Sentencia Contencioso-Administrativo 1473/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2440/2021 de 24 de abril del 2023

PRIMERO. Resolución judicial objeto del presente

La actora recurre en apelación la sentencia de 29 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 13 de Barcelona que desestimó el recurso formulado frente a la resolución de 3 de abril de 2018 dictada por el Gerente de Ecología Urbana del Ayuntamiento de Barcelona que resolvió el contrato de servicios de realización de encuesta de Medio Ambiente-Ecología Urbana 2016 (4 oleadas), de 8 de marzo de 2016, derivado del Acuerdo Marco número 15000387, relativo a la adopción de tipo de servicios de encuesta de opinión pública y otros servicios análogos, por incumplimiento culpable del contratista derivado de la comisión de cuatro faltas muy graves establecidas en la cláusula 31.2 del PCAPAM y por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato al no efectuar la supervisión del 30% a la que se había comprometido. Además, establece el importe de la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 32.180 euros, correspondiente al coste de las dos oleadas de estudio que no se hicieron de conformidad con los pliegos.

SEGUNDO. Resolución administrativa impugnada

El contrato de cuya resolución se trata consistía en la realización de 4.000 entrevistas personales a los residentes en Barcelona. Las entrevistas se repartían en cuatro oleadas sucesivas, de 1.000 entrevistas cada una, para conocer la opinión de los ciudadanos en relación a la ecología del barrio y de la ciudad.

La resolución impugnada considera que:

-No se realizaron los estudios con la muestra, en el lugar o en el momento señalado, lo que dice constituye falta muy grave conforme a la cláusula 31.2.b) del PCAPAM. Señala que los estudios de la segunda y tercera oleada se iniciaron con retraso y la investigación se llevó a cabo en fechas diferentes a las señaladas en la hoja de solicitud de investigación.

-Entrega de las bases sin depurar, lo que dice constituye falta muy grave contemplada en la cláusula 31.2.d) del PCAPAM.

-No asistencia al briefing de todos los miembros del equipo de encuestadores lo que dice constituye una falta fundamentada en la cláusula 31.2.f del PCAPAMal no realizarse de forma completa cualquier otro requerimiento definido en las hojas de solicitud de investigación o no hacerlos como están descritos en el pliego de prescripciones técnicas.

-No efectuar las actuaciones de supervisión-recontactos mínimas del 30%, que había sido ofrecida por la apelante como criterio de adjudicación, lo que considera constitutivo de falta muy grave de acuerdo con la cláusula 31.2.e del PCAPAM.

Además, considera que esta falta de supervisión constituye infracción de una obligación esencial del contrato conforme a lo establecido en la cláusula 27.2 del PCAPAM que determina que es obligación esencial el cumplimiento de la oferta en todos sus términos.

TERCERO. Crítica de la sentencia efectuada por la apelante

La actora apelante alega que la sentencia adolece de falta de motivación e incurre en arbitrariedad ya que se limita a dar por buenos los hechos y circunstancias recogidos en el expediente administrativo sin tener en cuenta la prueba practicada.

Sostiene que existe error en la valoración de la prueba y que no hubo retrasos significativos en la primera y tercera oleada y que en la segunda la administración entregó la documentación 11 días más tarde y efectuó constantes peticiones del Ayuntamiento con cambios en los trabajos entregados.

Aduce que se comunicó a la demandada las bajas de algunos encuestadores, la incorporación de otros nuevos y que a todos se les dio el briefing requerido, además de que el equipo podía fluctuar entre un 20% y 25% del total de la primera relación entregada.

Añade que solo tres de los veinte encuestadores superaron el promedio máximo de entrevistas que puede hacer un encuestador en un solo distrito y que ello no afecta a la calidad de los trabajos, añadiendo que, en general, se cumplió con el 30% de recontacto.

En cuanto a la no depuración de los cuestionarios/bases de datos antes de su entrega, sostiene que los supuestos errores fueron extraídos de las entregas semanales y provisionales (trabajos en bruto o sin depurar) y el testigo Sr. Cesar declaró que no había revisado la base de datos definitiva ni tampoco las alegaciones en el procedimiento de resolución.

CUARTO. Oposición al recurso de apelación

La apelada se opone al recurso de apelación alegando, en síntesis, que el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora es preceptivo y no puede considerarse un dictamen de parte sino de un órgano consultivo del Gobierno de la Generalitat; que la sentencia impugnada no incurre en falta de motivación ni tampoco en error en la valoración de la prueba, razonando de forma pormenorizada sobre los distintos incumplimientos contractuales en los que ha incurrido la actora.

Resalta que la propia actora reconoció la existencia de atrasos y que los mismos no fueron motivados por peticiones de la demandada sino porque los trabajos estaban mal hechos; que la base de datos de la segunda oleada se entregó el 15 de julio de 2016 en lugar del 20 de mayo previsto y la de la tercera oleada el 9 de agosto en lugar del 3 y que ello resulta relevante ya que no se pudo disponer de las encuestas en plazo.

