Sentencia Contencioso-Administrativo 2835/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 591/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.- El acto impugnado es la resolución de la DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA, de la Generalitat de Catalunya, de 21 de octubre de 2021, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de septiembre de 2021, que desestimaba la solicitud de alzamiento de la medida cautelar de suspensión de funciones impuesta a la ahora recurrente, agente del Cos de Mossos d'Esquadra.

2.- La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo al juzgar que, independientemente del contenido del artículo 76 de la Ley de Catalunya 10/1994, de 11 de julio, que establece una duración de la suspensión provisional de seis meses (ocho meses, tras la reforma operada por la Ley de Catalunya 2/2021, de 29 de diciembre), invocado por la parte recurrente, el régimen de la medida provisional, cuando existe un procedimiento penal contra el miembro de la Policía de la Generalitat, como es el caso, es el previsto en el artículo 8.c) de la misma Ley, que permita mantener la situación de suspensión hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal que se sigue contra la ahora apelante.

Indica la sentencia que la remisión que hacen el artículo 8.3 de la LO 2/1986, y el artículo 8.c) de la Ley de Catalunya 10/1994, a la legislación de funcionarios no debe ser entendida en cuanto a la duración de la medida, sino en cuanto a los efectos de la suspensión de sueldo. Y así resulta, de la reciente STS de 7 de julio de 2022 (Sec. 4ª, rec. casación 6096/2020), en la que la parte recurrente, funcionario de la Policía Local, alegaba que la medida cautelar de suspensión provisional de funciones, acordada por la Administración en el curso de un procedimiento disciplinario, tenía una duración máxima de seis meses, en base a lo dispuesto en el artículo 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

La representación procesal de la recurrente Penélope alega en el recurso de apelación la necesidad de prórroga expresa y la limitación temporal de la medida cautelar de suspensión.

Defiende que de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat-Mossos d'Esquadra (en lo sucesivo, Ley 10/1994), " 1. La suspensión provisional puede acordarse por un plazo de un mes, transcurrido el cual puede prorrogarse por un mes más, y así sucesivamente hasta un plazo máximo de seis meses, por causa imputable al expedientado". Es decir, la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo podrá adoptarse por un plazo de un mes, requiriendo sus sucesivas prórrogas por iguales plazos (hasta un máximo de 6 meses) de resolución expresa.

Se afirma en el recurso de apelación que, a la vista de la prueba que ha sido practicada, la interpretación que el Juzgado hace de los preceptos citados es absolutamente errónea, pues la Administración demandada se limitó a suspender el procedimiento en cuestión, sin hacer mención alguna a la prórroga de las medidas cautelares adoptadas en virtud de resolución de 11 de diciembre de 2020.

Alega que, tanto en lo que se refiere a la adopción como a la prórroga de la medida cautelar, se ejerce una potestad discrecional de la Administración, lo que en la práctica significa que las resoluciones que se dicten en el ejercicio de dichas potestades discrecionales deben ser no sólo expresas, sino también motivadas, lo que no ha sucedido.

Concluye que la medida cautelar únicamente podía haber tenido una duración máxima de seis meses, transcurridos los cuales debió haberse procedido a su alzamiento al no haberse acordado prórroga expresa y motivada de la misma, por lo que interesa la anulación de la resolución impugnada, el alzamiento de las medidas cautelares desde el momento de su adopción y, subsidiariamente, desde transcurrido el primer mes desde su adopción o, en su caso, transcurridos seis meses desde su adopción.

TERCERO.- Impugnación del recurso de apelación.

La defensa de la Administración se opone a la estimación del recurso de apelación alegando que la actora interpuso recurso de reposición contra la resolución de 11 de diciembre de 2020, por la que se incoaba el expediente disciplinario 78/2020, y acordaba la medida cautelar de suspensión provisional. Este recurso se resolvió en sentido desestimatorio por resolución de 7 de enero de 2021, que no fue impugnado en vía jurisdiccional, por lo que quedó firme.

Señala que el mantenimiento de la suspensión resulta de la aplicación de la normativa específica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ( artículo 8.3 LO 2/1986, de 13 de marzo), y del artículo 8 c) de la Ley 10/1994, sin sea aplicable el artículo 98.3 del TREBEP respecto a la duración de la medida cautelar, teniendo en cuenta que prima la normativa orgánica y especifica de los cuerpos policiales, que es de aplicación, en lugar del TREBEP, tal como el propio artículo 4 letra e) de la normativa básica también recoge. Y así lo ha venido recordando también la jurisprudencia del TS, conforme a lo resuelto en la sentencia del TS núm. 997/2020 de 14 de julio, dictada en casación para unificación de doctrina, que resuelve que la medida adoptada no puede considerarse como desproporcionada e irrazonable, dada la gravedad de los hechos presuntamente cometidos por la actora que han dado lugar a la tramitación de diligencias penales previas, transformadas en el procedimiento abreviado.

