El día 7 de diciembre de 2021 el Juzgado Contencioso Administrativo num. 17 de Barcelona , dictó auto 255/2021 estimando parcialmente la petición de medida cautelar formulada por Dª Mariana.
Contra dicho Auto , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
PRIMERO.-
El presente recurso de apelación es interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra el Auto 255/2021 de 7 de diciembre del Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, donde se estima parcialmente la petición de medida cautelar formulada por Dª Mariana, solicitando la suspensión de la resolución PDA/2907/2019 de 7 de noviembre de la Dirección General de la Función Pública.
El Auto objeto del recurso de apelación aprecia peligro de mora, considerando de imposible incumplimiento la sentencia si esta fuera estimatoria; considera que prevalece el interés privado sobre el público, centrándolo exclusivamente en la plaza que ocupa la recurrente.
Finaliza estimando parcialmente la medida cautelar, sustrayendo del proceso selectivo la plaza que ocupa Dª Mariana de forma interina.
SEGUNDO.-
Contra el Auto del Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, se interpone recurso de apelación por la Generalitat de Cataluña, resalta que en el procedimiento seguido en el Juzgado Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona, ha recaído sentencia (apelada con posterioridad), y que se solicitó la misma medida cautelar que ahora, siendo desestimada .
Añade que a su entender no concurren los requisitos necesarios para otorgar la medida, y que la recurrente no se ha inscrito en el proceso selectivo, y que además no se conocen en la actualidad cuáles son las plazas que van a ocuparse, según la base específica 10.1 de la convocatoria:
"10 Asignación de puestos de trabajo y nombramiento de personas funcionarias
10.1 Aspectos generales. La directora general de Función Pública convocará a las personas que han sido propuestas para el nombramiento al acto público de adjudicación de plazas y hará pública la relación de plazas que se ofrecen para cada una de las opciones".
TERCERO.-
En su escrito de oposición a la apelación, Dª Mariana, apoya el fumus bonis iuris en su situación de interinidad en su puesto de trabajo, combate el periculum in mora basándose en el Auto del Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, de 7 de diciembre de 2021, recurrido por la misma parte.
Solicita se desestime el recurso de apelación, y que se confirme el Auto apelado.
CUARTO.-
La posibilidad de apelación de las medidas cautelares, tiene su apoyo en el art. 80.a de la LJCA:
"Artículo 80.
1. Son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los siguientes casos:
a) Los que pongan término a la pieza separada de medidas cautelares".
En recientes sentencias dictadas en recursos de apelación sobre la adopción de medidas cautelares, esta Sala se viene pronunciando de la siguiente forma:
"SEGUNDO.- I/ Regulación legal.
Para la resolución del presente recurso es preciso acudir a la regulación de las medidas cautelares que se halla en la Ley 29/1998, de 13 de julio; los artículos 129 a 136 contienen la normativa aplicable, de la cual interesa destacar ahora los artículos 129.1 y 130 de dicha Ley. Establece el primero lo siguiente:
"Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia."
Y de acuerdo con el artículo 130,
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada."
II/ Posición del Tribunal Constitucional.
Es especialmente ilustrativo el ATC núm. 48/2004, de 12 febrero -citado por la sentencia Nº 634 de 14 de febrero de 2020, de esta sección -, según el cual "Es doctrina constitucional la de que el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( STC 14/1992, de 10 de febrero , F. 7). La potestad jurisdiccional de suspensión responde como todas las medidas cautelares a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, la de evitar que un posible fallo favorable de la pretensión quede, contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE , desprovisto de eficacia, guardando dicha eficacia o efectividad de la tutela judicial una estrecha relación con todo lo atinente a las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo y, en particular, con la regulación del régimen de suspensión del acto impugnado ( STC 238/1992, de 17 de diciembre , F. 3).
Por otro lado recordábamos en nuestra STC 199/1998, de 13 de octubre (F. 2), que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE , y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco ha de estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE , pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos. Ahora bien, del art. 106.1 de la Constitución se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 CE atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión. Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984, de 6 de junio , se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (además de otras, SSTC 76/1992, de 14 de mayo ; 148/1993, de 29 de abril ; 341/1993, de 18 de noviembre ; 78/1996, de 20 de mayo ; AATC 265/1985, de 24 de abril ; 458/1988, de 18 de abril ; 116/1995, de 4 de abril ; 95/2000, de 30 de marzo ). Y en sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de los derechos implicados ( AATC 371/1991, de 16 de diciembre ; y 85/1992, de 30 de marzo )."