Señala que ha quedado acreditado el incumplimiento de asistencia al briefing en los términos establecidos con independencia de que se comunicara a la demandada la incorporación de nuevos encuestadores y que hubo incumplimiento en el reparto de entrevistas y en las actuaciones de supervisión.

Sostiene que ha existido incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato por lo que procede la resolución del mismo, con la indemnización de daños y perjuicios fijada.

QUINTO. Sobre la falta de motivación

La apelante sostiene que la sentencia adolece de falta de motivación y resulta arbitraria. Ha de recordarse quela sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/2014, de 23 de junio , dice: "Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril ; y 60/2008, de 26 mayo ) , por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total- , o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que la "arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de la voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo" ( STC 248/2006, de 24 de julio ).

Según el Tribunal Constitucional, se produce el vicio de incongruencia omisiva (por todas STC 288/2005, de 7 de noviembre), "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución".

En las SSTC 176/2007 y 29/2008,entre otras, se dice que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica.

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2018 (RJ\ 2018\ 385), en orden a la motivación de la sentencia, ha declarado : "(...) es suficiente con que se expresen en la motivación los fundamentos concluyentes de la decisión adoptada; en relación con la prueba, también la jurisprudencia ha declarado que no es necesario que los Tribunales hagan en las sentencias un examen específico y concreto de todos los elementos de prueba que se hayan practicado o aportado al proceso, siendo válida un examen conjunto de la prueba de la que concluir los hechos necesarios para la decisión adoptada (en este sentido sentencia de esta Sala Tercera de 11 de noviembre de 2015; recurso de casación 1997/2014 ).

En el presente caso, la sentencia expone los elementos que le han permitido formar el fallo de la misma, conteniendo una fundamentación jurídica suficiente y lógica que no ha causado indefensión material a la apelante, siendo cuestión distinta que dicha parte no comparta sus razonamientos.

SEXTO. Del error en la valoración de la prueba. Respecto del retraso en el calendario de la realización de trabajo de campo.

La resolución impugnada considera que no se realizaron los estudios con la muestra, en el lugar o en el momento señalado.

La sentencia considera probado que existió retraso en el calendario de realización del trabajo de campo y en la entrega de la base de datos en la segunda y tercera oleadas. En concreto, respecto de la segunda oleada, dice el trabajo de campo se inició dos días después de lo previsto y que la base de datos se entregó el 9 de junio de 2016 en lugar del 20 de mayo de 2016, no estando disponible la versión final hasta el 15 de julio. Y respecto de la tercera oleada, expresa que los trabajos de campo se iniciaron con 7 días de retraso y la entrega de la base de datos que tenía que producirse el 18 de julio de 2016, se entregó el 9 de agosto.

Entiende que los incumplimientos de calendario no podían justificarse en atención a las operaciones de rectificación y ajuste de la base de datos exigidas por el Departamento de Estudios de Opinión del Ayuntamiento y que la razón de ser de dichas operaciones fue que la base de datos no fue entregada depurada, consistida, codificada y geocodificada y que dichos retrasos constituyen falta muy grave de acuerdo con la cláusula 31.2.b y f del PCAPAM.

No se aprecia que la sentencia incurra en error al considerar acreditado el retraso en el inicio de los trabajos de campo, que fue de dos días en la segunda oleada y de siete días en la tercera.

En cuanto a la demora en la entrega de los trabajos de la segunda oleada, es preciso señalar que el documento nº 5 aportado junto con la demanda se refiere a la primera oleada; el documento nº 7, correo electrónico de fecha 14 de junio de 2016, remitido por doña Ruth, responsable de Estadística del Departamento de Estudios de Opinión, añade una serie de perfiles y dice quedar a la espera de que se le indique si era posible disponer de los mismos; el documento nº 8 contiene correos electrónicos de fecha 21 de junio de 2016 en los que se indican cuestiones que se dicen no correctas de las bases de datos y el documento nº 6 contiene un correo electrónico del 13 de julio, remitido por Soledad, técnica del Departamento, en el que se dice que se envían correcciones pendientes, que son pocas, repetir una entrevista y corregir alguna cosa y que el día 15 se debería recibir como máximo las rectificaciones. Consta otro correo del 15 de julio remitiendo archivo definitivo.

La valoración de la citada documentación no permite considerar acreditado que el retraso en la entrega de la base de datos de la segunda oleada fuera imputable a la apelada, sin que la testifical de los Sres. Humberto y Feliciano sea suficiente para desvirtuar esta conclusión.

