Sentencia Contencioso-Administrativo 1391/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2536/2021 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación. Cuestión previa: desestimación del recurso de apelación planteado por la defensa de la sra Julieta

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 146/2021 de 5 de mayo recaída en procedimiento ordinario nº 347/2019-S del JCA nº 2 de Barcelona, no aclarada por auto de 25.5.21, estimatoria parcial (se le ha estimado la suma de 170.000 euros) de las pretensiones actoras indemnizatorias (relativa a responsabilidad patrimonial (cuantificada en 312.327 euros) por defectuosa asistencia médica a la parte recurrente en el Hospital Can Ruti de Badalona en fecha 13.10.16, 24-1-17 y días sucesivos, hospital aquél adscrito al ICS, organismo éste asegurado en la época de autos, por la entidad Zurich. Nótese que la solicitud de responsabilidad patrimonial es de fecha 20.2.18 y que la resolución desestimatoria de tal reclamación por el Director del ICS tuvo lugar en fecha 26.7.19 (expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000).

La sentencia de instancia concluye con la estimación parcial del recurso judicial originario de autos en los siguientes términos esenciales:

"QUINTO.- Sentado cuanto se ha expuesto, descendiendo al supuesto que nos ocupa, a la vista del historíal clínico de la recurrente resultan acreditados los siguientes antecedentes fácticos relevantes para la resolución del presente pleito:

1.- El día 13-10-2016 la actora acudió al servicio de urgencias del Hospital Can Ruti por una sintomatología consistente en "fotopsias y cefalea holocraneal de una semana de evolución con parestesias alternantes en extremidades inferiores y superiores". Fue atendida en urgencias y, tras una serie de exploraciones complementarias, se le dio el alta concluyendo que no presentaba sintomatología neurológica aguda . Se le diagnostica "cefalea tensional y crisis hipertensiva" ( los valores de tensión arterial detectados fueron elevados 185/115 mmHg y 143/91 segunda toma).Se le pauta control ambulatorio y tratamiento con nolotil y paracetamol. Se solicita TAC craneal y análisis con estudio tiroideo. No consta acreditado que tal estudio se realizase.

2º) El día 25-1-2017, a las 04: 21 horas, acude nuevamente al servicio de urgencias del Hospital Can Ruti por presentar "cuadro de 10 días de evolución con cefalea holocraneal comprensiva que empeora por la noche , (..) asocia leve inestabilidad , explica pérdida de visión en campo central asociando parestèsies migratorias ( labios, lengua , extremidad inferior) que se autolimitan". Se detecta una tensión arterial de 167/94; 156/96 ( 2ª toma) y 149/91 ( 3ª Toma). Se le realiza exploración neurológica y la misma es normal. Se le realiza un TAC en el que se observa "área de encefalomalacia a nivel occipital izquierdo sugestivo de posible lesión isquémica crónica antigua en región de ACP izquierdo, algún infarto lacunar crónico a nivel de capsula izquierda. No se observan lesiones isquémicas, ni hemorragias agudas, ni lesiones ocupantes del espacio". El informe realizado por el radiólogo al día siguiente informa de lesión residual parietal izquierda de probable origen isquémico antiguo de territorio ACM izquierda, infartos isquémicos lacunares crónicos de ganclios basales bilaterales, hipoatenuación de sustancia blanca periventricular y subcrotical bilateral simétrica y difusa compatible con desmielinización de características inespecíficas de probable causa isquémica crónica. Se le dio el alta a domicilio con diagnóstico de "parestesia" y con recomendación de control por parte del médico de cabecera y por los servicios de oftalmología y neurología de zona para completar el estudio etiológico de lesión isquémica crónica.

3º) El día 30- 1-2017, acude nuevamente a urgencias del Hospital Can Ruti con "visión borrosa bilateral alteración sensitiva de hemicuerpo izquierdo" y, tras diversas exploraciones, se procede al ingreso de la actora para estudio y tratamiento de "ictus isquémico de territorio ACP derecho de etiología y mecanismo a estudio" . Se inicia antiagrgación y tratamiento con estatinas y se decide su ingreso en la Unidad Ictus para control clínico, hemodinámico y metabólico, así como, estudio etiológico. Durante el ingreso, la paciente presenta hipertensión que se controla con enalapril. Se orienta como ictus isquémico de territorio ACP derecha de probable mecanismo embolico y etiologia indeterminada. Ante estabilidad clínica, se le da el alta a domicilio el día 3 de febrero de 2017.

