Sentencia Contencioso-Administrativo 3815/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1524/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Por el demandado Ajuntament de Canovelles se interpone recurso de apelación y por los codemandados Justino y Laureano se formula adhesión a la apelación, contra el auto número 352/2022, de 22 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de Barcelona y provincia, en el marco del recurso contencioso-administrativo número 462/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre el actor Leovigildo y aquellas partes demandada y codemandada, por el que se resuelve:

"Declaro la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la pretensión formulada por el Sr. Leovigildo por corresponder el conocimiento de la materia objeto del mismo al orden jurisdiccional social, ante el que deberá comparecer la recurrente en el plazo de un mes para hacer valer su derecho".

Dicho auto número 352/2022, de 22 de noviembre, recoge los hechos y razonamientos jurídicos siguientes:

"HECHOS

PRIMERO. Por el Sr. Leovigildo, se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo del Alcalde del Ayuntamiento de Canovelles, de fecha 06/07/2021, por el que se aceptaban las conclusiones de la Comissió de Prevenció contra l'Assetjament en relación con la petición presentada por el actor, comisión que determinó que no se considera que los hechos denunciados comporten una situación de acoso laboral, dado que no existían suficientes pruebas o datos que lo acrediten, ni intensidad, reiteración o prolongación en el tiempo.

SEGUNDO. La representación del consistorio presentó escrito de fecha 07/10/2022 en el que alegaba que la competencia para el conocimiento del asunto es de la Jurisdicción Social.

TERCERO. Por providencia de 10/10/2022 se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para formular alegaciones, todo ello con suspensión de la vista.

CUATRO. La representación de los Srs. Justino y Laureano, comparecidos como codemandados, alegó que jurisdicción Contencioso Administrativa no es la adecuada para conocer del mismo, sino que en su caso el recurso se hubiera tenido que interponer ante el orden jurisdiccional Social.

QUINTO. Por su parte, la actora adujo que el recurrente es personal funcionario de carrera del cuerpo de la policía local del Ajuntament de Canovelles, y por lo tanto en base a su régimen jurídico y tratándose de un procedimiento abreviado en materia de personal el ordenamiento jurídico para ver del asunto es el propio del contencioso-administrativo, y que, de hecho, en la propia resolución recurrida, dictada el 06/07/2021, se dice expresamente que contra el acto administrativo, que es definitivo en vía administrativa, se puede impugnar directamente ante los Juzgados contenciosos administrativos de la provincia de Barcelona o en relación a los aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales se puede interponer demanda ante el Juzgado o Sala competente en el orden social, y que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, no puede ahora alegarse que la Jurisdicción Contenciosa no es competente para el conocimiento del asunto.

Se añade que se está ante una situación de mobbing o acoso laboral, no relacionándose únicamente con incumplimientos por parte de la entidad empleadora de la legislación de riesgos laborales, razón por la cual el recurrente optó por presentar demanda ante esta jurisdicción contenciosa-administrativa al ser la propia de los funcionarios públicos en su relación con la empleadora administración pública.

Y finalmente solicita que, en el caso de que se acordara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por ser competente el orden jurisdiccional social, se aplique lo previsto en el art. 5.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que se establece un plazo de un mes para personarse ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Establece el artículo 5.1 de la LJCA que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es improrrogable, y en el apartado 2 del mismo artículo se señala que los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.

El apartado 3 de ese mismo artículo 5 establece que esta declaración sobre la posible falta de jurisdicción será fundada y se efectuará indicando siempre e concreto orden jurisdiccional que se estime competente, y que si la parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa.

SEGUNDO. De otra parte, el art. 78 de la LJCA dispone que, en el procedimiento abreviado, la vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda, y acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Así, es en la vista el momento procesal oportuno para formular alegaciones sobre la falta de jurisdicción o de competencia para el conocimiento del asunto.

Con todo, nada impide que la demandada pueda presentar un escrito antes de la vista en el que se contengan esas alegaciones, lo que permite que las demás partes y el Ministerio Fiscal puedan pronunciarse sobre la cuestión.

De hecho, esa práctica resulta especialmente conveniente cuando la parte actora ha seguido las indicaciones que, en cuanto al recurso que procede y el órgano ante el que debía interponerse, se contenían en la correspondiente notificación.