Respecto de la tercera oleada, en la sentencia apelada se dice que la entrega de la base de datos se tenía que realizar el 26 de julio pero lo cierto es que en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición a la apelación se dice que la entrega debía producirse el 3 de agosto y que se efectuó el 9 de agosto, lo que se compadece con el contenido del documento nº 10 de la demanda.

Es importante señalar que la resolución impugnada no califica el retraso en la entrega de las bases de datos como falta ya que se refiere únicamente a que los estudios de la segunda y tercera oleada se iniciaron con retraso (cláusula 31.2 del PCAPAM), lo que, como se ha dicho, se considera probado.

SÉPTIMO. De la entrega de la base de datos sin depurar.

La resolución impugnada considera como falta grave la entrega de las bases de datos sin depurar. Y la sentencia de instancia entiende probada la existencia de inconsistencias de las bases de datos en relación con la no depuración de los cuestionarios/bases antes de su entrega en fecha 9 de junio y 9 de agosto. La apelante insiste en que los datos fueron extraídos de entregas parciales, a lo que se opone la apelada.

La documentación aportada junto con la demanda evidencia que, respecto de la segunda oleada, tras la entrega de la base de datos, y a instancia de la apelada, se realizaron diversas rectificaciones, sin que conste que la apelante formulara queja u oposición a los requerimientos recibidos.

Y respecto de la tercera oleada, no consta que la apelada interesara corrección alguna. En el informe de 14 de octubre de 2016 se dice que se encontraron múltiples inconsistencias, haciendo referencia a documentación adjunta, i bien expresamente solo se detalla que se han detectado 14 teléfonos repetidos.

Por todo ello, se considera probado que las bases de datos de la segunda y tercera oleada fueron entregadas sin depurar, habiéndose efectuado correcciones de la correspondiente a la segunda oleada con posterioridad a la entrega de 9 de junio de 2016.

OCTAVO. Del reparto de entrevistas y de la supervisión del 30% ofertada.

La sentencia de instancia considera acreditado el incumplimiento relativo al reparto de entrevistas entre el equipo de campo. La actora reconoce que en los distritos de Ciutat Vella, Sarrià SantGervasi y Horta Guinardó tres entrevistadores superaron el porcentaje previsto.

Es importante resaltar que la resolución impugnada no menciona este incumplimiento como constitutivo de falta.

La resolución impugnada considera que no se efectuó la supervisión en la forma ofrecida y que ello constituye falta muy grave e incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato.

La sentencia de instancia considera probado que no se efectuaron las actuaciones de supervisión-recontactos mínimas del 30%, que había sido ofrecido por la actora como criterio de adjudicación, lo que considera constitutivo de falta muy grave de acuerdo con la cláusula 31.2.e del PCAPAM y además infracción de una obligación esencial del contrato conforme a lo establecido en la cláusula 27.2 del PCAPAM que determina que es obligación esencial el cumplimiento de la oferta en todos sus términos.

A la vista de la prueba practicada, respecto de las actuaciones de supervisión, en lo que concierne a la segunda oleada, se considera probado que el porcentaje del 30% ofertado no se alcanzó en cinco distritos (en los que se superó el 20%, llegando al 29,9% en Gràcia). Tampoco se alcanzó respecto de todos los entrevistadores (folio 22 del volumen 2 del expediente administrativo, siendo muy bajo el nivel de supervisión en tres de ellos).

En cuanto a la tercera oleada, al folio 55 del volumen 2 del expediente administrativo, se dice que el porcentaje del 30% se alcanzó el 30% en la mayoría de los entrevistadores y de los distritos. En concreto, ello no fue así en cuatro entrevistadores y en tres distritos, en los que se superó el 27,9%, lo que ha de entenderse probado.

NOVENO. De la no asistencia al briefing

La resolución impugnada considera que la no asistencia al briefing de todos los miembros del equipo de encuestadores constituye una falta muy grave fundamentada en la cláusula 31.2.f del PCAPAM consistente en no realizar de forma completa cualquier otro requerimiento definido en las hojas de solicitud de investigación o no hacerlos como están descritos en el pliego de prescripciones técnicas.

La sentencia de instancia considera acreditado este incumplimiento, criterio que se comparte a la luz de lo actuado, no siendo óbice para ello el hecho de que se comunicara a la demandada la incorporación de nuevos entrevistadores.

Por todo lo expuesto, no se aprecia que la sentencia de instancia incurra en error en la valoración de la prueba, debiéndose analizar si los incumplimientos declarados probados justifican la resolución del contrato.

DÉCIMO. De la resolución del contrato

La sentencia de instancia considera que los incumplimientos declarados probados constituyen incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato conforme a lo establecido en los artículos 27.2 y 32.2.d del PCAPAM, 25.1.h del PCAGAB y 223. f) del TRLCSP (aplicable por razones temporales). Y hace especial referencia al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, que transcribe parcialmente, al que también se refiere la apelada.

