Sentencia Contencioso-Administrativo 3856/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1253/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO - Objeto del recurso y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación

Es objeto de la presente apelación el auto de primera instancia nº 10/2022 dictado en fecha 2 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, ejecución de título judicial nº 63/21-A en relación al procedimiento principal PA nº 48/2021-B, desestimando el incidente de ejecución forzosa por entender que la demandada ejecutada está dando debido cumplimiento a la sentencia firme que puso fin al procedimiento principal.

La fundamentación jurídica del referido auto es la siguiente:

" La pretensión actora debe desestimarse, dándose por reproducidos los fundamentos del auto de 25-11-21 en cuyo FD2 se decía:

[Además se le informaba que el puesto de trabajo que le correspondía en la asignación provisional era el Área Regional de Tráfico de Girona en la localidad de Borrassà]

La adscripción al puesto de trabajo citado ha de ser con carácter provisional puesto que para que tenga lugar la adscripción definitiva resulta necesario superar el curso que debe realizarse en el ISPC. No puede olvidarse que la base 6.3.1 de la convocatoria establece que superada la fase de oposición, se hará la asignación provisional para convocar a las personas participantes al curso y que la base 7.5 establece que finalizada la convocatoria, la Comisión de valoración según la asignación prevista en la base 6.3, hará pública, de acuerdo con lo que establece la base 5.11, la lista de asignación definitiva con las personas asignadas a un lugar de trabajo y propondrá la resolución de la convocatoria al Secretario general del Departament dŽInterior.

La asignación provisional efectuada no implica, como parece entender el recurrente, ocupar de forma inmediata el destino provisionalmente asignado . En suma,y por lo expuesto procede la desestimación del incidente, sin hacer especial imposición de costas".

Previamente, la Magistrada de instancia por auto firme de 25-11-21 desestimando el incidente de ejecución, que es el mismo que nos ocupa, se expresó en los siguientes términos:

" Ha de señalarse en primer lugar que el recurrente consintió la resolución de la comisión de valoración y por lo tanto, ha de estarse a lo por ella acordado. Los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la demora en la realización del curso y consiguiente adscripción definitiva al puesto de trabajo solicitado NO puede ser objeto de análisis en la presente resolución que se circunscribe a determinar si procede o no a requerir a la demandada en los términos interesados en el escrito promoviendo el incidente.

Y a estos efectos, ha de recordarse que en dicho escrito el recurrente se limitó a solicitar que se requiriera a la demandada para la realización del curso a la mayor brevedad posible, mientras que en el escrito evacuando el traslado conferido en relación a las manifestaciones de la demandada, solicita la adscripción inmediata al puesto de trabajo para el que ha sido adscrito de forma provisional, y ello, según dice, en ejecución de la sentencia dictada.

El recurrente señala que el suplico principal de la demanda, a la que se allanó la demandada, era que se le reconociera el derecho a ser adscrito al Área de Tráfico de Girona. Precisamente tal adscripción es lo que acuerda la resolución de la Comisión de valoración, si bien, conforme a las bases, dicha adscripción ha de ser con carácter provisional ya que para la adscripción definitiva, será preciso que el recurrente supere el curso que ha de realizar en el ISPC en cuanto sea posible. No puede obviarse que la base 6.3.1 de la convocatoria establece que superada la fase de oposición, se hará la asignación provisional para convocar a las personas participantes al curso. En realidad, el recurrente no cuestiona la necesidad de realizar tal curso si bien solicita realizar el curso de forma inmediata a lo que no puede accederse, debiendo estarse a lo acordado por la comisión de valoración.

Es por todo ello, que procede desestimar el incidente de ejecución forzosa por considerar que la demandada está dando cumplimiento a la sentencia dictada".