TERCERO. En el presente caso hay que tener en cuenta que el recurso se interpuso contra el Acuerdo del Alcalde del Ayuntamiento de Canovelles, de fecha 06/07/2021, por el que se aceptaban las conclusiones de la Comissió de Prevenció contra l'Assetjament en relación con la petición presentada por el actor, comisión que determinó que no se considera que los hechos denunciados comporten una situación de acoso laboral, dado que no existían suficientes pruebas o datos que lo acrediten, ni intensidad, reiteración o prolongación en el tiempo.

Pues bien, el art. 2 e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, establece que:

"Artículo 2. Ámbito del orden jurisdiccional social

Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

(...)

e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones."

En la interpretación de este precepto, la Sala Social del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 450/2022, del 18 de mayo, ha declarado:

"TERCERO. La competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda interpuesta por personal estatutario por acoso laboral derivado de incumplimientos de la

entidad empleadora en materia de prevención de riesgos laborales.

1. Como se ha visto, la sentencia recurrida en casación unificadora ha declarado la incompetencia de la jurisdicción social para conocer sobre el acoso laboral denunciado por quien es personal estatutario.

Y es esta declaración de incompetencia lo único que combate el recurso de casación para la unificación de doctrina, aquietándose el recurso al resto de pronunciamientos de la sentencia del TSJ ahora recurrida.

2. La sentencia del TSJ recurrida parece apoyarse en la sentencia de esta Sala Cuarta 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rec. 3598/2016).

Pero la STS 218/2021, 18 de febrero de 2021 (rec. 105/2020 ), dictada por el Pleno de la Sala, ya precisó que la TS 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rcud 3598/2016), examinó un supuesto en el que, quien ostentaba la condición de personal estatutario de un servicio de salud de una comunidad autónoma, demandó por acoso a este servicio, pidiendo la salvaguarda de su derecho fundamental, porque estaba igualmente bajo la esfera de la organización de ese servicio de salud el sujeto supuestamente causante de la situación de acoso.

Pero, a los efectos que ahora importan, lo relevante es que no se reclamaba ni se aducía el incumplimiento de la legislación de prevención de riesgos laborales -ni concretamente de la LPRL- por parte de la entidad empleadora, situándose la pretensión, así, fuera del artículo 2 e) LRJS y dentro de la órbita del artículo 2 f) LRJS , que se circunscribe -señala la STS (4ª) 544/2018, 17 de mayo de 2018 -al personal laboral. Y es esta la razón por la que esta sentencia declara la falta de competencia de la jurisdicción laboral para conocer de la demanda de acoso, concluyendo, "en línea con lo que ha sostenido la STS/3ª de 8 marzo 2018 (rec. 810/2015 ), (que), de haberse ejercitado una acción tendente a reclamar por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la competencia para conocer hubiera correspondido al orden social de la jurisdicción".

En el presente supuesto, es claro que, al contrario de lo que sucedía en la STS 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rcud 3598/2016 ), se reclama expresamente por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, infracciones que han sido apreciadas por la sentencia recurrida.

También hay que mencionar la STS 903/2018, 11 de octubre de 2018 (rcud 2605/2016 ), que declaró la competencia de la jurisdicción social para conocer de una demanda por acoso y reclamación de daños de un funcionario municipal que pedía el cese del acoso, precisamente porque la demanda denunciaba la infracción de la legislación de prevención de riesgos laborales por parte de la entidad empleadora, situándose la demanda, así, en el artículo 2 e) LRJS y no en el artículo 2 f) LRJS . La STS 903/2018, 11 de octubre de 2018 recuerda, asimismo, que la STS 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rcud 3598/2016 ), declaró la falta de competencia de la jurisdicción social porque en el supuesto no se reclamó por la infracción de la legislación de prevención de riesgos laborales.

Procede hacer referencia, asimismo, al auto de la Sala de Conflictos de Competencia del TS núm. 12/2019, 6 de mayo de 2019 , que declara la competencia de la jurisdicción social (y no de la jurisdicción contencioso-administrativa) porque la demanda promovida por una funcionaria y mutualista de MUFACE, en la que alegaba que su incapacidad laboral transitoria procedió de una enfermedad profesional o accidente de trabajo que tuvo su origen en una situación de acoso, invocaba la infracción de la legislación de prevención de riesgos laborales, que determinó la intervención del Grupo Técnico de Prevención de Riesgos Laborales en el ámbito sectorial.

