del local desde hacía 40 años (desde los años 70), motivos que justificarían la excepcionalidad.

* No es necesario que el cesionario sea una entidad sin ánimo de lucro declarada de utilidad pública ( art. 137.4.b). Si bien en este caso no existe declaración de utilidad pública, apunta que se trata de una cuestión formal cuya inexistencia no es un impedimento para aplicar el precepto porque (i) el Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, no exige la declaración formal, sino solo que persigan finalidades de utilidad pública (arts. 125.1, 126 y 134); (ii) en cuanto al requisito de declaración pública de las asociaciones deportivas, no es tanto la declaración formal como la demostración de la concurrencia de los requisitos para obtener el reconocimiento ( STS de 22 de noviembre de 2011); (iii) así se ha aceptado también en el ámbito tributario ( SSTS 21 de junio de 1996; 3 de febrero de 2015), porque la declaración de utilidad pública no es una potestad discrecional y (iv) aún es más favorable el Decreto autonómico 336/1988 (art. 75).

* Posibilidad de conversión del arrendamiento en concesión. La actora defiende la posibilidad de convertir el contrato de arrendamiento en una concesión administrativa, lo que conllevaría la estimación del recurso ( art. 50 de la Ley 39/2015).

* Pretensión del reconocimiento del derecho a una indemnización. La nulidad del contrato implica una extinción anticipada del título arrendaticio del que disfrutaba. Aporta dictamen pericial y reclama una cantidad de 1.640,77 euros al mes desde la fecha de entrega de la posesión del inmueble hasta el mes de octubre de 2033 y los consiguientes daños y perjuicios (202.350 euros), con los intereses legales correspondientes. Critica la denegación de la pretensión en la sentencia de instancia, reiterando su buena fe contractual. La falta de alegaciones al respecto por la demandada obligaba al juzgador a acudir al art. 33.2 de la LJCA.

Sostiene que la nulidad sí ha de dar derecho a indemnización ( STSJ de Cataluña 1588/2022, de 4 de mayo) porque la arrendataria se verá obligada a devolver la posesión anticipadamente y asumirá un perjuicio que no viene impuesto legalmente ni tiene en absoluto la obligación de soportarlo porque la causa de la nulidad ha sido exclusiva de la Administración.

Además, niega que la bonificación de la renta tuviera naturaleza subvencional. El argumento de la concesión directa de subvenciones, bajo principios de concurrencia, no es aplicable a las nominativas que año tras año concede el Ayuntamiento a determinadas entidades.

En cuanto a los gastos de traslado, en la contestación a la demanda no había oposición y son del todo congruentes porque no se pide indemnización de elementos que no sean de su titularidad. Tampoco resulta relevante que la actora al finalizar el contrato tuviera que afrontar dichos gastos porque, si fuera así, las indemnizaciones por expropiaciones que afectan a actividades trasladables y que se soportan en base a un arrendamiento, no recibirían ninguna indemnización.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se anule la sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo en su integridad por ser los actos impugnados contrarios al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La Administración demandada alega que la apelación es inviable y se opone a los argumentos de contrario.

En relación con los requisitos formales de la convocatoria extraordinaria, señala que no se ha generado indefensión a la parte actora, la cual tampoco es titular del derecho de participación de los miembros del Pleno en los asuntos públicos. Por otra parte, no ha habido trasgresión del art. 33.2 de la LJCA.

Niega que se haya producido caducidad del procedimiento, tal como ha recogido la sentencia de instancia pues el cómputo se inicia en función de la fecha en que se dictan las resoluciones administrativas. Además, la solicitud de dictamen a la CJA suspendió el procedimiento, sin que se generara indefensión y parte del periodo estuvo afectado por el Real Decreto 463/2020 (Covid). La posición de la actora se sustenta en un artículo doctrinal cuya posición no ha sido acogida por los tribunales ni por la doctrina mayoritaria. En todo caso, no concurre fraude de ley, ni abuso de ningún tipo, ni discriminación por ningún motivo ( art. 14 de la CE) .

Rechaza que se haya infringido el límite temporal en la adopción del acuerdo de nulidad por haber ejercido tardíamente el Ayuntamiento sus facultades revisoras porque se está ante una relación continuada y la revisión no afecta a ninguna condición consolidada o fenecida en el tiempo. En consecuencia, no se perjudica a la seguridad jurídica, confianza legítima y derecho de defensa.

Además, toda revisión de oficio incide sobre actos firmes y puede producirse en cualquier momento.

La entidad demandante no tiene la condición de tercero en el negocio jurídico objeto de revisión porque fue parte activa en la negociación y conclusión del contrato nulo. En relación con los efectos, la nulidad afecta a la relación arrendaticia completa existente, sea cual sea, la fecha de inicio del título que la genera.

En cuanto a la cobertura legal, el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, es del mismo tenor que el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, que ha sido la causa que ha justificado la nulidad.

Los daños que padezca el titular de un contrato nulo no inciden en la naturaleza de nulidad del acto, por lo que un eventual perjuicio del titular del contrato no impedirá que el acto sea nulo de pleno derecho.

Sobre la naturaleza del bien, sostiene que estamos ante un bien demanial y la necesidad de respetar la concurrencia con ocasión de la gestión indirecta; además, el edificio es un bien propiedad municipal afecto al servicio público y, por ende, de dominio público; así lo ha apreciado la CJA. La calificación urbanística de equipamiento determina el dominio público, sea cual sea la tolerancia aplicada. En el caso de autos, una parte de la finca se utiliza como pistas deportivas y del acto nulo no se desprende que concurran circunstancias que permitan una concesión directa, sin concurrencia.

Como antecedentes de los que se desprende la adecuación del acto de revisión nos dice: (i) el acto nulo se adoptó en el seno de un procedimiento que no era adecuado para ceder el uso de un bien de dominio público; (ii) el Ayuntamiento se desprendió de patrimonio de la corporación sin sujetarse a la pública concurrencia; (iii) el precio del arrendamiento pactado era muy inferior al precio de mercado; (iv) la consideración del bien como patrimonial es nula; (v) el contrato de arrendamiento es nulo; y (vi) el arrendamiento sería nulo incluso si en bien fuera patrimonial porque la adjudicación también sería incorrecta.

Sobre la pretensión indemnizatoria por traslado de la actividad, la actora intervino activamente en la negociación del contrato de arrendamiento declarado nulo y no tiene la condición de perjudicado ni tercero de buena fe. En consecuencia, tiene la obligación de soportar el daño que comporte la restauración de la legalidad. Además, una subvención es una actividad de fomento que no puede durar 20 años.

Refiere, la inviabilidad del informe contable porque el procedimiento de revisión de oficio no priva a la actora de la propiedad. La propiedad corresponde al consistorio y éste simplemente recupera la posesión. El traslado de la actividad aun no ha generado ningún gasto, pues la recurrente todavía mantiene la posesión. El traslado que necesariamente se ha de producir al finalizar la relación arrendaticia, debe correr a cargo del arrendatario. Tampoco cabe indemnizar por las licencias que reclama y que no consta que haya soportado la actora. En definitiva, el informe pericial no es una base razonable para reclamar ninguna indemnización.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1Antes de entrar a examinar las cuestiones planteadas en esta segunda instancia, conviene recordar que en este proceso se impugna el acuerdo de revisión de oficio adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de La Bisbal del Penedès que declara la nulidad de pleno derecho: (i) del acuerdo adoptado por el Pleno, el 17 de septiembre de 2013, en virtud del cual se acordó arrendar la finca que conforma el polideportivo de la Bisbal del Penedès a la asociación Club Segle XX, mediante un procedimiento directo y precio bonificado, con autorización al arrendatario para que pudiera subarrendar la parte del local destinada a bar-restaurante y (ii) el contrato de arrendamiento suscrito el 30 de octubre de 2013 al amparo de tal decisión.