III/ Interpretación jurisprudencial.
Interesa traer a colación la sentencia de esta sección 3571/2021, de 23 de julio ; conforme a la cual:
"La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en adelante LJCA, establecida en el Capítulo II del Título VI, se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el primero de ellos por las siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LJCA ).
2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite, en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 ° exige para su adopción la ''previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley''. (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza " que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho (133.3).
(...)"
Finalmente, merece la pena el breve estudio de este párrafo de la STSJ de Madrid, Sección 2ª), nº 143/2014 de 12 febrero (JUR 2014\ 120830), acerca del fumus boni iuris, que resume el estado de la cuestión y el carácter sumamente restrictivo con el que ha sido apreciado:
"Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo - entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (RJ 2003, 4656) (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (RJ 2008, 1443) (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2857) (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4409) (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho."
QUINTO.- Resolución del recurso.
El presente supuesto, es casi idéntico al de la Sentencia 3186/2022 de 23 de septiembre de esta misma Sala y Sección, en aquel supuesto se trataba de una funcionaria interina que habiendo sido convocada su plaza a concurso mediante un proceso de selección, junto a muchas otras, solicitaba a modo de medida cautelar que la misma fuera retirada del citado concurso ,al considerar preferente el interés de la solicitante frente al interés público en mantener el Concurso , a saber, reza la sentencia como sigue:
" PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Dña. Valentina, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Directora general de la Dirección de Función Pública, de fecha 21 de noviembre de 2021, que desestimó la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante.
SEGUNDO.- Por medio de escrito, la parte demandante solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en que se suspendiera el proceso de selección aprobado por Resolución PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, de la Directora General de Función Pública, por la cual se convoca el proceso de selección para proveer 760 plazas de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya, o, subsidiariamente, se proceda a excluir la plaza que ocupa actualmente en la Generalitat de Catalunya de dicho proceso selectivo, hasta que se haya resuelto el procedimiento principal....."
Continua la sentencia citada razonando :
"2.- En el caso concreto, el debate acerca de la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la no concurrencia del fumus boni iuris en sede cautelar, la ausencia de justificación por la solicitante del periculum in mora y en la prevalencia del interés público y de terceros en la ponderación de intereses en conflicto.
El argumento primero de la solicitud de medida cautelar y del recurso de apelación se centra en la apariencia de buen derecho de pretensión formulada en los autos principales, que no de olvidarse se dirige contra la resolución desestimatoria de la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante, objeto éste exclusivo del recurso contencioso-administrativo distinto de la convocatoria de proceso selectivo a la que se circunscribe sin embargo la solicitud de medidas cautelares en la instancia, principal y subsidiaria, quedando la segunda vigente en la alzada al haber desistido la actora en su recurso de apelación de la principal, pero que en cualquier caso la medida cautelar subsistente pivota en torno y de forma exclusiva al proceso selectivo (exclusión del mismo de la plaza ocupada por la funcionaria interina).
De entrada, ha de significarse por la Sala el hecho de que ninguna de las partes, tampoco el Juzgado, nada hayan dicho, primero, sobre la manifiesta falta de congruencia de aquella medida cautelar suspensiva solicitada con aquel objeto exclusivo del proceso, y segundo, acerca de la competencia para conocer del proceso selectivo de acceso a la función pública autonómica (nacimiento de la relación de servicio de funcionario público de carrera, autonómico), ajena a los Juzgados, también el incidente de suspensión del mismo. De hecho, y esto sí lo pone de manifiesto la Abogada de la Generalitat, esta misma Sala y Sección (la competente, orgánica y funcionalmente, para el conocimiento del proceso selectivo), se ha pronunciado en sede cautelar en el marco de recurso ordinario, número 984/2020 de Sala (número 428/2020 de Sección) interpuesto por seis funcionarios contra la misma resolución de convocatoria de proceso selectivo interesando la suspensión del mismo y la celebración de la primera de sus pruebas. Se reproduce seguidamente el razonamiento jurídico tercero del auto de 10 de diciembre de 2021 de esta Sala y Sección:
"TERCERO - 1) Con arreglo al art. 130 LJCA :
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
2) Aún en el supuesto de que la medida suspensiva solicitada fuera congruente con el objeto del proceso, que no lo es según se ha puesto de manifiesto, la aplicación del precepto transcrito determina igualmente la desestimación de las medidas cautelares solicitadas, también las subsidiarias.