Reseñar asimismo el fallo de la sentencia firme de la que dimanan las presentes actuaciones:

" Estimo el recurso contencioso administrativo presentado por don Donato frente a la resolución a la que se refiere el fundamento de derecho primero de esta sentencia, que se anula y deja sin efecto, por no ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas a la demandada, limitadas a la cantidad de 300 euros por todos los conceptos. "

La parte ejecutante, interpuso demanda de ejecución forzosa en fecha 1-9-21 manifestando que habiendo transcurrido más de dos meses desde la comunicación de la sentencia a la demandada ( sentencia nº 86/21 de 13 de mayo), en virtud del art 104.2 LJCA, solicita el cumplimiento del fallo de la sentencia anulatoria de la resolución del Tribunal calificador por la que se resolvía excluir al recurrente por causas médicas. Solicita pues el que se ejecute la sentencia firme de ALLANAMIENTO de instancia y que se requiriera a la demandada, aquí ejecutada para que se convoque al recurrente para realizar el curso formativo de la especialidad de tráfico, previsto en la Base 6.4 de la convocatoria 120/20 -convocatoria de concurso oposición de promoción interna, para la provisión de puestos de trabajo de la especialidad de tráfico de la categoría de mosso dŽesquadra- con la mayor urgencia posible.

La Administración apelada, ejecutada, contestó a tal solicitud de ejecución forzosa, que se había dado cumplimiento íntegro a la sentencia de instancia, ya que la Comisión de valoración de la convocatoria litigiosa de autos se reunió en fecha 18-6-21 y notificó al recurrente en fecha 22.6.21 resolución-comunicación en la que se decía literalmente "... atès que no esteu exempt de realitzar el curs dŽespecialització previst a la base 6.4 SEREU CONVOCAT a la seva realització en el momento en que lŽISPC (Institut de Seguretat Pública de Catalunya) realitzi un curs dŽespecialitat de trànsit". Tal resolución no fue recurrida por el aquí apelante.

A esta oposición a la ejecución, contesta el ejecutante en su escrito de 9-11-21 manifestando que, la no adscripción a la dotación de tráfico de Borrassà "se le está causando un perjuicio económico mensual de 120 euros, en concepto de pérdida del plus (complemento) de especialidad de tráfico que debería estar percibiendo desde el momento del nombramiento del resto de candidatos que concurrieron al concurso oposición". Amén de perjuicio de tiempo y económico al haber de desplazarse cada día a Barcelona en lugar de a Borassà que está a 60 kms de su domicilio. También considera que está perdiendo reconocimiento de antigüedad con la demora de esperar a que el ISPC convoque un curso de especialidad de tráfico y luego se le convoque al recurrente. En suma, alega el ejecutante aquí apelante que el pretender demorar los efectos de una de sentencia plenamente ejecutiva al devenir de una futura convocatoria que puede no llegar a ocurrir en los próximos años, es una maniobra dilatoria ("excusa hiriente") de la Administración que debe ser corregida en el sentido de adscribir con carácter inmediato al recurrente a la Comissaria área de tráfico de Girona de la localidad de Borrassà, sin perjuicio de que realice el curso a la mayor inmediatez, y ello con independencia de cuando se convoque el siguiente concurso oposición de promoción interna.

Recordar que el recurrente en apelación, aquí ejecutante, solicita en su suplico el requerir a la Administración ejecutada para que se adscriba provisionalmente de forma inmediata al recurrente a la Comisaria de tráfico de Borrassà, que se le asigne por ende, el correspondiente complemento de tráfico de 120 eur/mes y que se le convoque también inmediatamente para la realización del curso formativo de especialidad de tráfico previsto en la base 6.4 de la convocatoria de autos.

Por su parte, la ejecutada se opone a estas pretensiones postuladas de contrario, por entender que se ha ejecutado la sentencia firme de instancias en sus estrictos términos, y que sólo cabe la asignación definitiva del puesto de trabajo asignado provisionalmente, una vez se supere todo el proceso selectivo (curso en el ISPC), añadiendo que las bases de la convocatoria NO prevén asignar inmediatamente a ninguna persona de forma provisional al puesto de trabajo, tal y como pide el recurrente.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia (en nuestro caso auto de ejecución) dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia (en nuestro caso auto de ejecución), mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia (en nuestro caso auto de ejecución) de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia (de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia, en nuestro caso auto de ejecución.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia (en nuestro caso auto de ejecución) de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

En este punto de la exposición, es obligado transcribir lo que respecto al curso de especialización de tráfico establecía en esencia la base 6.4 de la convocatoria de referencia:

" Es convoquen per a la realització del curs dŽespecialització previst per lŽISPC, les persones participants que hagin obtingut un lloc de treball en lŽassignació provisional.

