Sentencia Contencioso-Administrativo 1583/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 549/2021 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia arriba referida del Juzgado Nº 10, cuyo fallo decidía lo siguiente: "ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por Dña. Natalia (...), declarando la nulidad de la actuación administrativa impugnada por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, se declara el derecho de la actora a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora. Sin costas."

Pretende el recurrente se dicte resolución estimatoria del recurso, se revoque la sentencia apelada y se declare la desestimación de la demanda de la actora.

Las alegaciones de la parte apelante en defensa de su pretensión comienzan por subrayar la admisibilidad del recurso de apelación; a continuación, niega el apelante que la pretensión de la demandante se haya podido obtener por silencio positivo; por último, sostiene que, contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia, el complemento de costa no vulnera el principio de igualdad en materia retributiva (según la apelante, en esencia este complemento no se relaciona con la categoría profesional ni con las condiciones laborales), y acusa a la sentencia de no haber valorado la prueba practicada.

Las alegaciones de la parte apelada, en sustento de su pretensión, en resumen, versan sobre la reiteración de los argumentos valorados ya por la sentencia de instancia, sobre la aplicabilidad del silencio positivo, sobre la conexión del complemento de costa con las condiciones de trabajo, y sobre el carácter discriminatorio de la exclusión de la demandante de la percepción del citado complemento, en cuanto no existirían diferencias objetivas que justificaran dicha exclusión.

SEGUNDO.- Silencio positivo. Art. 24 de la Ley 39/2015 y art. 54 de la Ley catalana 26/2010 .

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, en sus apartados primero y tercero,

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

(...)

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio."

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley catalana 26/2010, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña,

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud de una persona interesada, sin perjuicio de la obligación de las administraciones públicas de resolver expresamente, el vencimiento del plazo sin que se haya notificado resolución expresa legitima a la persona interesada para entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

2. Se exceptúan de la previsión a que se refiere el apartado 1 los siguientes supuestos, en los que el silencio tiene efecto desestimatorio:

a) Los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refieren el artículo 29 de la Constitución y el artículo 29.5 del Estatuto de autonomía.

b) Los casos en que una norma con rango de ley, por razones imperiosas de interés general, o una norma de derecho europeo establecen lo contrario.

c) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud tiene como consecuencia la transferencia a la persona interesada o a terceras personas de facultades relativas al dominio público o al servicio público.

d) Las solicitudes que tienen como consecuencia la transferencia de facultades relativas a los bienes o a los derechos de carácter patrimonial de las administraciones materialmente afectadas al uso público o al servicio público.

e) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud puede comportar la concesión de ayudas y subvenciones públicas, y, en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas.

f) Los recursos de alzada, excepto en los casos en que se interpongan contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud no resuelta expresamente en el plazo establecido por la normativa de aplicación.

g) Los recursos potestativos de reposición y los recursos extraordinarios de revisión, así como los demás procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.

h) Las solicitudes relativas a los procedimientos para la revisión de actos administrativos nulos.

i) Las solicitudes de indemnización relativas a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas catalanas."

TERCERO.- Doble silencio. Hechos del caso y requisitos jurisprudenciales.

I/ La sentencia de instancia, en su fundamento segundo, recoge como "extremos relevantes para una adecuada resolución del caso" los siguientes:

"La actora presta servicios en la categoría de Diplomada en Enfermería en la SAP Tarragona, ABS Salou, como personal estatutario interino, desde el 1 de mayo de 2015.

En fecha 23 de mayo de 2018 la actora reclamó la percepción del complemento de costa que se establece en el II Acord de Condicions de Treball del personal estatutari del ICS de fecha 19 de Julio de 2006 (DOGC de 29 de Marzo de 2007).

En fecha 30 de Octubre de 2018 la actora, junto con otros profesionales, interpuso recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de aquella solicitud.

En fecha 14 de Noviembre de 2019 el Director Gerent del ICS dictó Resolución desestimando el recurso de alzada interpuesto por la actora."

Dados estos hechos, el régimen de los artículos anteriormente expuestos podría conducir a apreciar la existencia del doble silencio (positivo el segundo), teniendo en cuenta también el tenor del artículo 21.3 de la Ley 39/2015 y el plazo de resolver que fija en tres meses si no existe norma expresa; según la actora, el plazo transcurrido para la resolución del recurso de alzada, tras la desestimación presunta inicial, convirtió en acto estimatorio el inicial desestimatorio.

No se ha alegado tal norma expresa por la apelante, quien objeta, en primer lugar, la circunstancia de que la actora habría impugnado una disposición general.

Pero de los términos de la demanda y de su petición administrativa no se puede llegar a tal conclusión. La actora no solamente no impugnó directamente una disposición general; tampoco la impugnó indirectamente.