La resolución justifica la declaración de nulidad de pleno derecho en aplicación del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015 (abandonando el otro motivo de la letra f). Se consideró que el contrato de arrendamiento se suscribió sin sujetarse a la pública concurrencia, pese a que se trataba de un bien demanial y que hubiera debido seguirse un procedimiento de concesión, que se había omitido o haber acudido a una licitación para la adjudicación de un contrato de servicios o de gestión de servicios públicos, en todos los casos con respeto a los principios de publicidad y concurrencia (así consta ya en el informe de la Secretaria que obra en los folios 4 y s.s. del Ea).

La declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos por la vía de la revisión tiene carácter excepcional e implica erradicar el acto nulo del mundo jurídico y la pérdida de los efectos jurídicos que le eran propios. De ahí que solo pueda llevarse a cabo, con sujeción del procedimiento establecido, cuando concurra alguna de las causas tasadas del art. 47.1 de la Ley 39/2015 (anterior art. 62.1 de la Ley 30/1992).

3.2Alterando el orden del debate empezaremos nuestro examen con la determinación de la naturaleza jurídica del bien inmueble que fue objeto de los acuerdos indicados, por ser necesaria para determinar el régimen jurídico aplicable.

Como se ha visto más arriba ambas partes mantienen posiciones contradictorias sobre la naturaleza jurídica demanial o patrimonial del edificio arrendado.

La sentencia de instancia concluye que el bien tiene naturaleza demanial. Ya podemos avanzar que entendemos que tal apreciación es acertada.

En efecto, con arreglo al art. 79 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, el patrimonio de las entidades locales está constituido por "el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenezcan".Dichos bienes son "de dominio público o patrimoniales".En el mismo sentido el art. 200 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril.

Con arreglo al apartado 3º del art. 79 citado, son "bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público. Tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos".

Por su parte, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, en su art. 4 clasifica los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas, por razón del régimen jurídico en bienes y derechos de "dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales".

Su art. 16 establece la presunción de que la adquisición de los bienes y derechos por las Administraciones públicas tiene carácter patrimonial salvo "disposición legal en contrario"y "sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público".

El art. 2 del Decreto 338/1988, de 17 de octubre, establece que los bienes de los entes locales se clasifican en "bienes de dominio público, bienes comunales y bienes patrimoniales".

Con arreglo al art. 3 son bienes de dominio público los que la ley declare con este carácter; los afectos al uso público y los afectos a los servicios públicos de los entes locales (ap. 1º).

Igualmente están sujetos al régimen de dominio público los derechos reales que corresponden a las entidades locales sobre bienes que pertenecen a otras personas, cuando estos derechos se constituyen para utilidad de alguno de los bienes indicados en los apartados anteriores o para la consecución de fines de interés público equivalentes al que sirven los citados bienes (ap. 3).

El art. 20 del mismo Decreto, exige un expediente para la alteración de la calificación de los bienes, aunque, sin perjuicio de ello, el art. 21.1 entiende:

"efectuada automáticamente la afectación de los bienes al dominio público en los siguientes supuestos:

a) Por aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios".

El art. 21.2.c) del Reglamento 336/1988, considera bienes de dominio público aquellos que se adquieran libremente o por cesión obligatoria para destinarlos a la prestación de un servicio.

La finca de autos se adquirió por permuta, cuestión no debatida. En dicha finca ya existían unas instalaciones deportivas, además del edificio de autos. La finca, destinada a equipamientos deportivos, pertenecía a FIDSA.

La finca, el inmueble y las instalaciones propiedad de FIDSA se permutaron por un terreno de titularidad del ayuntamiento, en pleno dominio, libre de cargas y provinente de la cesión del 10% del aprovechamiento medio el Plan Industrial, que estaba situado en el polígono industrial del municipio (clave 28ª. Zona de desarrollo industrial-logístico), al amparo del art. 153.4.c) y 156 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio).

Todo ello resulta del acuerdo para el concurso público para llevar a cabo la permuta, adoptado en la sesión de 9 de septiembre de 2010, que obra en los folios 51 y s.s. de las actuaciones aportado por la actora. La finca municipal objeto de permuta fue adquirida por título de reparcelación del Plan Parcial "Les Planes Baixes", aprobado definitivamente mediante Decreto de la Alcaldía, de 29 de enero de 2010, que motivo las inscripciones primeras de las fincas, de 19 de marzo de 2010. Dicha finca estaba descrita en el inventario de terrenos del patrimonio público de suelo y vivienda del ayuntamiento, aunque esta circunstancia no es determinante, siguiendo la doctrina de la STS de 1 de octubre de 2003, rec. cas. 7253/1999 (RJ\2003\8133), cuando resuelve que "la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público",recordando la doctrina del Tribunal al respecto (STSS de 28 de marzo de 1989, RJ 1989, 2422 y de 5 de abril de 1993, RJ 1993, 2601 y 23 de mayo de 2001). Sin embargo, el hecho de que un bien permanezca durante un largo periodo de tiempo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es una circunstancia "que implique "per se" su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales".

Al amparo del art. 160 y concordantes del TRLUC y art. 225.1 del RLUC entonces vigentes, el Alcalde propuso "(...) alienar mitjançant permuta, prèvia selecció del contractista pel procediment de concurs públic i procediment obert i tramitació ordinària, d'una parcel·la industrial, o d'una participació indivisa de la mateixa, de propietat municipal, situada [....], per adquirir mitjançant l'entrega, pel contractant, de sòl i instal·lacions esportives, en el nucli urbà de La Bisbal del Penedès, per a ésser destinades a equipament esportiu comunitari,sens perjudici del pagament pel contractista valors entre el béns immobles a permutar" (la negrita es nuestra).

Según el pliego de cláusulas administrativas particulares, el objeto del contrato era "(...) regular l'alienació mitjançant permuta, prèvia selecció del contractista pel procediment de concurs públic, procediment obert i sistema de tramitació ordinària, d'una parcel·la industrial o d'una participació indivisa de la mateixa, de propietat municipal, situada en el Pla Parcial industrial "Les Planes Baixes", del municipi de la Bisbal del Penedès, per adquirir mitjançant l'entrega, pel contractant, de sòl i instal·lacions esportives en el nucli urbà de La Bisbal del Penedès, per a ésser destinades a equipament esportiu comunitari... "(la negrita es nuestra).

Además, en la determinación de los bienes a entregar por el contratista el PCAP dispone que "El contractista adquirent ha d'entregar a l'Ajuntament, com a contraprestació de la permuta, una finca situada en el nucli urbà del municipi de La Bisbal del Penedès, qualificada, en les vigents Normes Urbanístiques Subsidiàries municipals com a sistemes d'equipaments comunitaris (CLAU E),valorant-se, a més el disposar d'instal·lacions esportives i local social per a usos recreatius i altres" (la negrita es nuestra) .