Para el auto de la Sala de Conflictos de Competencia del TS núm. 12/2019, 6 de mayo de 2019 , esta invocación de la legislación de prevención de riesgos laborales, reforzada por la intervención del Grupo Técnico al que se acaba de hacer referencia y con independencia del grado de concreción de aquella invocación, conduce, a la vista de la exposición de motivos de la LRJS y, especialmente, de su artículo 2 e ) , a declarar la competencia de la jurisdicción social, aun cuando la afectada fuera una funcionaria.

Más en general, sobre el artículo 2 e) LRJS , se remite a las SSTS 14 de octubre de 2014 (rec. 265/2013 ) y 483/2019 , 24 de junio de 2019 (rec. 123/218 ), dictada esta última por el Pleno de la Sala.

3. En todo caso, con posterioridad a la STS 218/2021, 18 de febrero de 2021 (rec. 105/2020 ), y a la STS 217/2021, 17 de febrero de 2021 (rec. 129/2020 ), también del Pleno y deliberada el mismo día que la primera, la jurisprudencia de esta Sala Cuarta ha declarado expresamente que la jurisdicción social es la competente para conocer de demandas de personal funcionario o estatutario en la que denuncian situaciones de acoso laboral que se relacionan con incumplimientos por parte de las entidades empleadoras de la legislación de prevención de riesgos laborales.

Se trata de las SSTS 487/2021, 5 de mayo de 2021 (rcud 1634/2019 ), 796/2021 , 19 de julio de 2021 (rcud 2282/2020 y 1102/2021 , 10 de noviembre de 2021 (rcud 2061/2019 ).

Como razona la STS 796/2021, 19 de julio de 2021 (rcud 2282/2020 )

".. si la demanda reclama el cese de la conducta de acoso laboral que está sufriendo la demandante por incumplimiento por la empleadora de las normas en materia de prevención de riesgos laborales frente al acoso, es indudable que la materia entra dentro de las competencias que este orden social de la jurisdicción tiene atribuidas, tal y como resulta del art. 2 e) de la LRJS , en tanto que se está combatiendo la falta de adopción de medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo frente al acoso, al margen de que sea o pudiera ser un tercero del ámbito laboral el acosador ya que, lo que se está demandando son otras obligaciones, las específicas en materia de prevención de riesgos, propias y de la exclusiva responsabilidad del empleador, que es lo que enmarca la reclamación dentro de la competencia de nuestro orden jurisdiccional".

4. La aplicación de la anterior doctrina conduce derechamente a estimar el presente recurso de casación unificadora, pues la jurisdicción social es, en efecto, competente para conocer de las demandas de acoso laboral que se relacionan con el incumplimiento de la legislación de prevención de riesgos laborales por parte de la entidad empleadora."

A ello no puede oponerse que la demandada indicara la posibilidad de interponer recurso contencioso (si bien se decía que, en relación a los aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales, se podía interponer demanda ante el juzgado competente del orden social), ya que la competencia es indisponible para las partes.

En aplicación de la normativa y jurisprudencia citadas, procede declara la competencia de la jurisdicción Social para el conocimiento de este asunto".