En el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora se dice que los incumplimientos descritos y, en particular, la falta de supervisión del 30% serían subsumibles en la causa de resolución prevista en la cláusula 34 d) ya que la cláusula 27 determina que es obligación esencial el cumplimiento de la oferta presentada por la adjudicataria en todos sus términos.

Añade que teniendo en cuenta el redactado genérico de la cláusula, ha de atenderse a la nota de esencialidad de la obligación y no al aspecto formal. Considera que la cláusula 21.1.a) relativa a los criterios de valoración de las ofertas de la contratación derivada del Acuerdo Marco se establecía como criterio a tener en cuenta el porcentaje de supervisión de las entrevistas y que la apelante ofreció un 30%, a diferencia de otros que ofrecieron un 20% y que se trata de un incumplimiento que justifica por sí solo la resolución contractual.

Y expone que la apelante ha incurrido en otros incumplimientos y que es posible entender que muchas de las irregularidades en la ejecución del contrato, como falta de asistencia al briefing por parte de algunos entrevistadores, la entrega de las bases de datos sin depurar, inconsistencias en los resultados..., no constituyen de forma autónoma incumplimientos de obligaciones esenciales del contrato pero evidencian un incumplimiento grave y sustancial de los pliegos de una manera conjunta que justifica la resolución en la medida que no permiten considerar la prestación realizada de manera satisfactoria y que prueba de ello es el hecho de que la apelada no disponga de datos sobre la materia respecto del segundo y tercer trimestre de 2016 ni consten en su página web. Y que las disfunciones detectadas en las bases de datos entregadas en la segunda y tercera oleada no garantizan el rigor que ha de ser propio de la ejecución del contrato.

No se comparte el criterio de la Comisión Jurídica Asesora, en el que se fundamenta la sentencia apelada. Por el contrario, se considera que la valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada no permite considerar acreditado que los incumplimientos declarados probados determinaran la inutilidad del trabajo efectuado por la actora.

Conviene recordar que en el documento nº 7 de la demanda, correo electrónico de fecha 14 de junio de 2016, remitido por doña Ruth, responsable de Estadística del Departamento de Estudios de Opinión, se pretende añadir al trabajo efectuado una serie de perfiles y dice quedar a la espera de que se indique si es posible disponer de los mismos.

Por otra parte, el documento nº 6 de la demanda contiene un correo electrónico del 13 de julio, remitido por Soledad, técnica del mismo Departamento, en el que se dice que se envían correcciones pendientes, que son pocas, repetir una entrevista y corregir alguna cosa.

A mayor abundamiento, en el informe de 11 de diciembre de 2017, folio 110 del expediente administrativo, se dice que fue necesario prolongar el plazo autorizado a fin de tener una base de datos que respondiese a la utilidad que era objeto del contrato. Y añade que hubo de requerirse a la adjudicataria para que entregase la información de manera correcta y poder obtener una base de datos que respondiese a la utilidad que era objeto de contrato.

Si el retraso en el inicio de los trabajos de campo (dos días en la segunda oleada y 7 en la tercera) o la entrega de las bases sin depurar, advertidas las inconsistencias denunciadas, hubiesen determinado la inutilidad de los trabajos, no se comprende que la demandada solicitara la realización de correcciones ni que fuera necesario, como se dice en el informe citado de 11 de diciembre de 2017, "una dedicació especial dels serveis municipals a fi d'obtenir un resultat acord amb el que es va sol.licitar".

Es cierto que la falta de supervisión del 30% asumida por la actora en su oferta sería subsumible en la cláusula 34.2.d) del PCAPAM ya que la cláusula 27.2 determina que es obligación esencial el cumplimiento de la oferta presentada por la adjudicataria en todos sus términos. Ahora bien, no es posible aplicar automáticamente tales cláusulas dado su carácter genérico sino que ha de valorarse si el incumplimiento tiene carácter esencial y atendidos los niveles de supervisión alcanzados no se puede concluir que se trate de un incumplimiento que justifique la resolución del contrato.

Parece oportuno señalar que al folio 3 del expediente administrativo del volumen 2, y en relación a la segunda oleada, se dice que las evidencias detectadas en los resultados no suponen una evidencia científica de mala praxis.

En definitiva, si bien se considera probado que el cumplimiento fue defectuoso, no puede entenderse acreditado que las bases de datos entregadas correspondientes a la segunda y tercera oleada no pudieran ser de utilidad a los efectos del contrato, sin que el hecho de que los resultados no consten en la página web del Ayuntamiento permita llegar a conclusión distinta.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente.

UNDÉCIMO. Costas

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, estimándose la apelación, no procede condena en las costas.

En cuanto a las de la instancia, tampoco procede su imposición a pesar de la estimación del recurso dadas las dudas de hecho y de derecho que presenta la resolución del asunto.

En virtud de los anteriores fundamentos

Fallo