En efecto, la convocatoria señalada para el 11 de diciembre de 2021 afecta, según certifica la Administración demandada, a 4.686 opositores y aspirantes a las 760 plazas convocadas, que se verían gravemente perjudicados por la suspensión del proceso selectivo, cuyo coste económico estimado asciende por demás a 137.576?61 euros, según se certifica igualmente.
Frente a ese interés general, no consta que las 6 funcionarias/os interinas/os recurrentes estén imposibilitadas/os de concurrir a las pruebas, en el formato y condiciones acordados por la Administración demandada convocante, sino que al contrario, figuran entre las admitidas/os a la convocatoria.
No está justificado desde luego en este momento procesal, sustituir el criterio técnico de dicha Administración, en ejercicio de sus competencias, por el particular de los actores en cuanto al carácter eliminatorio o no de las sucesivas pruebas y el régimen de las calificaciones.
Así las cosas, los eventuales perjuicios de los recurrentes, por demás no explicitados con claridad, no consta que no puedan ser subsanados ni resarcidos llegado el caso (esto último, por la vía indemnizatoria de las Sentencias de esta Sala y Sección de 20-07-2021, rec. 731/2020 , y 20-07-2021, rec. 525/2021 , que invoca la parte actora).
Finalmente y con evidencia, no pueden resolverse esta medidas cautelares en base a un Proyecto de Ley, en trámite en el Congreso de los Diputados, que cita la parte actora, como condicionante de la legalidad de la Resolución aquí impugnada, dictada el 7 de noviembre de 2019.
Procede por ello denegar las medidas suspensiva y otras solicitadas por la parte actora".
Lo anterior podría ser suficiente para justificar aquí la desestimación del recurso de apelación y un pronunciamiento desfavorable a la pretensión cautelar de la actora apelante, si bien por esos fundamentos. Sin embargo, como se ha dicho esa cuestión no ha estado en el debate en sede cautelar en la instancia, no ha sido tratada por la resolución judicial ni en el debate suscitado en esta alzada, por lo que esta Sala y Sección dará respuesta a la controversia que enfrenta a las partes, retomando en primer lugar el mencionado fumus boni iuris , si bien sin dejar pasar por alto en ningún momento aquella incongruencia y la incompetencia orgánica y funcional antes referidas en los aspectos controvertidos que afectan derechamente a la medida cautelar solicitada concerniente a la convocatoria de acceso a la función pública autonómica, existiendo además ya como se ha expuesto un pronunciamiento en sede cautelar de esta Sala y Sección a través de aquel auto de 10 de diciembre de 2021 .
Como es sabido, el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada en supuestos muy concretos la doctrina del fumus boni iuris . En el caso de autos, la apariencia de buen derecho alegada comprende cuestiones relativas al fondo del asunto, que no pueden ser examinadas en este trámite. La posible utilización "fraudulenta" o "abusiva" de la contratación temporal y los efectos que, de acreditarse, debe suponer, son cuestiones que, en caso de ser relevantes para la resolución del asunto, deben ser examinadas con ocasión del estudio del fondo del recurso contencioso-administrativo en la instancia, sobre el que por cierto ya existen pronunciamientos relevantes del Tribunal Supremo, como pone de manifiesto la Abogada de la Generalitat. Cabe reiterar aquí lo ya más arriba expuesto, por ejemplo con cita ahora del auto de 22 de junio de 2005 del Tribunal Supremo (recurso número 57/2005 ), que enseña:
"Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito".
Por lo que asiste la razón al Juzgado de instancia cuando en el razonamiento jurídico segundo, in fine , del auto señala que el examen de las alegaciones de la recurrente debería hacerse con un detalle que excede de los límites fijados para la adopción de la medida cautelar, prejuzgando el fondo del asunto, a lo que añade que aquella sentencia número 335/2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona "no crea jurisprudencia ni es vinculante para este Juzgador", lo que no deja de ser una obviedad pero que da respuesta al alegato de la parte solicitante sobre la apariencia de buen derecho.