2. Sobre las pretensiones y los motivos.

2.1. Parte demandada apelante.

La parte demandada apelante, Ajuntament de Canovelles, interesa de la Sala el dictado de sentencia por la que en relación con el "recurs d'apel·lació contra la interlocutòria núm. 352/29022 de data 22 de novembre de 2022 dictada en les presents actuacions", "s'acordi la revocació de l'atorgament a la part recurrent Sr. Leovigildo el termini d'un mes per tal de comparèixer davant la jurisdicció social de conformitat amb l' article 5.3 de la LJCA ja que la notificació de la resolució administrativa impugnada no contenia cap error ni defecte, i en conseqüència resulta únicament imputable a la part recurrent la interposició indeguda del recurs contenciós administratiu sense haver seguit les indicacions de l'acte administratiu impugnat". Tras la exposición de "Primer: Antecedents de fets objecte del recurs d'apel·lació", viene fundamentada la apelación por el consistorio en los motivos que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue. 1. "Segon: Fonaments de dret. Infracció de l' article 5.3 de la LJCA". El establecimiento del plazo de un mes a que se refiere la parte dispositiva de la decisión judicial contraviene el artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 , dado que dicho precepto exige y requiere la existencia de una errónea interposición del recurso contencioso-administrativo que sea inducida por la notificación del acto administrativo impugnado, lo que, tal y como reconoce expresamente el cuerpo y los razonamientos del auto, no ha sucedido en la actuación administrativa impugnada. En el presente caso, la parte actora no formuló el recurso contencioso-administrativo inducido ni siguiendo las indicaciones de la notificación del acto administrativo impugnado porque la notificación del acto no fue errónea ni defectuosa, bien al contrario. Concretamente, en el pie de recurso de la notificación de la resolución de 6 de julio de 2021 impugnada, notificada a la parte actora el 16 de julio siguiente, se informaba concreta y exactamente que "I en relació als aspectes relatius a la prevenció de riscos laborals que conté la present resolució indicar que contra aquesta resolució que esgota la via administrativa de conformitat amb allà que estableix l'article 52 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, que aprova la llei de bases de règim local, l'article 172.2 del Decret legislatiu 2/2003, de 29 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, es podrà interposar demanda davant del jutjat o sala competent de l'ordre social en el termino de dos mesos a comptar des de la seva notificació tal com preveu l'article 69 de la Llei 36/2011, de 10 d'octubre, reguladora de la jurisdicció social". No hay duda de que, como expresa el mismo auto en su fundamento de derecho tercero, la parte actora en su día podía haber interpuesto recurso en relación a los aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales ante la jurisdicción social siguiendo las indicaciones del pie de recurso de la notificación de la resolución de 6 de julio de 2021 impugnada, y por su mera voluntad no lo hizo. Por tanto, no se dan las condiciones legales exigibles y requeridas por el artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 . 2. "Tercer: Fonaments de dret. Infracció de l' article 33 de la LJCA de la jurisprudència per incongruència ultra petita i interna de la decisió judicial". Esta parte considera además que con la decisión judicial del auto apelado se infringe también el artículo 33 de la Ley 29/1998 y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias 124/2000, de 16 de mayo y 85/2000, de 27 de marzo) y del Tribunal Supremo (sentencias de 23 de abril de 2009 y 11 de octubre de 2010 -recurso 815/2006-) relativa a la incongruencia extrapetita al otorgar un plazo contrariamente a la previsión legal sin la remisión a sus condiciones sin la habilitación prevista por las partes en sede de contradicción así como sin la imperatividad legal necesaria y prevista. Y es que con la decisión judicial recurrida el Juez otorga a la recurrente un derecho que no era objeto de la petición de inadmisión esta parte y que no ha podido ser controvertido entre las partes, excediendo de su propia fundamentación, conformando una clara incongruencia interna de conformidad con los hechos y propios fundamentos del mismo auto, y todavía más por no darse las condiciones y requisitos previstos en el artículo 5.3 de la Ley 29/1998.

2.2.- Partes codemandadas que formulan adhesión a la apelación.

Los codemandados, Justino y Laureano, formulan adhesión a la apelación, interesando que se le tenga "por adherida, en todos sus términos, al recurso de Apelación interpuesto por el Ajuntament de Canovelles". A través de su alegación "Única" se adhiere en todos sus términos al recurso de apelación y sostiene en lo más esencial lo siguiente. Resulta evidente que la parte recurrente del recurso contencioso-administrativo sabía y conocía que el orden jurisdiccional adecuado ante el que hacer valer sus pretensiones es aquel orden social y pese a ello presentó el recurso contencioso-administrativo provocando así la declaración de falta de jurisdicción por el Juzgado. Si esto es así, como lo es, no cabe en modo alguno otorgar a la parte actora ningún plazo de 30 días para comparecer en el orden social, porque dicho plazo precluyó al no haberse interpuesto ya en su día la reclamación judicial en el orden social, por lo que no cabe el otorgamiento un nuevo plazo. Como acertadamente alega la apelante en el presente caso no es de aplicación el artículo 5.3 in fine de la Ley 29/1998 porque no ha existido ninguna errónea interposición del recurso contencioso-administrativo por haber sido inducido por la notificación del acto administrativo impugnado, porque ello no ha sido así. El acto administrativo impugnado indicaba expresamente y por tanto sin ningún género de dudas que contra el mismo se podía interponer demanda ante el Juzgado o Sala competente del orden social, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación, tal como se indica en el artículo 69 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, por lo que si la persona afectada hizo caso omiso de la prescripción legal y se dirigió al orden contencioso-administrativo fue porque quiso y no como resultado de una confusión o error del acto administrativo que se impugnaba, por lo que no cabe ahora concederle ningún plazo adicional para dirigirse al orden social, al cual ya debía haber acudido en su día.