Sentado lo anteriormente expuesto, es hora de valorar la prueba pericial practicada en autos. Así, de un lado, se ha practicado prueba pericial a instancias de la parte actora en la que el Dr. Raphael concluye que, efectivamente, en el caso de la ahora recurrente hubo mala praxis médica en la medida en que del historial clínico de la Sra. Julieta no se infiere que se le efectuara un estudio de la hipertensión que presentaba - tal y como estaba pautado- y, además, no se le pauta un tratamiento antihipertensivo sino que se deja que la enfermedad evolucione libremente. Igualmente, añade, que no se inició tratamiento preventivo del ictus con ocasión del TAC realizado a la recurrente el 25 enero de 2017 por lo que considera que el ictus que finalment padeció la recurrente se hubiera podido evitar de no haberse producido demora en su tratamiento. Por el contrario, a instancias de la Administración Pública demandada, se ha emitido dictamen pericial por parte de la Dra. Alba en el que concluye que la asistencia prestada a la Sra. Julieta se ajustó a la normopraxis asistencial en la medida en que el día 13 de octubre de 2016 se identificó una crisis hipertensiva recibiendo tratamiento adecuado según las guías clínicas y que, una semana después, la paciente refirió que ya no presentaba sintomatología y que la tensión arterial se encontraba bien controlada en sus mediciones domiciliarias ( a favor síndrome de bata blanca) - elevación de la presión arterial por acudir a consultas médicas o centro hospitalario-, que el 24 de enero de 2017, tras objetivarse en el TAC craneal la presencia de ictus crónicos silentes, se recomienda realizar control por neurólogo de la zona para completar estudio etiológico de dichas lesiones y ello tras la exploración neurológica que en ese momento "era rigurosamente normal" y considera que "en ese momento no se instaura ningún tratamiento preventivo con antiagregantes ya que (..) el tratamiento antiagregantes en los ictus silentes como prevención secundaria no puede recomendarse con la evidencia científica existente, ya que su efectividad para evitar la recurrencia en forma de ictus sintomáticos o nuevos ictus silentes no ha podido demostrarse hasta el momento y, finalmente, el día 30 de enero de 2017, se le realizó exploración neurològica compatible con un ictus agudo por lo que se solicitó una analítica sin hallazgos relevantes, un ECG en ritmo sinusal y un TC craneal que confirma el mismo en territorio agudo temporo-occipital derecho. Se inicia tratamiento con antiagregación y estaminas y se procede a la monotorización cardíaca.

Posteriormente, ingresa en la unidad de ictus para su control hemodinámico, clínico, metabólico , así como, estudio etiológico. Durante su ingreso se le realiza analítica completa, rx torax, ecocardiograma transtorácico, monotorización electrocardiográfica continua y RM con angi -RM cerebral y, una vez estable, recibe el alta con tratamiento antiagregante ya que no se había identificado ninguna fuente cardioembolica a pesar de la sospecha radiológica de un probable mecanismo embolico, con diagnóstico de etiología indeterminada.

Posteriormente, se le realiza un segundo ingreso en el que se utilizan métodos avanzados de detección de arritmias objetivándose una fibrilación auricular motivo por el cual al alta se le cambia el tratamiento antiagregante a tratamiento anticoagulante dado el mecanismo cardioembólico del ictus y se añaden estatinas dada la placa de ateroma intracraneal.