Respecto a las condiciones de la enajenación "4. 4 L'Ajuntament rebrà la plena propietat de la parcel·la i instal·lacions objecte de la permuta lliure de tota càrrega o gravameni en la situació física en que s'hi trobin, sense que el contractista adquirent tingui dret a cap indemnització per cap concepte, ni tan sols pel valor de les obres d'edificació que, si de cas, hagués executat fins el moment de la resolució" (la negrita es nuestra).

Por su parte, el Consistorio aportó como docs. 2 y 3 el Reglamento de cesión de uso de las instalaciones municipales del municipio, publicado en el BOP de Tarragona, de 1 de febrero de 2016 (cuyo ámbito de aplicación comprende el campo de fútbol y las instalaciones deportivas municipales (IEM), en general, de acceso libre para todos los ciudadanos previo pago de la tasa) y la exacción del precio público regulado por la ordenanza reguladora del precio público, para la utilización privativa o aprovechamiento especial de espacios municipales, de 29 de marzo de 2016, publicada en el BOP de 12 de abril de 2016.

El hecho imponible del precio público el aprovechamiento especial o utilización privativa el dominio público derivado de la utilización de los equipamientos e instalaciones municipales que se relacionan, entre ellas las instalaciones deportivas municipales, entre las que se encuentran el campo de fútbol y el pabellón polideportivo del la Avda. Baix Penedès nº 1 (art. 2).

Los obligados tributarios, en concepto de contribuyentes son las personas y las entidades que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público en beneficio particular (art. 3).

En el art. 5 se establece la cuantía, si bien prevé bonificaciones para todas las entidades sin ánimo de lucro con sede en La Bisbal del Penedès inscritas en el Registro municipal de entidades.

Además, la utilización de todos estos equipamientos o servicios podría ser objeto de un convenio de colaboración de cesión o prestación gratuita en el caso de entidades sin ánimo de lucro y colectivos no formales con finalidades sociales (art. 7).

La permuta también deja clara la finalidad de la permuta: adquirir un bien para destinarlo a instalaciones deportivas comunitarias, es decir, un bien de dominio público. El inmueble a permutar era suelo clasificado en el planeamiento como sistema de equipamientos comunitarios (Clave E).

En cuanto a la calificación urbanística, el art. 54 de las NNSS establece las dotaciones para sistemas, siendo que las dotaciones de suelo para sistemas, que configuran la estructura general y orgánica del territorio a través de las determinaciones y previsiones del Plan General y, en su caso, de los Planes Parciales y Especiales que lo desarrollan, se regulan en el Título II de las NNUU, y son, entre otras: "b) Sistema d'equipaments comunitaris (clau P)".

El art. 64 de la NNSS define los sistemas de equipamientos que comprenden las superficies destinadas a usos públicos o colectivos al servicio directo de la comunidad, siendo de dominio público los inmuebles afectos al servicio público los que se adecúen esencialmente o exclusivamente a la finalidad particular de un servicio de competencia local, conforme al Reglamento del patrimonio de los entes locales (art. 65)

Los usos admitidos en los equipamientos son, entre otros, los usos deportivos (art. 66 de las NNSS), siendo que, conforme al art. 130, se considera uso público aquel destinado a toda la comunidad, ubicada en terrenos de titularidad pública, sea la gestión directa o indirecta. Su ubicación se sitúa, básicamente, en los equipamientos comunitarios. Por su función, lo usos se definen en el art. 132, y los deportivos comprenden las instalaciones deportivas, de recreo, clubs y similares.

Por lo demás, el art. 201 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña 2003, dispone que son bienes de dominio público los "afectos al uso público o a los servicios públicos de los entes locales y los que la ley declare con este carácter". Tienen también esta consideración los bienes comunales (ap. 1º); además, se "entiende que son afectos al uso público aquellos bienes destinados a ser directamente utilizados por los particulares" (ap. 2º) y se entiende que son "afectos al servicio público aquellos bienes que, por su naturaleza o por las disposiciones particulares de organización, se adecuen esencialmente o exclusivamente al fin particular del servicio" (ap. 3).

El art. 204 del mismo Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, regula la alteración de la calificación jurídica de los bienes de los entes locales, que requiere, con carácter general un expediente (ap. 1), si bien, en su apartado 2º, "se entiende efectuada automáticamente la afectación de los bienes al dominio público"en caso de "aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y los proyectos de obras y servicios"(letra a) (en los mismos términos que el art. 21 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre).

El carácter demanial resulta también los docs. 4 y 5 aportados por la Administración (folios 237 y s.s y 270 y s.s. de las actuaciones, respectivamente). El primero de ellos, es el proyecto básico de remodelación del pabellón polideportivo tipo 1 (PAV-1) y del edificio adjunto destinado a bar- restaurante, servicios y dependencias para entidades locales.

El doc. 7 aportado con la contestación a la demanda, aprueba definitivamente el proyecto básico de remodelación del pabellón polideportivo y edificio anexo y completa la declaración de utilidad pública de la finca, con la necesidad de ocupación, que deriva de la aprobación definitiva, en fecha 11 de octubre de 2018 (folio 303 de las actuaciones). Resulta del mismo que se preveía una inversión de 1.411.470 euros (IVA incluido) para la remodelación del pabellón deportivo y edificio anexo, además de 545.091,18 euros (Iva incluido) para el proyecto ejecutivo del cuerpo de vestidores de remodelación del pabellón deportivo y del edificio anexo.

La Secretaria del Ayuntamiento, que se hizo eco del informe del Servicio de Asistencia a los Municipios de la Diputación de Barcelona, informó en el expediente en dos ocasiones (folios 4 y s.s. y 140 y s.s.) que (i) las actividades concretas que desarrollase la arrendataria no eran relevantes a los efectos del expediente de revisión de oficio porque su consideración como demanial no dependía de ellas; (ii) la realización de determinadas actividades no deportivas en espacios anexos a un polideportivo no determinaba ni modificaba el uso o destino principal del inmueble que, en este caso, era equipamiento deportivo; (iii) la adquisición mediante permuta se hizo con la finalidad de destinarlo al servicio público deportivo, de conformidad, de acuerdo con el inicio del expediente de permuta en el que se explicitaba que "la permuta esmentada afavoreix ambdues parts: quant a l'Ajuntament, per dotar el municipi d'un equipament esportiu comunitari, previst en les vigents NNSS i del qual està mancat en l'actualitat, sense necessitat de recórrer a l'expedient d'expropiació i sense necessitat d'haver de disposar d'efectiu amb càrrec al pressupost municipal"(citando el Decreto de alcaldía de 28 de julio de 2010); (iv) la descripción registral del inmueble en relación a la parte el inmueble arrendada figuraba como "local social amb gimnàs [...] que constarà de semisoterrani per a gimnàs i vestuari i serveis";la Secretaria concluía que los espacios arrendados se integraban en el polideportivo municipal como espacios anexos a estos.; (v) lla utilización del espacio como sede de entidades asociativas de carácter recreativo-deportivo, se podía considerar como un uso complementario o accesorio al uso deportivo; (vi) la entidad Club Siglo XX tenía dicha naturaleza porque su objeto social era amplio y estaba inscrita en el Registro de entidades de la Generalitat en la categoría de entidades culturales diversas/deporte/recreativas diversas; (vii) una parte de los espacios arrendados se cedieron a las entidades Joventut Bisbalenca CF i Penya Blaugrana de la Bisbal, que promueven actividades relacionadas con el deporte de tiempo libre y deporte; y (viii) en el balance de situación, a 31 de diciembre de 2018, constaban como construcciones del patrimonio municipal del suelo (cuenta 241) la edificación correspondiente a las instalaciones del polideportivo (folio 178 del Ea).