2.3.- Parte actora apelada.

El actor, Leovigildo, a través de su oposición al recurso de apelación acaba interesando de la Sala el dictado de sentencia que resuelva "mantener en su integridad la Interlocutoria nº 352/2022 de fecha 22 de noviembre de 2022 dictada en las presentes actuaciones". Fundamenta dicha oposición con base en las alegaciones que ordena y desarrolla en síntesis como sigue. 1. "Primero.- Que en el primer punto del recurso de apelación no se alega de facto ninguna infracción normativa, haciéndose únicamente mención de antecedentes de los hechos objeto del recurso de apelación". Se significa lo siguiente. En la resolución recurrida de 6 de julio de 2021 se dice expresamente que el acto administrativo, que es definitivo en vía administrativa, puede impugnarse directamente ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la provincia de Barcelona o en relación a los aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales puede interponerse demanda ante el Juzgado o Sala competente en el orden social. Es decir, la propia Administración en su resolución da la opción alternativa de presentar demanda ya sea ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo como ante el orden jurisdiccional social, por lo que con el escrito presentado por la parte demandada solicitando del Juzgado que acuerde inadmitir de oficio el recurso contencioso-administrativo estaría yendo contra la doctrina de los actos propios, al no dejar la opción a esta parte de presentar demanda ante la jurisdicción social. 2. "Segundo.- Que se alega infracción del art. 5.3 de la LJCA, por parte de la recurrente". En las alegaciones presentadas por esta parte acerca de la posible falta de jurisdicción ya se dijo que en caso de acordarse la competencia del orden jurisdiccional social se aplicara lo previsto en el artículo 5.3 de la Ley 29/1998, en el que se establece un plazo de un mes para personarse ante el órgano jurisdiccional correspondiente. Y ello con base en la tutela judicial efectiva, dado que el recurso contencioso-administrativo se presentó en plazo, no pudiendo dejar en indefensión jurídica a una de las partes. Es evidente que el auto recurrido es fundado y prevé la posibilidad de presentar demanda en el plazo de un mes ante la jurisdicción social. Por la apelante se intenta impedir el acceso del demandante a que pueda verse su pretensión, afectando por ello a la tutela judicial efectiva. Precisamente, dicho artículo 5.3 de la Ley 29/1998 es una garantía de poder acudir a los Tribunales para la defensa de los derechos de los ciudadanos en el caso de ser incompetente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dando el plazo de un mes para garantizar dicho derecho fundamental. De estimar la infracción alegada de contrario en su recurso de apelación, se estaría infringiendo no solamente lo previsto en el propio artículo 5.3 de la Ley 29/1998 sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 3. "Tercero.- Que se alega infracción del art. 33 de la LJCA, por parte de la recurrente". No es cierto que se haya dado una incongruencia extra petitum por parte del Juez ad hoc, dado que precisamente esta parte, como se ha dicho antes, solicitó expresamente que en el caso de que se acordara la inadmisión de oficio del recurso contencioso-administrativo se aplicara lo previsto en el artículo 5.3 de la Ley 29/1998. Por tanto, no hay en ningún caso una resolución extra petitum o ultra petita partium, dado que para la aplicación del mencionado artículo 5.3 de Ley 29/1998 ni tan siquiera es necesario que se hubiera peticionado por esta parte para que de oficio se aplicara.

SEGUNDO. Decisión de la controversia en esta alzada consistente en determinar si tras declarar el auto apelado la falta de esta jurisdicción para conocer del asunto corresponde en el caso de autos la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 , en el sentido de otorgar la posibilidad de personarse la parte actora para ejercer sus derechos ante Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional competente, con arreglo a las normas de competencia objetiva y funcional correspondientes, en el plazo de un mes desde la notificación del auto.

No se cuestiona en esta alzada la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del asunto, declarada por el auto número 352/2022, de 22 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona, con fundamento en el artículo 2. e) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , y la interpretación jurisprudencial del precepto efectuada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia 450/2022, de 18 de mayo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 624/2019. La controversia se centra en determinar si corresponde en el caso de autos la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 , en el sentido de otorgar la posibilidad de personarse la parte actora para ejercer sus derechos ante Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional competente, con arreglo a las normas de competencia objetiva y funcional correspondientes, en el plazo de un mes desde la notificación del auto.

A tenor de dicho artículo 5.3 de la Ley 29/1998, "En todo caso, esta declaración será fundada y se efectuará indicando siempre el concreto orden jurisdiccional que se estime competente. Si la parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa".