En el caso concreto que nos ocupa, ante la tesitura de tener que valorar ambas pruebas periciales de carácter contradictorio y ello en atención a las reglas de la sana crítica, se estará al contenido del informe emitido por el Dr. Raphael como a continuación se expondrá y ello por cuanto en el informe de la Dra. Alba, pese a que se hace referencia a la hipertensión que presentó la paciente en octubre de 2016, la perito se muestra favorable a considerar que se trataba de un "síndrome de bata blanca" sin que ello resulte evidenciado del historial clínico de la paciente sino que, bien al contrario, las mediciones efectuadas en el centro hospitalario - la primera toma 150/86 y la segunda 142/91- acreditan, y así se diagnosticó, que la paciente presentaba crisis de hipertensión y la hipertensión es uno de los factores de riesgo cardiovascular que favorecen la aparición de trombos. Además, pese a que se solicitó la realización de un TAC y de un "análisis con estudio tiroideo" - folio 376 EA- éste último no consta que se realizase y no consta tampoco que la hipertensión fuera tratada a posteriori.

Extremos éstos que son omitidos en el informe emitido por la Dra. Alba.

Así, tal y como explica el perito Dr. Raphael en su informe, la lesión isquèmica cerebral o infarto cerebral es producida por la oclusión de una arteria cerebral y, por tanto, se trata de una patología de origen cardiovascular que afecta al cerebro. Añade que el tratamiento en el momento de producirse el infarto cerebral es fundamental para reducir el área lesionada y, por ende, la mortalidad y las secuelas. El tratamiento se basa en mantener las constantes vitales, reduir factores que agraven la isquemia, vigilar la aparición de complicaciones y tratarlas e intentar, en su caso, reperfundir el vaso obstruido. El tratamiento, una vez establecido el infarto cerebral y superada la fase agua, es a nivel cardiovascular mediante tratamiento preventivo para evitar que se vuelva a producir otro infarto cerebral. Igualmente, añade, se "deben identificar y tratar los factores de riesgo cardiovasculares que favorecen la formación de trombos: hipertensión arterial,diabetes, hiperlipidemias, consumo de tabaco, trastornos de hipercoagulabilidad, sedentarismo ..ect". Con posterioridad añade en su informe que "la hipertensión arterial no tratada es el factor de riesgo más frecuente para sufrir enfermedad cardiovascular como infarto de miocardio, infarto cerebral o hemorragia cerebral".

Del historial médico de la ahora recurrente se desprende que cuando acudió a urgencias del centro hospitalario en octubre de 2016 se observó que presentaba unos valores de hipertensión arterial elevados por lo que, tras dos tomas, se le diagnosticó "crisis hipertensiva" y se recomendó la realización de un análisis con estudio tiroideo que no consta que se le practicara, así como, tampoco consta que se le tratara la hipertensión que presentaba. En este sentido, el Dr. Raphael señala:

"Este estudio no consta que se realiza y no se pone tratamiento antihipertensivo a la paciente: se deja a su libre evolución".

Es importante señalar, igualmente y como indica el Dr. Raphael, que la noche del 24 de enero al 25 de enero de 2017 la ahora recurrente acudió al centro hospitalario Can Ruti con signos similares a los que ya presentaba en octubre del año anterior, incluyendo hipertensión arterial, motivo por el cual se le practico un TAC craneal que objetivó lesiones isquémicas previas ( antiguas) y un infarto occipital que soprendentemente no es objeto de tratamiento mediante la

administración de antiagregantes (aspirina) y un tratamiento contra la hipertensión sino que, como indica la historia clínica y el informe del perito de la parte actora, la paciente recibió el alta para realizar estudios de forma ambulatoria.

Así, a la vista del historial clínico de la paciente, en el indicado informe medico emitido por el Dr. Raphael se indica que ( la negrita es efectuada por esta proveyente):

"3.La segunda vez que acude a urgencias en enero 2017 con sintomatología parecida ( alteraciones visuales, parestesia, cefalea), se detecta de nuevo hipertensión arterialy se realiza TAC cráneo que muestra claramente un infarto occipital,además de algún otro lacunar (pequeño), antiguos. Le dan el alta sin tratamiento,para realizar el estudio de forma ambulatoria: se vuelve a dejar la enfermedad a su libre evolución, sin aplicar el tratamiento indicado que evitaría la recurrencia del infarto cerebral.