Tras citar los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que considera de aplicación, interesa la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Hechos probados.

No existe controversia sobre los hechos que han dado lugar a la actuación administrativa.

El 11 de diciembre de 2020, el Director General de la Policía acordó incoar expediente disciplinario número NUM001 a Penélope, funcionaria del CME con TIP NUM000 y destino en el ABP de Girona en la Unidad de Seguridad Ciudadana, al tener conocimiento de la denuncia presentada por el responsable de seguridad del centro comercial El Corte Inglés, ubicado en la carretera de Barcelona de la ciudad de Girona, hacia la recurrente y su pareja, por la presunta sustracción de diversas prendas de dicho comercio.

Como consecuencia de ello, se instruyeron diligencias policiales ( NUM002 AT USCGIRONA), por la presunta comisión de un delito de hurto, y por el Juzgado de Instrucción 1 de Girona diligencias previas 932/2020, en las que consta como investigada la recurrente. Fueron elevadas al Juzgado de lo Penal 2 de Girona como procedimiento abreviado 138/2021, y señalado juicio oral el día 26 de septiembre de 2022.

QUINTO.- Resolución del recurso.

No cabe duda que los hechos, indiciariamente, son graves, pues sucede que Penélope, funcionaria del CME, encargada de proteger los derechos y libertades fundamentales y perseguir la comisión de delitos, tiene abiertas diligencias penales por un delito de hurto en centro comercial.

La finalidad de la suspensión provisional de funciones, adoptada como medida cautelar de acuerdo a constante jurisprudencia constitucional y legal, es la de proteger la integridad de la función e incluso preservar su imagen al exterior. La conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función o su desdoro, y también dificultar la investigación judicial o administrativa de lo sucedido. La suspensión garantiza además la efectividad del procedimiento administrativo dada la gravedad del escenario planteado por la conducta, apreciada provisionalmente, del funcionario de policía.

El derecho a la permanencia en los cargos públicos (en este caso en la función pública), amparado por el artículo 23.2 de la Constitución Española, de configuración legal, no resulta menoscabado por la medida cautelar de suspensión provisional de funciones acordada, pues comprende la privación arbitraria del cargo, pero no la suspensión provisional consecuencia de la aplicación de la Ley ante hechos graves.

El artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone:

"La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios".

El artículo 8.c) de la Ley de Catalunya 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad-Mossos d'Esquadra, establece, en línea con lo anterior:

" De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:

(...) c) La iniciación de un procedimiento penal contra un miembro del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" no impide la tramitación de un expediente disciplinario por los mismos hechos, si procede. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo puede producirse cuando la sentencia dictada en el ámbito penal sea firme, vinculando la declaración de los hechos probados a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos pueden durar hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial. En cuanto a la suspensión del sueldo, se estará a lo dispuesto en la legislación general del funcionariado".

En el mismo sentido, el artículo 34.1 del Decreto 183/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de la Policía de la Generalitat-Mossos d'Esquadra, establece que: " La suspensió provisional es pot acordar per un termini d'un mes, finit el qual es pot prorrogar per un altre mes, i així successivament fins a un termini màxim de sis mesos, llevat que s'interrompi el procediment per causa imputable a l'expedientat o que hi hagi obert un procediment penal per delicte. En el primer cas, s'interromprà el còmput del termini mentre duri la paralització, i en el segon supòsit, la suspensió provisional es podrà prolongar fins que s'acabi l'expedient disciplinari".

La cuestión de la relevancia normativa (de selección de la norma aplicable) que surge, dados los términos del recurso de apelación, debe ser resuelta en favor del artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la normativa autonómica citada (en idéntico sentido el artículo 33.2.c) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de Mayo, reguladora del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía), que desplazan, por razones de especialidad, a lo previsto sobre la duración de la suspensión provisional en el artículo 98.3 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dado el carácter especialmente sensible del ámbito del servicio público en el que la recurrente desempeña sus funciones, y la presunta comisión de los hechos que han determinado el inicio del expediente disciplinario, y de las diligencias previas a las que se ha aludido.

El Tribunal Supremo en sentencias de 14 de Julio de 2020 (recurso 1187/2018), y de 2 de Diciembre de 2020 (recurso 7290/2018), se ha pronunciado sobre la duración de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento disciplinario, respecto a un funcionario de policía por hechos que están siendo objeto de investigación en un procedimiento penal en que el dicho funcionario tiene la condición de investigado, como es el caso, que pueden prolongarse hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva, y aun cuando no se haya impuesto por la jurisdicción penal medida cautelar de suspensión (contemplado como una medida no penal en el anterior Código Penal), que impida la prestación de servicios, si bien respecto a los efectos económicos habrá de aplicarse la limitación establecida en la legislación específica.