Por último, resulta relevante que la actora en el contrato de arrendamiento de industria celebrado con un tercero el 27 de agosto de 2019 (según figura en la fecha del documento privado no impugnado de contrario), señala que la asociación es "arrendataria del local social del Poliesportiu Municipal"así como que, en virtud del contrato de arrendamiento con el Consistorio, tenía la facultad de subarrendar el servicio de bar cafetería bar a quien la asociación creyera con mejor disposición de dar el "millor servei tant als seus associats, com a tots els usuaris de les instal·lacions del POLIESPORTIU MUNICIPAL"(folio 73 de las actuaciones).

En consecuencia, el tribunal comparte el criterio del Juez de instancia que consideró que el edificio objeto de autos es un bien de dominio público y ha de sujetarse a su régimen jurídico, lo que nos lleva a excluir la aplicación del art.107 de la Ley 33/2003, como se verá más adelante.

3.3Sobre la precipitación de la convocatoria de la sesión plenaria y su nulidad porque se convocó el 3 de agosto de 2020, se celebró el Pleno al día siguiente, los regidores recibieron la convocatoria el mismo día y dos regidores recibieron la convocatoria con posterioridad. La actora añade que no se mencionó la urgencia, no se ratificó la convocatoria en acuerdo plenario, entre convocatoria y sesión no pasó ni un solo día y la ley solo permite una anticipación de dos días. Además, la convocatoria no dejó a disposición de los miembros del Pleno toda la documentación.

Para la apelante se habrían infringido los arts. 46.2.b) de la LBRL y el art. 98.b) de la LMRLCat. Cuestiona los razonamientos de la sentencia que fundamenta la desestimación de este motivo en que el actor no era miembro del Pleno y no tenía legitimación para impugnar los requisitos de la convocatoria; por consiguiente aprecia carencia de interés y ausencia de indefensión. En relación con esta fundamentación nos dice que fue alegada por el Consistorio, por lo que si el juez de instancia consideró que se trataba de una cuestión de orden jurídico, debería haber acudido a plantear la tesis, ex. art. 33.2 de la LJCA.

Pues bien, estos motivos referidos a la convocatoria, como cuestiones formales, solo podrían tener carácter invalidante en el caso de que concurriera alguno de los motivos de nulidad o anulabilidad de los arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015, en este último caso con indefensión, que no es el caso.

Además, ninguno de los miembros del Pleno que hubieran podido quedar afectados por las supuestas irregularidades en el ejercicio de sus facultades representativas ha impugnado la convocatoria del Pleno ni el resto de defectos formales alegados caso de que pudieran invalidar la formación de voluntad de órganos colegiados o constituir cualquier otra irregularidad como las que cita el demandante determinantes de la invalidez del acto. Los disidentes tampoco han impugnado el acuerdo adoptado.

3.4Sobre la caducidad del procedimiento de revisión de oficio. El actor plantea que la resolución se dictó transcurrido el plazo de seis mesesy muestra su disconformidad con: (i) el dies a quo, (ii) el dies ad quem y (iii) las interrupciones computadas por la sentencia impugnada.

En relación con el día inicial, señala que el acuerdo de iniciación del procedimiento de revisión de oficio se adoptó el 16 de septiembre de 2019,aunque a su entender existen actos anteriores al inicio del expediente (23 de agosto y 3 de septiembre de 2019) que podrían tomarse como día inicial (aboga por una posición más favorable al administrado). Defiende, sin desconocer el tenor del art. 21.3.a) de la Ley 39/2015, que no es acertado fijar como día inicial la fecha del acuerdo de inicio del procedimiento de oficio porque se deja en manos de la administración una elección arbitraria de la fecha en que se inicia el procedimiento. En este caso, la administración era conocedora de la existencia de la posible causa de nulidad desde mucho antes del acuerdo plenario de incoación. Concluye que la Administración ha actuado en fraude de ley y abuso de privilegio.

También cuestiona el día final porque se produce a los 6 meses ( art. 106.5 de la ley 39/2015) y el Juez a quo no incluyó en el cómputo la fecha de la notificación de la resolución del expediente.

En cuanto a la suspensión del procedimiento, nos dice que, pese a estar suspendido el procedimiento, se practicaron actuaciones.

En lo relativo al día en el que se inicia el cómputo del plazo para determinar si ha existido o no caducidad del expediente administrativo de autos, es indudable que debemos acudir al art. 106 de la Ley 39/2015, que regula el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos.

A efectos de cómputo del plazo, el párrafo 5 del art. 106 dispone que "[c]uando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio,el transcurso del plazo de seis meses desde su iniciosin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo" (la negrita es nuestra).

En este caso, el procedimiento se inició de oficio, por lo que ha tomarse como día inicial aquel en que se adoptó el acuerdo de inicio del procedimiento, es decir, el acuerdo de iniciación acordado por el Pleno -que es el órgano competente- adoptado en su sesión de 16 de septiembre de 2019.El plazo de seis meses se hubiera cumplido el 16 de marzo de 2020, de no haberse suspendido el procedimiento por causas legales. No se atisba arbitrariedad alguna en la fecha en que se incoó.

Durante su tramitación, el 25 de febrero de 2020, se recabó el preceptivo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. Conforme a la Ley 5/2005, de 2 de mayo, este trámite suspende el plazo de resolución cuando lo solicita el órgano "que tramita el procedimiento, si el dictamen tiene carácter preceptivoy es determinante para la resolución del procedimiento". En estos casos cabe "suspender el plazo de resolución hasta que la Comisión Jurídica Asesora emita el dictamen o hasta que haya transcurrido el plazo para su emisión" (art. 11) (la negrita es nuestra).

La Comisión Jurídica Asesora debe emitir los dictámenes en el plazo de dos mesesa contar desde la entrada del expediente, plazo que puede reducirse o ampliarse (art. 15).

El art. 22 de la Ley 39/2015, regula la suspensión del plazo máximo para resolver cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos (art. 22.1.d).

Este plazo de suspensión no puede exceder en ningún caso de tres meses, por lo que, en caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento. En consecuencia, este periodo de suspensión estuvo justificado y la CJA no se excedió del plazo.

Ahora bien, no podemos dejar de advertir que durante la tramitación del expediente se aprobó el Real Decreto 463/2020, que declaró el Estado de Alarma y suspendió los plazos desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020, como consecuencia de la pandemia. Es evidente que este periodo de suspensión también está justificado.

Desde el 25 de febrero de 2020 (fecha en que se solicitó el informe preceptivo a la CJA) hasta el 14 de marzo (cuando se suspendieron los plazos) habían transcurrido 17 días. Cuando se levantó la suspensión, el 1 de junio de 2020, quedaban todavía 2 meses y 13 días para que la CJA evacuara el informe, que se emitió el 3 de agosto de 2020, es decir, dentro de plazo y con tiempo suficiente para resolver. El acuerdo se adoptó el 4 de agosto sin sobrepasar los seis meses.

Esta fecha es la final porque en el procedimiento de revisión, como ha quedado dicho, el art. 106.5 establece como fecha final la de la resolución y no la de la notificación, como sucede en la regulación general ( STS 366/2020, de 12 de marzo, rec. cas. núm. 846/2018, ECLI: ECLI:ES:TS:2020:866).