Por lo que se refiere al periculum in mora , los perjuicios que invoca la recurrente, no explicitados con claridad y con muy escaso desarrollo argumental, esto es, los que parecen relacionarse con el riesgo de la posible pérdida de "su" puesto de trabajo (que considera como propio) en el caso de cubrirse la plaza por otro aspirante (la actora también participa en la convocatoria, que no incluye puestos de trabajo de forma específica, como significa la Abogada de la Generalitat), en modo alguno derivarían directamente de la ejecutividad de la actuación administrativa impugnada en los autos principales, esto es, la resolución desestimatoria de la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante. Tampoco acredita, si quiera de forma indiciaria, ni justifica la imposibilidad de ejecución de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones por ella deducida en los autos principales de mantenerse la ejecutividad de aquel acto impugnado. Y en lo concerniente a la medida cautelar solicitada incongruentemente en relación con el desarrollo del proceso selectivo de continua referencia, y sin perjuicio de lo más arriba dicho sobre la competencia orgánica para conocer de la convocatoria de acceso a la función pública autonómica, se hace remisión aquí a lo razonado sobre el periculum in mora en el fundamento jurídico tercero del auto de esta Sala y Sección de 10 de diciembre de 2021 , más arriba reproducido, que se pronuncia en lo más esencial sobe idéntica controversia.
Por último, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, si se atiende a la solicitud actora subsistente en esta alzada de exclusión del proceso selectivo de "su" plaza ocupada interinamente del proceso selectivo, además de considerar que como indica la Abogada de la Generalitat la convocatoria no incluye puestos de trabajo de forma específica (tampoco aquél que ocupa la función interina), debe insistirse en la incongruencia respecto del objeto exclusivo del recurso y la ausencia de competencia del Juzgado para pronunciarse sobre el proceso selectivo y la exclusión de "su" plaza pretendida de forma cautelar por la actora, y con remisión aquí nuevamente al pronunciamiento de esa Sala y Sección en el auto de 10 de diciembre de 2021 , fundamento de derecho tercero, donde se pone el acento en el interés tanto general como de terceros aspirantes a las 760 plazas convocadas (entre los que, como se dijo, figura la actora aquí recurrente).
Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, por los fundamentos que se desprenden de esta resolución.
En ella, se pronunció esta Sala en sentido desfavorable a la medida, con los siguientes razonamientos:
"Así las cosas, los eventuales perjuicios de los recurrentes, por demás no explicitados con claridad, no consta que no puedan ser subsanados ni resarcidos llegado el caso (esto último, por la vía indemnizatoria de las Sentencias de esta Sala y Sección de 20-07-2021, rec. 731/2020 , y 20-07-2021, rec. 525/2021 , que invoca la parte actora).
Finalmente y con evidencia, no pueden resolverse estas medidas cautelares en base a un Proyecto de Ley, en trámite en el Congreso de los Diputados, que cita la parte actora, como condicionante de la legalidad de la Resolución aquí impugnada, dictada el 7 de noviembre de 2019.
Procede por ello denegar las medidas suspensivas y otras solicitadas por la parte actora".
Lo anterior podría ser suficiente para justificar aquí la desestimación del recurso de apelación y un pronunciamiento desfavorable a la pretensión cautelar de la actora apelante, si bien por esos fundamentos. Sin embargo, como se ha dicho esa cuestión no ha estado en el debate en sede cautelar en la instancia, no ha sido tratada por la resolución judicial ni en el debate suscitado en esta alzada, por lo que esta Sala y Sección dará respuesta a la controversia que enfrenta a las partes, retomando en primer lugar el mencionado fumus boni iuris , si bien sin dejar pasar por alto en ningún momento aquella incongruencia y la incompetencia orgánica y funcional antes referidas en los aspectos controvertidos que afectan derechamente a la medida cautelar solicitada concerniente a la convocatoria de acceso a la función pública autonómica, existiendo además ya como se ha expuesto un pronunciamiento en sede cautelar de esta Sala y Sección a través de aquel auto de 10 de diciembre de 2021 .