La sentencia 72/2022, de 27 de enero de 2022, recurso 6275/2018 (ponente Luis María Diez-Picazo Giménez, ha señalado:

"SEXTO.- Llegados a este punto, es preciso hacer referencia al recurso de casación nº 1187/2018, cuyo objeto es, según el auto de admisión, similar al de este recurso de casación.

El recurso de casación nº 1187/2018 ha sido ya resuelto por esta Sala, mediante la sentencia nº 997/2020, de 14 de julio . Es verdad que allí también se planteaba el problema de si la duración máxima de seis meses prevista en el art. 98.3 del EBEP es aplicable cuando contra el funcionario suspendido se sigue un proceso penal. Pero ocurre que en aquel caso había una norma que excluía la aplicación de dicha duración máxima: el funcionario suspendido era allí un policía local, sometido en cuanto tal a la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; y el art. 8 de ese cuerpo legal permite la suspensión provisional de funciones mientras dure el proceso penal. La sentencia nº 997/2020 consideró que esta previsión, contenida en una ley orgánica, no puede entenderse derogada por el art. 98.3 del EBEP , por lo que la respuesta a la cuestión venía allí dada por la aplicación de una norma especial. Ello no ocurre en el presente caso, que ha de ser resuelto únicamente con base en el referido art. 98.3 del EBEP .

SÉPTIMO.- Una vez descartados todos los datos y argumentos irrelevantes, hay que concentrarse en el art. 98.3 del EBEP . Este precepto legal dispone:

"[...] 3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo. [...]".

Esta Sala entiende que la duración máxima de seis meses allí prevista rige para toda suspensión provisional de funciones acordada por la Administración en el curso de un procedimiento disciplinario, con dos únicas excepciones: primera, que haya paralización del procedimiento disciplinario por causa imputable al interesado; y segunda, que haya prisión provisional u otra medida acordada por el Juez que impida al funcionario desarrollar sus funciones.

La interpretación sostenida por el Abogado del Estado, consistente en que la duración máxima de seis meses no rige cuando hay un proceso penal en curso, no puede ser acogida, por dos razones. Por un lado, también en ese supuesto es la Administración la que acuerda la suspensión provisional de funciones, según se desprende del propio tenor literal del art. 98.3 del EBEP cuando dice que aquélla "podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial"; lo que implica que la existencia de un proceso penal no impide a la Administración tomar medidas cautelares en el procedimiento disciplinario. Así, se está dentro del supuesto de hecho determinante de la duración máxima de seis meses, que es precisamente que la suspensión provisional de funciones sea acordada como medida cautelar de naturaleza administrativa, no procesal.

Por otro lado, para aquellos casos en que hay un proceso penal en curso, lo único que dice el art. 98.3 del EBEP es que la referida duración máxima no rige cuando tropieza con alguna medida judicialmente acordada, como es señaladamente la prisión provisional. La duración máxima no es aplicable, en otras palabras, cuando su observancia resulta imposible porque el funcionario no puede desarrollar sus funciones como consecuencia de lo acordado por el Juez.

Frente a todo ello no cabe esgrimir, como hace el Abogado del Estado, consideraciones atinentes al prestigio y la credibilidad de la Administración. Estas razones de índole teleológica, ciertamente importantes, encuentran su contrapeso en otras igualmente atendibles, como son la relativas a la seguridad jurídica y la proporcionalidad, aducidas por el recurrido. Estas valoraciones contrapuestas deben ser ponderadas por el legislador, como lo demuestra el arriba citado art. 8 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que contiene una norma diferente para supuestos como el aquí examinado".

El Tribunal Supremo avala que la previsión del artículo 8.3 de la LOFCSE, de suspensión de funciones durante toda la duración del procedimiento penal, como medida cautelar administrativa, es una especificidad del régimen de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (así lo confirma también para la Policía Nacional el artículo 33.2.c) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo nacional de Policía), sin que sea preciso la adopción de otros actos administrativos de continuidad, hayan transcurrido o no seis meses.

Asumiendo los razonados argumentos de la sentencia del Juzgado, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

En el presente caso han de imponerse las costas, si bien consideramos adecuado reducirlas a Penélope a un límite máximo de 500 euros, atendida la naturaleza y cuantía de este recurso contencioso- administrativo, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del precepto citado (" la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima").

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.