Resulta irrelevante si durante la pandemia se pudo realizar alguna actuación porque el procedimiento estaba suspendido. En consecuencia, el procedimiento no ha caducado.

3.5Sobre la infracción del límite temporal para la adopción del acuerdo. La actora refiere que se ha transgredido el límite temporal porque ya desde septiembre de 2013 la actual alcaldesa estaba en la oposición y era conocedora de la posible nulidad que pretende imperar casi diez años después.

Señala que en 2013 intentó que se repusiera el acto vía reposición (acuerdo del Pleno objeto de revisión) y que dicho recurso fue desestimado sin que la resolución fuera recurrida en sede jurisdiccional (folio 210 de las actuaciones).

Alega también un acuerdo del plenario en 2017 que consideró que no procedía iniciar la revisión de oficio.

Invoca los límites del ejercicio de la revisión de oficio, por transcurso del plazo y el respeto a los actos firmes. Para la apelante, la revisión no puede ampararse tantos años después ( art. 110 de la Ley 39/2015), porque los particulares de buena fe han adquirido derechos patrimoniales. Igualmente se vulnera el principio de confianza legítima y el art. 110 es aplicable a todos los procedimientos de revisión. En este caso, la actora señala que tenía la posesión del inmueble desde 1973, si bien, respecto al Consistorio desde 2013 en virtud del contrato de arrendamiento.

En primer lugar, debe ponerse de relieve que la existencia de un recurso de reposición no seguido de la vía jurisdiccional contra el Acuerdo del Pleno de 2013 (cuya revisión es objeto del expediente de autos) en nada afecta al procedimiento de revisión de actos firmes, porque lo que exige la norma es que se esté ante actos firmes. en este caso, el Acuerdo del Pleno y el contrato de 2013 eran firmes en vía administrativa por lo que se cumple el presupuesto legal.

En relación con el acuerdo plenario de 2017, que fue aportado por la parte actora y figura en el folio 79 reverso y s.s. de las actuaciones y en el folio 180 y s.s. del Ea, debemos destacar que no estamos ante una cosa juzgada administrativa porque lo que la ya entonces Alcaldesa llevó al plenario en aquel momento fue una propuesta de acuerdo para "iniciar l'expedient de revisió d'ofici per declarar nul de ple dret dels actes dictats prescindint total i absolutament del procediment establerts, proponiendo que se elevara a la CJA para dictaminar i el acuerdo y el contrato de 2013 eran nulos de pleno derecho o no.

Se constata en las actuaciones y en el Ea que esta propuesta de inicio fue rechazada por el Pleno (por una diferencia de un voto). Durante el desarrollo del Pleno se apuntó la posible creación de una comisión negociadora formada por la Entidad Segle XX y el Ayuntamiento, con representación de los dos partidos de gobierno y la entidad para resover la problemática. En consecuencia, no se decidió incoar el procedimiento de revisión por lo que esta resolución en nada afecta al expediente de autos.

Dicho esto, hemos de referirnos a la alegada infracción del límite temporal. El art. 110 de la Ley 39/2015, tal como recogía también la Ley 30/1992, en su art. 106, establece que las facultades de revisión no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Debe tenerse en cuenta que los acuerdos adoptados en el Pleno de 2013 y el contrato de autos del mismo año seguían produciendo efectos y era previsible que los siguiera produciendo. La relación jurídica entre el Ayuntamiento y la actora tenía naturaleza arrendaticia y debía perdurar, porque así se pactó, hasta el 30 de octubre de 2033. El tribunal entiende que no se han rebasado los límites del art. 110 de la Ley 39/2015, pues no hay prescripción por el tiempo transcurrido. Tampoco apreciamos que el ejercicio de las facultades de revisón resulta contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los particulares o a las leyes, cuando la actora estaba utilizando un espacio comunitario y percibía una renta superior a la renta que debía abonar por el arrendamiento.

La actora era arrendataria del edificio descrito en el contrato de autos con facultades de subarrendar una parte (bar restaurante). En la finca existían la construcción siguiente: (i) local social con gimnasio de planta rectangular, que constará de subterráneo para gimnasio y vestuario y servicio con 372 metros cuadrados; (ii) planta baja para local social completamente diáfana también de 372 metros cuadrados y (iii) piso primero con terraza de 280 metros cuadrados y sala de reuniones de 82 metros cuadrados (folio 23 y 70 reverso de las actuaciones).

El precio del arriendo pactado en 2013, era de 150 euros al mes, actualizable. Al tiempo de incoarse el procedimiento de revisión la actora había celebrado un contrato de arrendamiento de industria para la explotación de la cafetería bar por una renta mensual, según nos dice, de 1.350 euros y una duración de cinco años (folio 73 de las actuaciones).

Tomando en consideración las circunstancias concurrentes, el tribunal entiende que no se han transgredido los límites para ejercer la revisión de oficio, porque no existe una situación consolidada o agotada, ya que el contrato de arrendamiento es de naturaleza temporal y estaba vigente al tiempo de incoarse la revisión.

La sentencia de esta misma Sección nº 1588/2022, de 4 de mayo (rec.ap. 140/21, ECLI:ES:TSJCAT:2022:12045), que invoca la apelante, apreció un exceso en los límites del ejercicio de las facultades de revisión porque, en aquel caso, el tribunal comprobó que con la "múltiple declaración de nulidad contenida en el acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SABADELL de 22 de febrero de 2018; esto es, un acto administrativo singular que trata de expulsar de la vida jurídica a otros acuerdos firmes, protocolos y convenios",se había afectado a situaciones consolidadas en el tiempo, siendo significativo que había sido objeto de revisión unilateral un convenio entre dos administraciones públicas y que la Administración demandada había ido en contra de sus propios actos.

Esta sentencia añadía que:

"Es cierto que no puede identificarse la prescripción de acciones con los plazos fijados por la legislación de procedimiento administrativo para impugnarlos; pero también lo es que existe un principio general del Derecho que se opone a que un sujeto, una Administración, actúe en contra de sus actos, como es el caso.

La seguridad jurídica, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo (sentencia de 29 de noviembre de 2005, recurso 4981/2003 , con cita de otras sentencias), exige el mantenimiento de aquellas situaciones que han creado derechos a favor de sujetos determinado[s], en este caso la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, que confía en la continuidad de las relaciones jurídicas derivadas de actos que fueron firmes dictados por la Corporación local. El principio de respeto a los derechos de los particulares, en especial cuando han existido numerosas conversaciones y actuaciones para la resolución de la controversia que subyace de reversión de los terrenos que ocupaba la casa cuartel de la Guardia Civil, sin descuidar el caso concreto, hace que cobre relevancia el principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad formal que, tan tardíamente, defiende ahora el AYUNTAMIENTO DE SABADELL.

La normativa sobre revisión de actos firmes nulos de pleno derecho también contempla una serie de principios moduladores de la revisión de actos administrativos, así como ratifica el carácter restrictivo de su ejercicio. Es una modulación amparada en la concurrencia de otros principios jurídicos de obligada observancia, como son los de seguridad jurídica, proporcionalidad, equidad, buena fe y protección de la confianza en la apariencia de la actuación administrativa, entre otros.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de enero de 2006 , y de 13 de 27 de marzo de 2012 han señalado: "la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrar un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros.