Ciertamente, como señalan las partes demandada y codemandadas en el recurso de apelación y la adhesión a la apelación, la resolución municipal impugnada de 6 de julio de 2021 (folios 131 a 133 y 143 a 144 del expediente administrativo) informa en el pie de recurso que en relación con los aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales que contiene la resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional social competente en el plazo de dos meses desde su notificación en los términos del artículo 69 de la Ley 36/2011. Pero también es cierto, como indica la parte actora en su oposición a la apelación, que la propia resolución municipal de 6 de julio de 2021 informa asimismo en el pie de recurso que la misma puede impugnarse directamente ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona.

El haber interpuesto la parte actora recurso contencioso-administrativo en plazo legal ( artículo 46 de la Ley 29/1998) siguiendo esta última concreta indicación expresada en el pie de recurso de la resolución administrativa recurrida, entiende la Sala, no puede perjudicarle ni privarle en lo concerniente al acceso a la jurisdicción, la social, que es la competente para conocer de los asuntos relativos a demandas de acoso laboral que se relacionan con el incumplimiento de la legislación de prevención de riesgos laborales por parte de la entidad empleadora, también cuando ésta es Administración Pública y la persona afectada es personal funcionario. No ha de pasarse por alto que la parte actora, según alega al dársele traslado sobre la posible falta de jurisdicción ( ex artículo 5 de la Ley 29/1998) denuncia una situación de acoso laboral que no se relaciona exclusivamente con incumplimientos por la empleadora de la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, explicación que lógicamente ahora omite en su oposición a la apelación al sostener la corrección del auto pero que puede dar una idea de que el seguir la vía contencioso-administrativa no resulta manifiestamente inmotivado, caprichoso o arbitrario. Tampoco hay datos en las actuaciones que pudieran apuntar a una conducta procesal de la actora rayana en mala fe procesal, si se considera la interposición en plazo del recurso contencioso-administrativo y la evolución de la jurisprudencia en torno a la cuestión del orden jurisdiccional competente para conocer de asuntos como el de autos (a este respecto, la sentencia número 450/2022, de 18 de mayo, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina número 624/2019, cuyo fundamento de derecho tercero se reproduce en el auto, es posterior a la resolución administrativa recurrida -6 de julio de 2021-, casa la sentencia número 1720/2018, de 20 de septiembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que declara la competencia del orden contencioso-administrativo y que parece apoyarse en sentencia número 544/2018, de 17 de mayo, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso número 3598/2016). Pero en cualquier caso como se ha dicho resulta muy relevante que la actora ajusta su conducta procesal a una de las informaciones recogidas en el pie de recurso de la resolución municipal impugnada. Así las cosas, el Juzgado a quo lleva a cabo una interpretación pro actione, garantista de la tutela judicial efectiva, al otorgar a través de la parte dispositiva del auto la posibilidad de personarse la parte actora para ejercer sus derechos ante Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional competente, con arreglo a las normas de competencia objetiva y funcional correspondientes, en el plazo de un mes desde la notificación del auto, y ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 , al darse en autos las exigencias y requisitos del mismo (al seguir la parte actora las indicaciones de la notificación del acto administrativo, conforme al razonamiento más arriba expuesto). Dicha posibilidad viene vinculada y anudada en su caso a la declaración judicial tanto de la falta de jurisdicción como del orden jurisdiccional competente, cuestión ésta de orden público procesal apreciable de oficio por órgano judicial siguiendo el trámite preceptivo ex artículo 5 de la Ley 29/1998 (sin desconocer que incluso la propia parte actora impetra del Juzgado en el marco de ese trámite a la aplicación de lo dispuesto del tantas veces citado artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 ), con rechazo así en cualquier caso, por carencia manifiesta de fundamento, de la alegación contenida en el recurso de apelación a través de la cual se imputa a la decisión judicial impugnada la infracción del artículo 33 de la Ley 29/1998 y la jurisprudencia por incongruencia ultra petita e interna.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, lo que aquí acontece atendidas las dudas de derecho que giran en torno a una cuestión de orden público procesal, los requisitos de la aplicación de los dispuesto en el artículo 5.3, in fine, de la Ley 29/1998 , concretamente, de si sigue el actor la indicación del pie de recurso contenido en la resolución administrativa, examinado desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (acceso a la jurisdicción).

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.