Sentencia Contencioso-Administrativo 1067/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2192/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada, pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Es objeto del presente recurso de apelación el auto número 202/2021, de 14 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Barcelona, por el que se inadmite el incidente de ejecución presentado por el ahora apelante, respecto de la ejecución de títulos judiciales número 487/2009.

El auto relata los antecedentes necesarios para la comprensión de la cuestión, que incorporan una primera sentencia del Juzgado número 16, la número 279/2010, de 9 de septiembre, desestimatoria de recurso contencioso-administrativo en el marco de un procedimiento selectivo; una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de esta Sección Cuarta, número 701/2012, que revoca la anterior y estima el recurso planteado, declarando la nulidad de la entrevista exigida en la convocatoria del proceso selectivo, "obligando a la administración a realizar aquellos actos resultasen ( sic) necesarios para dejar sin efecto la puntuación que la entrevista tenía en el proceso selectivo"; el nombramiento del actor como Cap de Serveis en Centro Penitenciario Quatre Camins (convocatoria JU/CP003/2008); la resolución de 28 de abril de 2016 de anulación parcial del acuerdo segundo del acta de la reunión de fecha 26 de marzo de la Junta de Méritos y Capacidades; los acuerdos de 26 de mayo de 2016 de adopción de acuerdos sobre la fase de concurso. Tras ello, considera que la última resolución mencionada, contra la que se dirige el escrito de ejecución, crea una "nueva situación", la cual, "aunque deriva del cumplimiento de la sentencia, no es causa inmediata de la misma", y por ello entiende que dicha actuación debe ser objeto de un recurso contencioso independiente, e inadmite el escrito.

II/ Pretende el recurrente que la Sala estime el recurso de apelación, revocando el auto apelado, e incluso estimando íntegramente la demanda incidental "en los términos en los que este TSJ ya se ha pronunciado, y, condene en costas a la administración si se opusiera habida cuenta de la existencia de hasta cinco antecedentes de este TSJ que ya ha resuelto el tema a favor de los recurrentes".

Fundamenta dichas pretensiones en los motivos que ordena y rubrica como sigue. 1. "Antecedentes de la cuestión: existencia de sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que resuelven casos idénticos de otros partícipes en este mismo procedimiento". 2. "Unidad de doctrina. Seguridad Jurídica 9.3 de la CE". 3. "Los antecedentes de la cuestión que se consideraron en las sentencias invocadas y que son de aplicación en este caso son idénticos". 4.- "Vulneración del artículo 14 y el art. 23.2 Constitución Española".

III/ La Administración, en sus alegaciones, también comienza repasando los antecedentes. A continuación, y a pesar de que en el suplico interesa la desestimación de la apelación, se muestra de acuerdo con el apelante en la indebida inadmisión del escrito de ejecución, pues entiende que el acto objeto del incidente se dictó como consecuencia y en cumplimiento de la ejecución de la sentencia número 701/2012 de esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Desde el punto de vista del fondo del asunto, la Administración significa los "Efectes generals de la sentencia del TSJC número 701/2012 per a totes les persones participants" y la "Diferenciació entre els tercers de bona fe en un concurs específic de comandaments i en un procés selectiu d'accés a la funció pública".

Por todo ello, considera procedente la revocación del auto y la resolución del fondo del asunto en aplicación del artículo 85.10 de la Ley 29/1998.

Se hace notar que esta resolución adopta la forma de sentencia ( artículo 85.9 de la Ley 29/1998) no obstante el tenor del artículo 245 de la Ley Orgánica 6/1985, siguiendo la corriente dominante en el orden contencioso-administrativo (sin embargo, véase el mencionado artículo 245 de la Ley Orgánica 6/1985, así como la definición de sentencia que incluye; además, resulta imposible no hacer mención del artículo 206.1.3ª de la Ley 1/2000 y sus términos, en relación con el artículo 4 de la misma Ley).

SEGUNDO.- Regulación aplicable.

Establece el artículo 25 de la Ley 29/1998 lo siguiente:

"1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley."

Además, según el artículo 103 de la LJCA,

"1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley."

Y de conformidad con el artículo 109 de la misma ley,

"1. La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes:

a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran.

c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

2. Del escrito planteando la cuestión incidental el Secretario judicial dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente.

3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión planteada."

TERCERO.- Jurisprudencia acerca de la tutela declarativa y la tutela ejecutiva.

Los contornos entre la impugnación en vía declarativa y la impugnación en vía ejecutiva no siempre son fáciles: es interesante, a este respecto, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2013 (recurso número 2134/2012), en sus fundamentos de derecho cuarto a sexto, sobre las vías impugnatorias declarativa y ejecutiva; del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo número 2052/2000, de 14 de marzo (recurso número 6364/1994), en su fundamento de derecho primero, acerca de la relación de causa efecto entre un acto y el subsiguiente ejecutivo, y la posibilidad de impugnación de actos dictados en ejecución de actos firmes.

Según la primera de las sentencias del Alto Tribunal citadas,

"CUARTO.- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.

Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional .

En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA , debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.

Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.

QUINTO .- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.

La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado --la Resolución del Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que ratifica la resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PP-1 "Cales i Atalayes" del municipio de Villajoyosa-- esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.

Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE . Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.

SEXTO.- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.

Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011 ), que " En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico.".

Precisando que no concurre "exclusividad procedimental" entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación nº 1602/2007 ), al señalar que " Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia".

Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación nº 1009/2011 ) al declarar que " Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo".

Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior.

En consecuencia, procede haber lugar a la casación, casar las resoluciones impugnadas, declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo para que, tras su tramitación, se dicte la sentencia que proceda."

Esa doble posibilidad -impugnación en vía ejecutiva e impugnación en vía declarativa- se refuerza, según los artículos 25, 103 y 109 de la Ley 29/1998, y la sentencia del Tribunal Supremo citada, por el distinto margen y finalidad de las dos vías: la ejecutiva, de estrechas lindes, circunscrita a comprobar la corrección de la plasmación administrativa del título, de lo ordenado por la sentencia, y la declarativa, con plenitud de posibilidades de alegación y prueba.

La otra sentencia mencionada, la sentencia del Tribunal Supremo número 2052/2000, de 14 de marzo (recurso número 6364/1994), en su fundamento primero, entiende que para reputar que el acto se dicta en ejecución de otro, ha de hallarse una relación de causa a efecto, y precisa cuándo puede atacarse un acto dictado en ejecución de otro acto firme:

"Esa solicitud de licencia, hechatal (sic) como se indicaba en el Acuerdo de 30 de octubre de 1991, el silencio municipal ante tal petición, la denuncia de mora, el planteamiento de la cuestión por subrogación, ante la Comisión Provincial de Urbanismo el 29 de mayo de 1992, que requirió al citado Ayuntamiento el 3 de junio siguiente para la remisión del expediente, sin que tampoco se dictara resolución alguna, determinando el posible otorgamiento de la licencia por silencio positivo, como así lo entendió el recurrente en la instancia, son actos todos ellos que interrumpen el lapso secuencial de causa a efecto entre las resoluciones municipales de 30 de octubre de 1991 y de 10 de agosto de 1992, de tal modo que éste no puede ya considerarse ejecución y efecto de aquel, cuando entre ellos dos se ha producido un posible acto administrativo de concesión de licencia de obra, que de ser así estimado, lo que es la verdadera cuestión de fondo de este proceso, sería determinante de la ilegalidad del Acuerdo de 10 de agosto de 1992, con la consiguiente susceptibilidad de ser recurrido en vía jurisdiccional, al no poder ser considerado como mera ejecución de otro anterior firme.".

CUARTO.- Solución del caso.

Vistos los razonamientos del auto apelado, así como las alegaciones de la parte recurrente y de la parte recurrida, asiste razón a la apelante sobre la improcedencia de la inadmisión del escrito.

La inadmisión es un cierre anticipado de la vía judicial, y como tal, especialmente susceptible de generar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de suerte que su procedencia debe ser examinada con sumo cuidado.

En el presente caso, el auto repasa los antecedentes arriba expuestos, y concluye la existencia de una nueva situación jurídica, así como la falta de una "relación directa" entre la actividad administrativa objeto del incidente ejecutivo y la sentencia objeto de ejecución (número 701/2012).

Sin embargo, de la propia lectura del auto se llega a la conclusión contraria. Es cierto, como observa el juzgador a quo, que no puede vincularse "indefinida ni perpetuamente al cumplimiento de la sentencia" la actuación administrativa. Pero de la mención de antecedentes se desprende que la sentencia objeto de ejecución ordenaba la nulidad de la entrevista y, según el auto, "a aquellos actos resultasen necesarios ( sic) para dejar sin efecto la puntuación que la entrevista tenía en el proceso selectivo". Unas líneas más abajo, el auto narra que "como la sentencia obligaba a la administración a realizar aquellos actos que fuesen necesarios para dar cumplimiento a la nulidad declarada y a los efectos que de ello se derivaba, el Departament de Justícia dictó la resolución fecha 28/4/2016, amulando parcialmente el Acuerdo Segundo del Acta de la reunión de fecha 26/3/209 de la Junta de Méritos y Capacidades de la convocatoria de concurso de méritos y capacidades para la provisión de diversos puestos de mando del ámbito de régimen interior de los centros penitenciarios dependientes de la Direcció General de Serveis Penitenciaris, i la Junta de Mèrits i Capacitats de fecha 26/5/2016 adoptó una serie de acuerdos sobre la fase de concurso, produciéndose así una nueva situación jurídica individualizada diferente a la que se les tenía reconocida con anterioridad a la declaración de nulidad de la entrevista".

De los términos del auto, insistimos, no llegamos a la misma conclusión que el magistrado acerca de la falta de relación directa, o al menos suficientemente directa, entre la ejecución de la sentencia y la actividad administrativa impugnada.

El verdadero problema del asunto estribaría en el petitum del escrito y el cauce elegido; no obstante, dicho problema escapa a la consideración de la procedencia de la admisión o inadmisión del escrito de ejecución.

Por ello, de conformidad con los artículos transcritos, procede la estimación de la apelación y la revocación del auto de inadmisión, debiendo continuar la tramitación del escrito.

Finalmente, no cabe aquí la aplicación del artículo 85.10 de la Ley 29/1998, que prevé la resolución del fondo del asunto para el caso de la revocación de una sentencia de inadmisibilidad, no de un auto.

De lo anterior se concluye la procedencia de la estimación del recurso de apelación, en los términos expuestos.

QUINTO.- Costas.

Atendido lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 no procede imponer las costas de esta segunda instancia, dada la estimación de la apelación.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.