Queden exemptes de realitzar el curs dŽespecialització les personaes participants que acreditin, mitjançant la certificació corresponent, haver-ne superat amb anterioritat un de contingut igual o similar, impartit, convalidat u homologat per lŽISPC.

(...) La realització del curs dŽespecialització no dona dret a percebre cap tipus dŽindemnització per raó del servei. (...)

El curs dŽespecialització consta de dues parts obligatòries, avaluables i selectives. (...)

Les persones que obtenen la qualificació dŽapte en la segona part del curs dŽespecialització o han estat exemptes de la seva realització, PASSEN A FER LA SEGONA PART DE LA FASE DE PRÀCTIQUES QUE ESTABLEIX LA BASE 6.5".

SEGUNDO - Sobre el auto nº 50/2021 recaído en el presente incidente de ejecución

Sorprende a este Tribunal "ad quem" que el aquí apelante, en virtud de sus propios actos, NO RECURRIERA EN APELACIÓN en su día el auto definitivo nº 50/2021 de 25.11.21 que desestimaba íntegramente la solicitud de ejecución forzosa antes expuesta, por lo que tal auto devino consentido y firme, auto éste en el que ya se ponía de manifiesto que el recurrente no impugnó la resolución a él notificada en fecha 22.6.21 a cuya virtud, se le convocaría al recurrente, no de forma inmediata, sino tan pronto el ISPC realizara un curso de especialidad de tráfico. Tal auto devino firme por diligencia de ordenación de la sra LAJ del Juzgado de instancia de fecha 11-1-22, no recurrida por tal parte procesal.

La propia parte recurrente en fecha 31-1-22 dice que "volvemos a insistir y reiterar"... que "se dé orden a la Administración para que destine con carácter provisional al sr Donato en la comisaría de Borrassà, dejando así de ejercer funciones o prestación de servicios en el Palau de la Generalitat de Catalunya de Barcelona, y que se le asigne el complemento de la especialidad de tráfico con carácter inmediato.

El Juzgado de instancia, no debió admitir a trámite tal petición reiterativa de la actora-ejecutante, por ser ya firme el auto de 25.11.21, no obstante lo cual, se dio traslado a la contraparte procesal, para alegaciones, evacuando tal trámite la ejecutada por escrito de 23.2.22, manifestando que sólo cabe la asignación definitiva del puesto de trabajo asignado provisionalmente, una vez se supere todo el proceso selectivo (curso en el ISPC), añadiendo que las bases de la convocatoria NO prevén asignar a ninguna persona de forma provisional al puesto de trabajo, tal y como pide el recurrente. Ante tales alegaciones de ambas partes, se dictó el auto aquí apelado nº 10/2022 que analizamos a continuación en aras a no causar indefensión material a la parte recurrente.

TERCERO.- Decisión de la Sala

Debemos recordar que el art 18.2 LOPJ en consonància con el art 117.3 y 4 CE 78 y art 103.1 LJCA obliga a los órganos judiciales a velar por que las sentencias se ejecuten en sus propios términos, lo que ha acontecido en el presente caso, desde el momento en que se la Administración demandada, aquí ejecutada, está dando cumplimiento a lo fallado en la sentencia, que anulaba sin más la resolución previa de la Administración por la que se excluía al aquí ejecutante por razones médicas del concurso-oposición de autos, vía promoción interna para mossos dŽesquadra. En consecuencia, no procede hablar de ejecución fraudulenta en base a los apartados 4 y 5 del art 103 LJCA que postula la parte recurrente en apelación, aquí ejecutante.

A mayor abundamiento, la parte recurrente en apelación parece confundir ASIGNACIÓN provisional que se realiza para convocar a los participantes que superan la primera fase del concurso-oposición al curso especifico de trafico, con adscripción provisional y definitiva al puesto de trabajo asignado provisionalmente una vez superado en su integridad el curso del ISPC, y en tal sentido el recurrente tiene derecho subjetivo a obtener la plaza definitiva en el àrea de trafico de Girona, localidad de Borrassà, però condicionado a la previa superación del curso de especialización de trafico a desarrollar en el ISPC, curso que todavía a día de hoy no consta superado por el recurrente, más la superación de la segunda parte de la fase de prácticas prevista en la base 6.5 de la convocatoria.