Conociendo la preexistencia de enfermedad cerebrovascular junto con un factor de riesgo evidente ( hipertensión arterial), lo indicado según Lex Artis es iniciar inmediatamente tratamiento preventivo, al ser la recurrència frecuente. El tratamiento indicado e imperativo en este momento es la antiagregación con aspirina y añadir medicación antihipertensiva.El objetivo, como su nombre indica, es prevenir y evitar la recurrencia del infarto cerebral. (..) No se inició tratamiento preventivo del ictus en este caso, aún siendo patente su necesidad, al verse en el TAC cráneo lesiones isquémicas previas.Queda claro que no se cumplió con la Lex Artis, ni con los protocolos en este caso."

Por último, cinco días más tarde (30-1-2017), la paciente acudió nuevamente al Hospital Can Ruti con síntomas claros de un nuevo infarto cerebral y que podria haberse evitado de haberse administrado en su día el tratamiento preventivo adecuado. En similares términos se expresa el perito Sr. Raphael cuando afirma:

"4. Cinco días más tarde ingresa con síntomas claros de un nuevo infarto cerebral. Se ha producido por tanto una demora en el tratamiento que pudo evitar este nuevo infarto."

La Dra. Alba en su informe médico señala al respecto que " En el caso de la Sra. Julieta, tras objetivarse en el TC craneal realizado el día 24 de enero la presencia de ictus crónicos silentes ( que no han dado sintomatología, la exploración neurológica en ese momento era rigurosamente normal) se explicita en el informe de Urgencias del Hospital Germans Trias i Pujol, que se recomienda control por Neurólogo de zona para completar estudio etiológico de dichas lesiones, siguiendo por tanto lo establecido en guías clínicas

(..). No se instaura ningún tratamiento preventivo con antiagregantes ya que como se ha explicado previamente en la revisión de las guías, el tratamiento antiagregante en los ictus silentes como prevención secundaria no puede recomendarse con la evidencia científica existente, ya que su efectividad para evitar la recurrencia en forma de ictus sintomáticos o nuevos ictus silentes no ha podido demostrarse hasta el momento".Sin embargo, tales conclusiones no son compartidas por el Dr. Raphael en la medida en que la paciente en octubre de 2016 ya presentaba sintomatología tanto a nivel visual como a nivel sensitivo y la mayor parte de los estudios realizados sí aconsejan la administración de antiagregantes si se observan infartos antiguos, como aquí aconteció.

Pero es que, además, el segundo infarto cerebral que padece la paciente , tras la realización de un estudio cardiovascular, apunta a una "fuente embolica: se detecta rachas de fibrilación autoricular ( que genera trombos en el corazón que luego viajan al cerebro), existencia de infartos grandes en diferentes territorios.

En el mismo informe de alta consta como diagnóstico ictus isquémico de probable mecanismo embólico. Deciden sin embargo dar de alta con antiagregación en vez de anticoagulación ( lo indicado), al ser de "fuente desconocida". Sin embargo, con el diagnóstico correcto, en vez de instaurar el tratamiento indicado ( anticoagulación), deciden tratar con aspirina ( antiagregante). Tres días más tarde, en una consulta para valorar su inclusión en un ensayo clínico (.. ) les llega el informe definitivo de la angio RM hecha en ingreso previo que dectecta trombo flotante en arteria basilar: deciden ingresar de nuevo para anticoagular y completar estudio.

Se produce por tanto una segunda demora en el tratamiento correcto por infracción de la Lex Artis, con resultado de segundo ingreso".

Consiguientemente, en estos puntos, resulta procedente estimar el escrito de demanda e imputar responsabilidad patrimonial por negligencia médica a la demandada toda vez que consta probado que no se trató la hipertensión que padecía la paciente, que no se le realizó el estudio prescrito sobre la hipertensión que padecía, que una vez realizado TAC craneal con objetivación de lesiones isquémicas previas y un infarto occipital (24-1-2017) no se le administra tratamiento preventivo antiagregante indicado ( aspirina) ni se le trata la hipertensión y, finalmente, que una vez identificado el posible origen del 2º ictus (31 -1-2017) como embólico se le administra tratamiento antiagregante però no el tratamiento indicado que era el anticoagulante hasta unos días más tarde y ello previa detección de un trombo flotante. Concurre, por tanto, el necesario nexo de causalidad entre el evento lesivo por el que se reclama y los Servicios asistenciales demandados.