El AYUNTAMIENTO DE SABADELL ha realizado un ejercicio tardío y omnicomprensivo de sus potestades revisoras, declarando derechos a su favor cuando la irregularidad la ha cometido la propia Administración local; circunstancia que en modo alguno puede beneficiarle, dado el amplio periodo de tiempo que ha transcurrido, pudiendo deducirse que a través del ejercicio de la acción de nulidad (intentada en el año 2016, donde se apreció la caducidad del anterior inicio del procedimiento de revisión de oficio), se pretende reabrir el procedimiento de forma evidentemente tardía y sin que exista justificación alguna para tan larga espera, cuando desde el momento inicial se conocía o podía conocerse la hipotética causa de nulidad. Ello sin contar que ha existido intervención jurisdiccional al dictarse sentencia por la Audiencia Nacional".

El caso allí examinado nada tiene que ver con el actual, puesto que las relaciones jurídicas entre ambas administraciones a las que se refiere sí habían quedado consolidadas por el transcurso de largo tiempo, lo que no concurre en este caso.

Por lo demás, la situación posesoria que alega desde 1973 es una posesión ajena a la Administración. No consta cuál era la relación que la actora tenía con la propiedad, ni que la Administración se subrogara en la misma al tiempo de adquirir la finca. El propio apelante reconoce que la la posesión de autos la tiene desde que se celebró el contrato en octubre de 2013.

El Consistorio adquirió la finca libre de gravámenes y sin que se hiciera mención alguna a la situación posesoria de la entidad en el acto de permuta. En aquel momento, la actora tenía la posesión en base a una relación arrendaticia sujeta a condición suspensiva (la adquisición de la finca por el Ayuntamiento), cuestión que se tratará más adelante. Por lo tanto, la posesión de la entidad no puede esgrimirse desde 1973 frente al Ayuntamiento.

3.6De nuevo invoca la vinculación de actos firmes en base al acuerdo plenario de 17 de septiembre de 2013 porque fue impugnado en reposición por la actual alcaldesa, recurso que fue desestimado por Decreto de 18 de octubre de 2013 y no se siguió la vía jurisdiccional. Reitera que el Pleno de 19 de junio de 2017 denegó incoar la revisión de oficio. Para la actora, se trata de actos firmes que no pueden ser revisados.

Ya hemos examinado suficientemente esta cuestión en el apartado anterior - 3.5. Lo que fue objeto de revisión era el mismo acto firme del Pleno de 2013, folio 210 de las actuaciones. El rechazo por el Pleno de la propuesta de inicio de un procedimiento de revisión del acto, que tuvo lugar el 19 de junio de 2017 (folio 79 reverso de las actuaciones) no produce efectos de cosa juzgada administrativa.

3.7Sobre la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima y la prohibición de beneficiarse de la propia torpeza y perjudicar a la parte contraria.

En este punto, la apelante critica la alegación de la sentencia que aprecia que la actora no era un tercero de buena fe por haber sido parte en el contrato. Nos dice que la inexistencia de buena fe no fue alegada por la Administración demandada y que en ningún escrito se hace referencia a la buena o mala fe de la actora ni a la negociación bilateral de las condiciones contractuales. En este caso, hubo una oferta y una aceptación por la actora de los términos del contrato, con un precio bonificado para que pudiera realizar su actividad social (la actora es una asociación de fuerte arraigo popular). La renta del arriendo por el inmueble y el arrendamiento de industria suscrito a un precio superior no implica que la diferencia sea un beneficio directo, porque las instalaciones para ejercer la actividad y el fondo de comercio son elementos patrimoniales de la actora (aparte de las reducciones de renta pactadas sobre el arrendamiento de industria durante la pandemia, no recuperadas con posterioridad).

La actividad revisora de la Administración no ha ha beneficiado a la Administración de su propia torpeza ni dicha torpeza ha perjudicado a la recurrente; la revisión de oficio es un mecanismo extraordinario para eliminar actos firmes nulos de pleno derecho que perjudican a los intereses generales. Debe señalarse que la actora tiene la posesion de un bien de dominio público y que una parte de él está siendo explotada por un arrendamiento industrial.

En ningún momento se ha cuestionado la buena fe de la parte arrendataria, solo que la actividad que se revisa (el acuerdo del Pleno y el contrato de 2013) ha sido considerada nula de pleno derecho por incurrir en un vicio que lleva aparejado tal efecto de nulidad radical.

La actora sostiene que la diferencia entre la renta del arriendo que satisface al Consistorio y la renta que percibe del arrendatario, en virtud del contrato de industria, no es un beneficio directo. Se trata de una mera alegación y lo cierto es que existe dicha diferencia y que ello comporta un rendimiento.

Su condición de arrendataria le permitía "subarrendar" la cafetería-bar. Partiendo de que la relación jurídica de la actora y el Ayuntamiento se había formalizado al amparo de una norma civil, también se imponen los límites de dicha norma, porque el precio de la renta a percibir por el subarrendador no podía superar el precio de la renta que el arrendatario abonaba al arrendador. Y no hay que olvidar que el pabellón está clasificado como sistemas comunitarios.

La cuestión relativa al principio de confianza legítima se examinará más adelante.

3.8El siguiente motivo de crítica descansa en que existía un contrato de arrendamiento previo con el Consistorio, (desde el 28 de diciembre de 2010) sujeto a la condición suspensiva de que el Ayuntamiento adquiriera el bien, lo que tuvo lugar en 2011. En principio se trataba de una relación jurídica condicionada y la condición se cumplió por lo que desplegó sus efectos hasta que se sustituyó por el contrato de autos.

Para la actora estamos ante una única relación arrendaticia. En el contrato de 30 de octubre de 2013 no se manifiesta que se extingue el anterior ni que haya una novación. En base a ello, sostiene que el contrato de 2010 aún sigue vigente, porque esta doble relación contractual sobre el mismo objeto no puede impedir que la ineficacia de uno afecte a la vigencia del otro. En base a tal razonamiento, la ineficacia del contrato de 2013 no produciría efecto en la del contrato de 2010 que, como se ha dicho, sigue existiendo y en plena vigencia.

No podemos compartir este motivo de crítica de la sentencia. La actora vendría a plantear que su relación arrendaticia sigue vigente, aunque se anule el contrato de 2013.

Entendemos, como hizo el juez a quo, que la relación arrendaticia de autos se inició en 2013, por más que la actora pudiera ser poseedora de la misma y, por mor del contrato de 2013, permaneció en la posesión.

Cuando en 2010 se suscribió el contrato de arrendamiento condicionado, el Ayuntamiento no era todavía el titular ni tenía la posesión de la finca permutada; a lo sumo tenía unas expectativas de adquirirla, probablemente con alto grado de certeza.

Se ha apuntado más arriba que la finca fue adquirida el 15 de febrero de 2011, por el Ayuntamiento de La Bisbal del Penedès, mediante permuta con la mercantil Fomento de Instalaciones Deportivas, SA. En la finca, situada en la avenida del Baix Penedès, s/n, del término municipal, había edificados un gimnasio, un campo de fútbol, vestidores, una piscina de natación i saltos, una pista de tenis y una pista polideportiva de básquet y hockey sobre patines. La finca estaba inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 del Vendrell y conformaba en su conjunto el complejo conocido como "polideportivo La Bisbal del Penedès".