La demanda se limita a solicitar la nulidad del acto presunto impugnado y la declaración del derecho a percibir el complemento. De igual modo, el texto del suplico de la petición administrativa reza así, traducida: "Tenga por presentado este escrito, lo admita y en sus méritos se sirva reconocer el derecho de estos interesados a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival."

Y por si quedara alguna duda, en la página anterior la petición razona lo siguiente, también en la traducción:

"No existe ningún impedimento para que se apliquen de manera analógica a este segundo colectivo de profesionales las previsiones contenidas en el apartado 8.4 del II Acuerdo..."

No se trata, por tanto, de ninguna impugnación de disposición general, ni directa ni indirecta. Se trata de una petición de reconocimiento de derechos; que dicha petición suponga una modificación de los términos de la disposición general es una interpretación que, aunque posible, elimina la viabilidad y autonomía de las categorías descritas en la Ley 39/2015, arriba transcritas, pues muchas de ellas podrían contemplarse desde la óptica del apelante, deviniendo todas en realidad impugnaciones indirectas por el resultado de la eventual estimación.

II/ Además, en cualquier caso la apelante no centra aquí adecuadamente el debate. El hecho de que se impugne un acto o una disposición, o el hecho de que se adjudique -en este punto correctamente- sentido desestimatorio a una petición que suponga una reclamación de cantidad ( art. 54 de la Ley catalana 26/2010) no coloca la cuestión en el ámbito de la normativa aplicable para la ratio decidendi.

Que es la relativa no al inicial o primer sentido estimatorio o desestimatorio de la cuestión, sino al del sentido del posterior o segundo sentido estimatorio y la existencia de doble resolución presunta.

Así, la apelante intenta demostrar que la normativa aplicable impide conceder sentido estimatorio a la petición inicial, y esto es claro. Pero nada razona sobre la inaplicación del sentido estimatorio a la desestimación de la alzada. Para ello, habría sido preciso alegar y demostrar la concurrencia de algunos de los supuestos del artículo 24.1 penúltimo párrafo, de la Ley 39/2015, o bien de la no concurrencia de los supuestos del artículo 54.2 f de la citada Ley catalana 26/2010.

Nada de ello concurre aquí, por lo que, como se anticipó, podría concluirse que tras la inicial petición de reconocimiento de derechos, no resuelta en plazo (de tres meses, aunque sería igual la solución en los casos de seis), y habiendo la actora interpuesto recurso de alzada, la ausencia de resolución del recurso de alzada en plazo convirtió en estimación la inicial desestimación, de acuerdo con los artículos transcritos; sentado esto, la posterior resolución expresa -más de un año después de interponer el recurso- únicamente podía ser estimatoria, de suerte que asistiría razón a la demandante en combatirla.

III/ No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia del TS había restringido notablemente el ámbito del doble silencio, exigiendo que no existiera procedimiento específico del que se separe la solicitud ( STS 1745/2019, de 16 de diciembre; pero también rechazando el efecto positivo cuando no existiera ningún procedimiento, en el entendido de que sería incardinable en el concepto de procedimiento iniciado "de oficio"), por un lado, y negándola cuando se aboque a un resultado contrario al Ordenamiento, en particular por la causa de nulidad del hoy art. 47.1.f de la LPAC ("Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición").

Ahora bien: esta jurisprudencia partía de la regulación del antiguo artículo 43 de la Ley 30/1992, cuya redacción no es totalmente comparable, ni comparables son todos los ámbitos excluidos ni incluidos en esta Ley y en la actual 39/2015, sin perder de vista la existencia y redacción actual del artículo 69. En el caso presente, por otro lado, concurre también la regulación del silencio en la Ley catalana 26/2010 (la "normativa de aplicación" no tiene por qué ser específica si la Ley ya ha fijado un máximo en ausencia de previsión expresa, razonamiento igualmente aplicable en la redacción del 24 de la LPAC). Dicha Ley no prevé expresamente -no lo hace tampoco la LPAC- ninguna excepción derivada de la existencia o inexistencia de procedimiento especialmente reglado, e incluso descarta el silencio positivo, desde una perspectiva amplia y genérica, de modo ilustrativo en el 54.2.e: "...en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas". Y a continuación regula el doble silencio para la alzada.

No consta aquí la existencia de procedimiento ad hoc o específico del que la petición se haya desentendido, y tampoco parece que pueda reputarse que la extensión de un complemento retributivo adoptado en un Acuerdo de Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad infrinja el 47.1.f de la LPAC, cuando se atiende para el pago de dicho complemento solamente a la naturaleza eventual o no del vínculo.

Y la STS 993/2020, de 14 de julio, aprecia la existencia de doble silencio pese a que el resultado pudiera ser contrario a la normativa en vigor, razonando que queda el recurso a la acción de nulidad o revisión de oficio, así como a la declaración de lesividad y posterior impugnación en sede jurisdiccional.