SEXTO.-Por último, las partes discrepan en cuanto a la valoración de las lesiones temporales y secuelas padecidas por la recurrente al objeto de fijar la oportuna indemnización . La ahora recurrente reclama, con base en el informe emitido por la Dra. Catalina ( Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal y ex médico forense del Ministerio de Justicia), teniendo en cuenta que la fecha en que se produjo el 2º ictus ( 30-1-2017) y hasta el alta por estabilidad lesional ( 13-2-2019) - total 744 días-, a razón de 15 días de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida grave y los restantes 729 días por perjuicio personal por pérdida de calidad de vida moderado ( total 61.277,22€) y por secuelas funcionales consistentes en : hemihipoestesia que afecta a su lado no dominante ( hemiparesia según dominancia leve ( de 15 a 20 puntos) a razón de 15 puntos; afasia grave con jergonofasia, alexia y tratornos de la comprensión ( de 60 a 75 puntos) que, en el caso que nos ocupa y dado que la actora únicamente presenta alexia ( dificultad para leer), se valora proporcionalmente en 15 puntos; hemianòpsia homónima a razón de 20 puntos; prosopagnosia ( imposibilidad de reconocer el rostro de las personas conocidas, familiares , famosas o incluso el propio) , secuela que no aparece recogida en ningún ítem del capítulo II del baremo por lo que se valora siguiendo lo dispuesto en el art. 33.5 de la Ley 35/2015, de fecha 22 de septiembre, por la que se modifica el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y que se valora en 12 puntos y dificultad en el reconocimiento de los colores que se valora en 12 puntos - total puntos por secuelas funcionales 64 puntos (perjuicio grave)- y señala que requiere la asistencia de una tercera persona 2/3 horas al día. El importe total reclamado por la actora por las secuelas funcionales que padece, el perjuicio grave y la asistencia de terceras personas asciende a la cantidad de

251.049,90€.

Por el contrario, a instancias de la parte demandada, la Dra. Lidia ( Médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Master en Valoración del daño corporal) en su dictamen valora 15 días de perjuicio personal grave y 244 días de perjuicio personal moderado como lesiones temporales , 44 puntos como lesiones permanentes ( hemianopsia homónima izquierda, agnòsia visual y secuelas visuales interagravatorias) , pérdida de calidad de vida grave ocasionada por las secuelas que se pondera en el tramo menor de la horquilla indemnizatoria, ayuda de una persona 1-2 horas /día y factor corrector reductor de la cuantía indemnizatoria resultante en el porcentaje que se determina por pérdida de oportunidad.

En el caso que nos ocupa, dada la complejidad valorativa de las lesiones temporales , secuelas, perjuicios y necesidad de tercera persona unas horas al día que presenta la recurrente y teniendo en cuenta además que el sistema de baremación previsto en la Ley no resulta de imperativa observancia para esta proveyente, se determina la cuantía total de 170.000 euros como indemnización prudencial a reconocer a la Sra. Julieta, mas los intereses legales devengados desde la presentación de la reclamación en vía administrativa hasta el dictado de la presente resolución judicial y, a partir de la notificación de la misma, los previstos en el art. 106.2 de la LJCA.

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial de las pretensiones formuladas por la actora, no resulta procedente efectuar condena en costas a las partes ex art. 139.1 de la LJCA. ".

La parte recurrente en apelación en defensa del ICS interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la adversa. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante que considera que ha existido errónea valoración de la prueba por la Magistrada "a quo", la cual se ha basado esencialmente en el perito de la actora doctor Raphael sin tener en cuenta las aclaraciones de los otros peritos, siendo que aquél, en opinión de esta parte procesal, ha emitido manifestaciones incorrectas y no suficientemente contrastadas con la historia clínica y los diversos informes médicos obrantes en autos. Así tal apelante manifiesta que el citado perito no ha tenido en cuenta las distintas asistencias sanitarias dispensadas a la recurrente en la atención primaria; que no es cierto que no se le diera medicación para la hipertensión en la primera visita de urgencias de 13.10.16; que omite las exploraciones neurológicas realizadas a la paciente en los servicios de urgencia los días 13.10.16 y 24.1.17; que el perito no hace distinción entre ictus silente (o asintomático, que tuvo lugar el 24.1.17) e ictus agudo; que no consta suficientemente acreditada la existencia de fibrilación auricular durante el ingreso de la paciente en fecha 30.1.17 según electrocardiograma practicado a la paciente; que no queda probado que la mediación antiagregante para el ictus asintomático sea beneficiosa o que tal medicación pueda evitar su recurrencia; y en definitiva, esta parte procesal entiende que no ha habido infracción de la "lex artis" y se han seguido los protocolos marcados por las correspondientes guías médicas, y que la Magistrada "a quo" ha efectuado una valoración parcial, no conjunta de todas las pruebas practicadas.