Pues bien, una comparación de ambos contratos, el de 2010 y el de 2013 evidencian que existe identidad en cláusulas sustanciales. Las partes son las mismas, el objeto del arrendamiento es el mismo, las condiciones de actualización de la renta son las mismas, la duración es la misma y la extinción del contrato por el transcurso del plazo de vigencia es la misma.

Pero también hay diferencia en otros aspectos sustanciales incompatibles con una novación modificativa: la renta mensual pactada (100 euros en 2010 y 150 euros en 2013); la vigencia de 20 años (que finalizaba el 28 de diciembre de 2030 en el contrato de 2010 y el 30 de octubre de 2033 en el de 2013).

Además, la validez del contrato de 2010 quedaba sujeta a una condición suspensiva de suscribir el correspondiente documento administrativo o notarial de permuta de las fincas descritas en el expositivo I y II.

Luego, el contrato de 2013, celebrado cuando el Ayuntamiento ya era titular de los bienes en virtud de la permuta extinguió la relación condicionada de 2010, aunque nada se manifieste en el contrato posterior al respecto porque las diferencias entre sus cláusulas principales y preceptivas son sustanciales e incompatibles.

3.9Inexistencia de lesión a los intereses municipales: porque el ayuntamiento acordó un arrendamiento a precio bonificado en atención a los fines sociales que desarrolla la asociación recurrente y a su implantación en el tejido social. Para la actora, si esta consideración fue causa suficientemente valorada y aceptada en el momento de celebrar el contrato, años después no cabe argumentar una lesión de los intereses municipales. En otro caso, toda medida de fomento onerosa lesionaría los intereses públicos.

Añade que la sentencia apreció el perjuicio real y efectivo por el hecho de que la entidad subarrendara el local por un precio superior a la renta pactada. La jurisprudencia ha considerado desde antiguo que el proceso de revisión es siempre un proceso de lesividad en el que, además de la infracción de legalidad, requiere valorar la existencia de la lesión. La comparación de rentas no es homogénea porque la renta que la actora satisface al consistorio comprende únicamente el uso del local, mientras que en el arrendamiento del bar-restaurante es el precio por un arrendamiento de industria (cuyos elementos son de la actora) de modo que la diferencia de precio no es un perjuicio absoluto.

Este motivo de crítica debe rechazarse. Ya se ha dicho que la facultad de subarrendar la cafetería - bar reconocida en el contrato no permite percibir, por el subarriendo del local más renta que la que se abona en el contrato de arrendamiento.

La actora, que es una entidad sin ánimo de lucro, se limita a manifestar que está justificada la diferencia entre la renta del arrendamiento y la renta del arrendamiento de industria porque éste incluye elementos afectos a la actividad de restaurante bar pertenecientes a la actora. No obstante, no concreta cuál es la diferencia, ni la renta del subarriendo, ni el precio que satisface el subarrendatario por cada uno de los conceptos. Coincidimos con el juez a quo en que la continuidad de la relación arrendaticia genera perjuicios a la entidad municipal que ha acordado una revisión de oficio para recuperar la posesión del inmueble con la intención de remodelar el edificio y sujetar su uso público a la legalidad.

Resulta significativa la diferencia entre el precio bonificado y el precio de mercado de un local de las mismas características, según resulta de la prueba pericial, casi idéntico a la renta del arrendamiento de industria, lo que implica unas ganancias sobre un bien de dominio público que, contractualmente, podrían perdurar hasta la finalización ordinaria del contrato. Por lo demás, la bonificación en la renta pactada no es una subvención.

3.10La licitud o ilicitud del arrendamiento del inmueble por adjudicación directa está en relación con la naturaleza del mismo.

Ya se ha dicho más arriba que el inmueble es demanial, no patrimonial, por lo que no es aplicable el art. 107 de la Ley 33/2003.

El art. 86.3 de la Ley 33/2033, dispone que el "uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas deberá estar amparado por la correspondiente concesión administrativa".En el mismo sentido el art. 218.4 del Decreto Legislativo 2/2003, establece que el "uso privativo inherente a la afectación de los bienes y lo que supone la transformación o la modificación del dominio público queda sujeto a concesión administrativa. El uso privativo que no supone transformación ni modificación del dominio público queda sujeto a licencia".

El art. 93 de la Ley 33/2003, regula las concesiones demaniales estableciendo que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público "se efectuará en régimen de concurrencia",régimen que aquí no se ha respetado.

No obstante, el precepto añade que podrá "acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el artículo 137.4 de esta Ley, cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas,o en otros supuestos establecidos en las leyes" (la negrita es nuestra). Que la entidad sea una asociación sin ánimo de lucro -que obtiene un beneficio de un bien de dominio público- no es una circunstancia excepcional como se dirá a continuación. Tampoco está "debidamente justificada".

El art. 78 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, dispone que el uso privativo de bienes de dominio público está sujeto a concesión administrativa. Luego, no tiene cabida un contrato de arrendamiento.

El art. 137 de la Ley 33/2003, a cuyo apartado 4 se remite el art. 93, regula las enajenaciones. En este caso, la adjudicación directa del contrato de arrendamiento no se produjo por circunstancias excepcionales, las cuales habrían de constar en el expediente administrativo. Lo único que se tomó en consideración fue que la entidad era una asociación sin ánimo de lucro, pero tampoco es una entidad declarada de utilidad pública (art. 137.4.b). Y la Administración no justificó que concurrieran circunstancias excepcionales que justificaran la adjudicación directa ni la necesidad de mantener la relación contractual hasta su finalización (art. 137.4.i).

Por su parte, el art. 59 del Decreto 366/1988, por el que se aprueba al Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña dispone que el "uso privativo inherente a la afectación de los bienes y el que comporta la transformación o la modificación del dominio público quedan sujetos a concesión administrativa",siendo que la falta de resolución "produce efectos desestimatorios".

El art. 60.2 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales, dispone que las "concesiones deben adjudicarse mediante concurso de acuerdo con los artículos siguientes y con la normativa reguladora de la contratación de los entes locales", concesiones que se regulan en los arts. 61 a 69 de la misma disposición general. Estos preceptos no se observaron en la adjudicación directa del contrato de arrendamiento.

Además, el arrendamiento está previsto para los bienes patrimoniales, ex. art. 72.2 del Decreto 336/1988, que establece, al igual que para cualquier otra forma de cesión de uso de los bienes patrimoniales, que el arrendamiento ha de hacerse mediante subasta pública o, excepcionalmente, por concurso. Formas que tampoco se observaron.

Finalmente, el art. 79 del mismo Reglamento impone que el aprovechamiento de los bienes comunales se haga, de ordinario, en régimen de explotación común o colectiva. En el apartado 2º se prevé que, excepcionalmente, cuando no sea posible el aprovechamiento en la forma que determina el artículo 79.1, "los bienes comunales se pueden arrendar o ceder en uso"(supuesto en que la adjudicación se haga también por subasta pública, previo informe del Departament de Governació,que debe emitirlo en un plazo máximo de 30 días), previsión que no es aplicable al caso porque estamos ante un bien patrimonial.

3.11En cuantoa al no necesidad de que el cesionario sea una entidad sin ánimo de lucro declarada de utilidad pública ( art.137.4.b), admite que en su caso no existe declaración de utilidad pública, pero apunta que se trata de una cuestión formal cuya inexistencia no es un impedimento para aplicar el precepto porque (i) el Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, no exige la declaración formal, sino solo que persigan finalidades de utilidad pública, arts. 125.1, 126 y 134); (ii) en cuanto al requisito de declaración pública de las asociaciones deportivas, no es tanto la declaración formal como la demostración de la concurrencia de los requisitos para obtener el reconocimiento ( STS de 22 de noviembre de 2011); (iii) así se ha aceptado también en el ámbito tributario ( SSTS 21 de junio de 1996; 3 de febrero de 2015), porque la declaración de utilidad pública no es una potestad discrecional y (iv) aún es más favorable el Decreto autonómico 336/1988 (art. 75).