Sin embargo, esta última sentencia no parece que abandone la jurisprudencia constante del TS -en el sentido de exigir que exista un procedimiento administrativo específico- para concluir que el procedimiento es iniciado a instancias del interesado (en el caso de la STS 993/2020, el procedimiento, simplísimo, era el establecido en la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de autorización para apertura de cuenta de compensación a instancia (1.A) que requiere solicitud previa).

Tampoco se hallan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que prescindan de la exigencia del procedimiento específico, con la excepción de la STSJ Canarias, sección 2ª, de 8 de julio de 2021 (cuya fundamentación, sin embargo, permite dudar de que se haya aplicado verdaderamente el doble silencio, por contraste con los antecedentes), en una petición de indemnización por vestuario.

Sin duda se plantea la cuestión del reducidísimo ámbito de aplicación del doble silencio si se sigue la posición del TS; empero, entiende la Sala que es preferible estar a la exigencia constante de la jurisprudencia del Alto Tribunal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, reputando como mínimo dudosa la concurrencia de todos los requisitos para apreciar el doble silencio, procede examinar el resto del recurso.

CUARTO.- Complemento de costa. Alegaciones y prueba.

I/ El núcleo de la controversia estriba en discernir si la percepción del complemento de costa supone una discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española.

La sentencia de instancia llegó a la conclusión afirmativa; en esta segunda instancia, la apelante objeta que el personal eventual (perceptor del complemento litigioso) se distingue, respecto del personal fijo, en los siguientes aspectos -que justificarían el hecho de que el Acuerdo concediera el complemento únicamente al personal eventual-:

I- No tiene las mismas funciones, porque el personal eventual atiende a extranjeros y a usuarios de otras comunidades autónomas en período estival, mientras que el personal fijo (si bien la actora es interina) atiende a personas censadas, limitadas, con cupo, con historia clínica, con tarjeta sanitaria, de número estable, a lo largo de todo el año. Así, siguiendo la óptica de la apelante, el personal eventual sirve en atenciones sanitarias puntuales, como urgencias y similares, a diferencia del personal fijo.

II- No tiene el mismo salario; el personal eventual tiene un salario fijado conforme al personal del ACUT (atenció continuada de urgèncias de base territorial); por el contrario, el personal fijo, conforme al personal del EAP, con cuatro niveles de complemento y seis de desplazamiento. El personal del ACUT percibe un complemento único de atención primaria, sin perjuicio del complemento de costa, también único (494'81 euros en 2020).

III- No atienden en los mismos centros: aunque integrado dentro de los mismos, el personal eventual atiende en los CUAP, de urgencias, mientras que el personal fijo atiende en el CAP.

Ante estas alegaciones, la parte apelada llama la atención sobre la circunstancia de que dichas distinciones no se desprenden del Acuerdo, que fija el complemento por retribuciones del personal del EAP, y se adscriben allí los eventuales, además de referirse a la presión asistencial, nada más, como criterio para otorgar este complemento. Objeta que la prueba de instancia no acreditó que estas diferencias fueran tenidas en cuenta como criterio para la concesión o no del complemento; aportó en la instancia un correo electrónico del que se desprendería la obligación de tomar vacaciones dentro del período estival.

II/ Vistas las alegaciones de una y otra parte, así como la prueba de autos, debe concluirse que las diferencias expuestas por la apelante, que parecen razonables como criterio determinante, sin embargo se encuentran totalmente ausentes de prueba.

Esta sección ya se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de impugnaciones de la desestimación de solicitudes de cobro del complemento de costa. En alguna ocasión, la prueba practicada ha permitido concluir la procedencia de la denegación de la solicitud ( sentencia Nº , recaída en el recurso de apelación 43/2021 ); en otras, como es el caso de la sentencia Nº recaída en el recurso de apelación 232/2020 , la conclusión, por circunstancias probatorias y por tanto casuísticas, es la contraria, y es la que debemos aplicar aquí.

En esta instancia, es carga de la apelante demostrar el error de la sentencia apelada, que sin embargo consideró probada la desigualdad por la identidad de funciones y de régimen aplicable: sentado esto, y recordando la inexistencia de prueba adicional en segunda instancia, o de referencia alguna a prueba efectivamente practicada en la primera instancia (el apelante menciona erróneamente la práctica de prueba en la vista, cuando ni se practicó vista ni constan más documentos en dicha fase aportados que múltiples sentencias de los Juzgados de lo Contencioso, a efectos, obviamente, ilustrativos), no se puede llegar a la conclusión pretendida por la apelante, quien no ha conseguido rebatir los argumentos de la sentencia apelada ni sus conclusiones.

Por ello, habrá de confirmarse la sentencia, desestimando el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, es el parecer de la Sala que no procede imponer las costas por la desestimación del recurso, habida cuenta del carácter complejo de la cuestión, en especial de la existencia o inexistencia del doble silencio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,