Asimismo, la defensa del ICS en contestación al recurso de apelación de la contraparte procesal, manifiesta que no se ha dado ninguna infracción ni del art 24 CE 78 ni del art 120 del mismo cuerpo legal, sin que se haya causado indefensión material a tal parte, ya que la Magistrada de instancia realizó una valoración a tanto alzado, sin estar vinculada por el baremo del 2015 de sistema de valoración de daños provocados en accidentes de circulación. Subsidiariamente se alega pluspetición ya que, si bien la paciente tiene una minusvalía del 75%, la misma no es producto en su totalidad de las patologías derivadas o relacionadas con el accidente vascular cerebral padecido. Entiende que a lo sumo, sería abonable a la sra Julieta la suma de 125.578,31 euros, cuantía a la que habría que aplicar un factor corrector reductor ya que no se puede determinar que un tratamiento con mayor celeridad hubiera evitado la aparición del ictus isquémico.

La defensa de la parte apelada-apelante por adhesión parcial, sra Julieta, se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, peticionando asimismo la condena en costas a la contraparte procesal. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por esta parte litigante, aparte del ajustamiento a Derecho parcial de la sentencia apelada son correcta valoración parcial (entiende que sí ha habido infracción de la lex artis) de la prueba por la Magistrada de instancia y/o incorrecta asistencia médica por parte de los profesionales del Hospital de referencia. Asimismo en cuanto al recurso de apelación -por adhesión parcial- planteado por tal parte procesal, entiende la misma que ha habido error parcial de valoración de la prueba, primeramente por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE78 al no admitirse por la Magistrada de instancia la práctica de la pericial de valoración del daño, propuesta en su momento y reiterada a modo de diligencia final, denegada la misma, y en segundo lugar porque entiende que lo procedente es la indemnización por ella postulada de 312.327 euros, y que existe una insuficiencia motivadora de la sentencia de instancia a la hora de fijar la indemnización a favor de la recurrente en 170.000 euros.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación,según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo".Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

Como cuestión previa, y en cuanto al recurso de apelación(por adhesión parcial sobre valoración de la prueba) planteado por la representación procesal de la sra Julieta, el mismo debe ser desestimado íntegramente por los razonamientos jurídicos que a continuación se dirán. En lo referente a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE78 al no admitirse por la Magistrada de instancia la práctica de la pericial de valoración del daño, propuesta en su momento y reiterada a modo de diligencia final propuesta por tal parte y, denegada la misma, decir que no ha existido ningún tipo de indefensión material, proscrita por el TC, desde el instante en que la defensa de la sra Julieta, pudiéndolo hacer, no ha instado de nuevo la práctica de la prueba indebidamente denegada según su consideración, en segunda instancia vía art 85.3 LJCA por lo que se ha de estar a la doctrina de los propios actos de tal parte apelante. Por otro lado, en lo concerniente a la consideración de tal parte procesal que lo procedente es la indemnización por ella postulada de 312.327 euros, y que existe una insuficiencia motivadora de la sentencia de instancia a la hora de fijar la indemnización a favor de la recurrente en 170.000 euros, tampoco es dable la estimación de tal motivo impugnativo, ya que en primer lugar no es vinculante el baremo aprobado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre para la jurisdicción contenciosa administrativa, pudiendo perfectamente la juez de instancia hacer una valoración a tanto alzado, máxime cuando en su propia sentencia fija las bases y/o criterios para otorgar tal cuantía económica, esto es, atendiendo a la complejidad valorativa de los daños y perjuicios personales de la sra Julieta y el precisar de una tercera persona para la asistencia de aquélla varias horas al día.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala en cuanto al recurso de apelación planteado por el ICS

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelante y apelada/s que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la "lex artis" con el de "estado del saber" y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad."