Lo cierto es que la actora no es una entidad declarada de utilidad pública por el mero hecho de ser una entidad sin ánimo de lucro que, además, obtiene un beneficio industrial.

Luego esta circunstancia no pudo tenerse en cuenta en su día para celebrar el contrato de arrendamiento mediante adjudicación directa. Lo único que se consideró fue que era una entidad sin ánimo de lucro de implantación municipal. Luego, tampoco se está en el supuesto del art. 137.4.b) de la Ley 33/2003 de modo que la Administracion debió descartar un procedimiento de adjudicación directa de bienes demaniales.

3.12Invoca la conversión del arrendamiento en concesión. De aplicarse esta figura el recurso debería ser estimado ( art. 50 de la Ley 39/2015).

Esta posibilidad ya fue rechazada en la sentencia al considerar que no concurrían circunstancias excepcionales debidamente justificadas que permitieran la adjudicación directa. No obstante, para la actora sí concurren circunstancias excepcionales ( arts. 93.1 y 137.4.i) de la Ley 33/2003) que fueron especialmente valoradas en el momento de autorizar la ocupación.

No podemos compartir esta posición. La revisión del acto y contrato de 2013 tiene su razón de ser en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, motivo que encontramos también en la anterior regulación (ley 39/1991), como se ha dicho, reiteradamente, por tratarse de un bien de dominio público que no era susceptible legalmente de ser adjudicado directamente, es decir, sin concurrencia competitiva.

El contrato de arrendamiento civil afectado de una nulidad de pleno derecho nada tiene que ver con una concesión administrativa, ni con un contrato de gestión de servicios. No se está en el caso del art. 50 de la Ley 39/2015, porque el acto cuya conversión se pretende -el contrato de arrendamientol- no contenía los elementos constitutivos de otro acto distinto que pudiera producir los efectos propios de ese acto válido.

3.13Respecto a la pretensión del reconocimiento del derecho a una indemnización. La actora manifiesta que la nulidad del contrato implica una extinción anticipada del título arrendaticio del que disfrutaba con la confianza legítima de que la relación iba a mantenerse hasta el 30 de octubre de 2033.

Aporta dictamen pericial y reclamaba una cantidad de 1.640,77 euros al mes desde la fecha de entrega de la posesión del inmueble hasta el mes de octubre de 2033 (156 meses en aquel momento). Lo que arroja un total de 234.448,34 euros.

El abono de daños y perjuicios por un importe de 202.350 euros, con los intereses legales correspondientes y el abono de los gastos de traslado.

Respecto a estos últimos, afirma que no es relevante que la actora, al finalizar el contrato, debiera afrontar los gastos porque, si fuera así, añade, las indemnizaciones por expropiaciones que afectan a actividades trasladables que se soportan en base a un arrendamiento, no recibirían ninguna indemnización.

Critica la denegación de la pretensión en la sentencia de instancia, reiterando su buena fe contractual. Además, la nulidad sí ha de dar derecho a indemnización ( STSJ de Cataluña 1588/2022, de 4 de mayo, ya citada) porque la arrendataria se verá obligada a devolver la posesión anticipadamente y asumirá un perjuicio que no viene impuesto legalmente y que no tiene la obligación de soportarlo porque la causa de la nulidad ha sido exclusiva de la Administración.

Por otra parte, como resulta de la contestación a la demanda, la entidad continuaba teniendo la posesión a dicha fecha. El Ayuntamiento nos dice que el perito no tuvo en cuenta que el Ayuntamiento había ofrecido la reubicación de la asociación en los espacios municipales y que la brigada había ofrecido en reiteradas ocasiones que las brigadas municipales harían gratuitamente la mudanza.

Pues bien, la pretensión indemnizatoria que se actúa es asimilable a la acción de responsabilidad patrimonial que se regula en los arts. 32 y s.s. de la Ley 40/2015, que puede actuarse separadamente o junto con la pretensión principal ( art. 31.2 LJCA) .

El art. 106.4 de la Ley 39/2015, dispone que las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de un acto, "podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ".

En este caso es evidente que la entidad actora tenía un contrato vigente que le iba a permitir continuar en la posesión del inmueble hasta el 30 de octubre de 2033. Es decir, que si al tiempo de dictarse esta sentencia, junio de 2024, la aactora conitnuara ocupando la finca, le quedaba un periodo de vigencia de 124 meses (s.e.u.o).

El tribunal entiende que la nulidad del contrato comporta una extinción anticipada de su vigencia privándose a la actora del pacífico uso y disfrute posesorio que, en base a la relación contractual, no iba a finalizar hasta 2033. Luego, la revisión del acto sí le genera unos daños y perjuicios que no ha de soportar en su integridad.

Es cierto que el actor era parte en el contrato de arrendamiento, pero también lo es que la buena fe se presume incluso si hubiera intervenido en la negociación del mismo. La nulidad del acuerdo del Pleno y del contrato de 2013 no ha estado exenta de controversia, pese a que estamos ante una adjudicación directa de un bien demanial que debería haberse sujetado a las normas de pública concurrencia y al procedimiento legalmente establecido.

En consecuencia, entendemos que concurren los presupuestos del art. 32 y s.s. de la Ley 40/2015, esto es un daño efectivo e individualizado, valorable económicament, una actuación objetiva de la Administración.que ha generado un daño antijurídico y una relación causa - efecto.

En orden a determinar los daños, debemos rechazar los conceptos relativos al traslado, en cuanto que son gastos que necesariamente deberían satisfacerse por la actora al tiempo de finalizar el contrato, sin perjuicio que se cumpla el ofrecimiento de la Administración para la colaboración de la brigada municipal.

Procede desestimar la indemnización que se reclama por el importe de 202.350 euros, por las mismas razones, ya que al finalizar el arriendo debía dejar el inmueble arrendado vacío, libre y expedito. La adecuación de un local futuro -que la Administración también ofreció- es una cuestión que debe correr a cargo de la actora o del propietario del local donde pase a ejecer su actividad.

Del mismo modo, no cabe reconocer cantidad alguna por unas licencias y legalizaciones que no se ha justificado que haya efectuado abono alguno.

3.14Entendemos que la única indemnización que ha de reconocerse a la actora, en atención al principio de seguridad jurídica, ha ser la que compense el perjuicio que se le causa por la privación de la posesión del local.

Para determinar la indemnización debe tomarse como base la renta neta que viniere satisfaciendo al tiempo de devolver la posesión del edificio, por el tiempo de duración del contrato que le quedase a dicha misma fecha (30 de octubre de 2033), cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia.

La cantidad resultante se entenderá líquida y actualizada a la fecha de esta sentencia, devengándose los intereses legales a partir de la fecha de la notifiación de esta sentencia.

CUARTO: Costas

La estimación parcial del recurso de apelación comporta la no imposición de costas, al amparo del art. 139.2 de la LJCA. La misma regla es aplicable en la instancia. En consecuencia, no se hace pronunciamiento alguno sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.