Como es sabido, el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada en supuestos muy concretos la doctrina del fumus boni iuris . En el caso de autos, la apariencia de buen derecho alegada comprende cuestiones relativas al fondo del asunto, que no pueden ser examinadas en este trámite. La posible utilización "fraudulenta" o "abusiva" de la contratación temporal y los efectos que, de acreditarse, debe suponer, son cuestiones que, en caso de ser relevantes para la resolución del asunto, deben ser examinadas con ocasión del estudio del fondo del recurso contencioso-administrativo en la instancia, sobre el que por cierto ya existen pronunciamientos relevantes del Tribunal Supremo, como pone de manifiesto la Abogada de la Generalitat. Cabe reiterar aquí lo ya más arriba expuesto, por ejemplo con cita ahora del auto de 22 de junio de 2005 del Tribunal Supremo (recurso número 57/2005 ), que enseña:
"Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
Por lo que asiste la razón al Juzgado de instancia cuando en el razonamiento jurídico segundo, in fine , del auto señala que el examen de las alegaciones de la recurrente debería hacerse con un detalle que excede de los límites fijados para la adopción de la medida cautelar, prejuzgando el fondo del asunto, a lo que añade que aquella sentencia número 335/2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona "no crea jurisprudencia ni es vinculante para este Juzgador", lo que no deja de ser una obviedad pero que da respuesta al alegato de la parte solicitante sobre la apariencia de buen derecho.
Por lo que se refiere al periculum in mora , los perjuicios que invoca la recurrente, no explicitados con claridad y con muy escaso desarrollo argumental, esto es, los que parecen relacionarse con el riesgo de la posible pérdida de "su" puesto de trabajo (que considera como propio) en el caso de cubrirse la plaza por otro aspirante (la actora también participa en la convocatoria, que no incluye puestos de trabajo de forma específica, como significa la Abogada de la Generalitat), en modo alguno derivarían directamente de la ejecutividad de la actuación administrativa impugnada en los autos principales, esto es, la resolución desestimatoria de la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante. Tampoco acredita, si quiera de forma indiciaria, ni justifica la imposibilidad de ejecución de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones por ella deducida en los autos principales de mantenerse la ejecutividad de aquel acto impugnado. Y en lo concerniente a la medida cautelar solicitada incongruentemente en relación con el desarrollo del proceso selectivo de continua referencia, y sin perjuicio de lo más arriba dicho sobre la competencia orgánica para conocer de la convocatoria de acceso a la función pública autonómica, se hace remisión aquí a lo razonado sobre el periculum in mora en el fundamento jurídico tercero del auto de esta Sala y Sección de 10 de diciembre de 2021 , más arriba reproducido, que se pronuncia en lo más esencial sobe idéntica controversia.
Por último, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, si se atiende a la solicitud actora subsistente en esta alzada de exclusión del proceso selectivo de "su" plaza ocupada interinamente del proceso selectivo, además de considerar que como indica la Abogada de la Generalitat la convocatoria no incluye puestos de trabajo de forma específica (tampoco aquél que ocupa la función interina), debe insistirse en la incongruencia respecto del objeto exclusivo del recurso y la ausencia de competencia del Juzgado para pronunciarse sobre el proceso selectivo y la exclusión de "su" plaza pretendida de forma cautelar por la actora, y con remisión aquí nuevamente al pronunciamiento de esa Sala y Sección en el auto de 10 de diciembre de 2021 , fundamento de derecho tercero, donde se pone el acento en el interés tanto general como de terceros aspirantes a las 760 plazas convocadas (entre los que, como se dijo, figura la actora aquí recurrente).
Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, por los fundamentos que se desprenden de esta resolución".
Todas las argumentaciones contenidas en la sentencia 3186/2022 de 23 de septiembre dictada por esta misma Sala y Sección son de total aplicación al supuesto en debate, pero a ello hay que añadir, que en recientes sentencias de esta Sala, se ha denegado la suspensión de la medida cautelar cuando hay una evidente falta de documentación que impide evidenciar múltiples cuestiones que condicionan la resolución de esta Sala.
Así lo ponen de manifiesto también las STS, Sala 3ª, de 15 de septiembre de 2003, rec. 12/2000 , en su FJ 3º, " La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar ", de modo que "la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega" ( STS, Sala 3ª, de 14 de mayo de 2008, rec. 3562/2007, FJ 2º; y en el mismo sentido, las de 12 de septiembre de 2007, rec. 4506/2005 , FJ 3º ; y 17 de junio de 2008, rec. 1022/2007, FJ 4º ).
Por lo expuesto, por y, en aras a seguir la doctrina de esta Sala en supuestos análogos, debe estimarse el recurso de apelación al no concurrir en el caso los requisitos normativos exigidos al efecto por los artículos 130 y concordantes de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción.
SEXTO.- Sobre las costas procesales en esta alzada.
Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, no procede imposición alguna de costas procesales, porque el supuesto reúne razonadas dudas de derecho.