En efecto, hemos de partir de la premisa que el aquí apelante no ha recurrido las bases de la convocatòria de autos, que son la "lex inter pars" para ambas partes litigantes, en el concurso oposición de referencia, y a tal efecto, hemos de tener en cuenta lo que prescribe la base 6.3 a cuya virtud:

" 6.3.1 Un cop finalitzada la fase dŽoposició, es farà lŽ ASSIGNACIÓ PROVISIONAL PER CONVOCAR AL CURS (curs dŽespecialització de trànsit a realitzar en el ISPC) les persones participants que poden guanyar un lloc de treball dŽacord amb la puntuació obtinguda i les preferències manifestades... Les persones participants sŽordenaran tenint en compte la puntuació més alta obtinguda per la suma de la fase de concurs més la fase dŽoposició i les preferències manifestades ".

Por su parte, la base 6.4 "in fine" de la convocatòria de autos reza así:

" Les persones que obtenen la qualificació dŽapte en la segona part del curs dŽespecialització o han estat exemptes de la seva realització passen a fer la SEGONA PART DE LA FASE DE PRÀCTIQUES QUE ESTABLEIX LA BASE 6.5".

En consecuencia, no es hasta que se supera el curso de especialización de trafico previsto en la base 6.4 y hasta que se supera la segunda parte de la fase de prácticas que establece la base 6.5, cuando se podrà hablar "estrictu sensu" de adscripción definitiva en el puesto de trabajo asignado provisionalmente, que no adscrito provisionalmente.

De esta forma, el auto recurrido en apelación no es incongruente, ni contradictorio ni irrazonable, y está suficientemente motivado, por lo que es ajustado a Derecho, máxime cuando ha seguido lo establecido en las bases de la convocatòria. Recordar que el art 72 del Decret 123/1997 que aprueba el Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalitat de Catalunya, ya establece que la resolución del concurso (en nuestro caso concurso-oposición) se hará de acuerdo con lo que se establezca en las bases de las respectivas convocatòrias, y en tal sentido, la Administración actuante no se ha desviado del contenido de tales bases. Por otro lado, no hay que confundir como parece del contenido de los escritos de la parte apelante, "asignación" provisional a los solos efectos de CONVOCAR para la realización del ulterior curso de especialización de trafico del ISPC, que es lo que sucede en nuestro caso, con la llamada "adscripción" provisional típica de los arts 128 y ss del referido Decret 123/97 ni con la encomienda de funciones del art 105 y ss del mencionado Decret, y tampoco nos hallamos en nuestro supuesto, ante un caso de movilidad de personal funcionario de carrera del art 81 del TREBEP aprobado por RDLegislativo 5/2015. Así las cosas, no se puede pretender como postula la recurrente en apelación, una adscripción provisional immediata o lo más urgente posible al puesto de trabajo de Borrassà, debiéndose estar al transcurso de la fase transitòria, cual es la superación de las pruebas selectivas (curso de especialización de trafico y segunda parte de la fase de prácticas) configuradas por el ISPC para que se produzca la asignación o provisión definitiva inmediata al mencionado puesto. Asimismo, no cabe una exigencia inmediata de que se convoque al aquí apelante a un curso de especialización de tráfico, únicamente para aquél, a organizar por el ISPC, sino que deberá estarse a la convocatoria del citado curso de tráfico por el ISPC, y la demora en la convocatoria (y consiguientes perjuicios de tiempo y económicos anejos), sólo generará en su caso, derecho a la recurrente a instar la oportuna reclamación de responsabilidad patrimonial vía arts 32 y ss de la Ley 40/2015. Así, como certeramente señala la defensa de la Generalitat de Catalunya, la asignación provisional efectuada en el caso de autos, no implica ocupar de forma inmediata el destino provisionalmente asignado.

Por tanto, procede la confirmación del referido auto de 27.12.22 por su ajustamiento a Derecho.

CUARTO.- Costas procesales

Existiendo iusta causa litigandi, no es dable la imposición de costas a la parte recurrente, máxime cuando se han generado al amparo del art 139 LJCA serias dudas de Derecho para la resolución del caso de autos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.