Del mismo modo, nuestra Sentencia 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).(...)

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente,arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.

En resumen, puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."

Asimismo, la Sentencia de la Secc 4ª TSJC nº 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 define el concepto jurídico de pérdida de oportunidad para la curación en los siguientes términos:

"...pérdida de oportunidad", que como es sabido significa que pudiera haberse actuado con más elevada exigencia en el tratamiento del paciente de suma gravedad, habida cuenta el estado de la ciencia y de la técnica."

Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2.004 ), resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios...".

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no ha valorado correctamente la totalidad de la prueba practicada en primera instancia, teniendo en cuenta y acogiendo este Tribunal las conclusiones dictadas por el ICAM y la Comissió Jurídica Assesora, en sus dictámenes técnicos-especialistas, objetivos, detallistas e imparciales obrantes respectivamente y en especial, en folios 249 y ss EA y folios 439 y ss EA, máxime cuando los dictámenes periciales aportadas por la actora (la del doctor Raphael) y demandada (la de la doctora Alba) son en ambos casos de especialistas en neurología, sin que pueda hablarse de prevalencia de uno sobre el otro. Del mismo modo, yerra la Magistrada de instancia, en que se debía haber aplicado tratamiento antigregante y no se le dio tratamiento preventivo de ictus a la sra Julieta en su visita de urgencias del día 24.1.17, pero no debemos olvidar la premisa previa que ante la sintomatología presentada por la paciente ese día, no se podía concluir de forma meridiana la posible existencia en su caso de un ictus asintomático o silente, unido a la exploración neurológica practicada a la paciente ese día, que concluyó con resultado de normalidad. Del mismo modo y siguiendo las aclaraciones a su dictamen pericial de la doctora Alba, basado en estudios científicos, no se puede hablar de existencia de fibrilación auricular en un primer momento, ya que no se constató en autos una arritmia de más de 30 segundos de duración, que es el tiempo necesario para que se puedan formar trombos, siendo también razonable la conclusión de tal facultativa cuando indicó que no era conveniente un tratamiento anticoagulante ya que las patologías que padecía la recurrente podían complicarse con riesgos hemorrágicos. A mayor abundamiento, no podemos considerar acertada la conclusión de la Magistrada "a quo" apoyándose en el dictamen del perito de la actora cuando éste afirmó que por ejemplo no se había dado ningún tratamiento para la hipertensión en la visita de urgencias del 13.10.16, cuando sí se dio específicamente, tal y como consta en la historia clínica obrante en autos, o cuando afirma que existió una supuesta fibrilación auricular en el ingreso de la paciente del 30.1.17, cuando existían dudas más que razonables de su existencia, por no llegar la arritmia a más de 30 segundos. Por último, son desafortunadas por no ajustarse a la realidad clínica-médica del caso y de los hechos de autos, las afirmaciones varias del citado perito de la actora, en las que se apoya la juzgadora de instancia, cuando dice que se dio el alta a la paciente en diversas ocasiones sin tratamiento alguno, dejando la enfermedad a su libre evolución.

A la vista de lo anterior, sólo cabe una estimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal del ICS por errónea valoración de la prueba practicada, con la consiguiente anulación-revocación de la sentencia de instancia, y colocándonos vía art 85.10 LJCA es procedente efectuar en este momento procesal el análisis del fondo del asunto que subyace en el recurso contencioso administrativo de autos.

Por lo que respecta a la demora de 5h aproximadamente en las visitas de la sra Julieta (de 66 años el día de los hechos) al servicio de urgencias del Hospital Can Ruti (también llamado Germans Trias i Pujol) de Badalona para ser atendida, en los días 13.10.16 y 24.1.17, no alcanzan una entidad suficiente como para derivar la existencia de un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, sobre todo siguiendo los criterios de la máxima de la experiencia, sin que podamos hablar ni de error ni de retraso diagnóstico. Del mismo modo, la presunta negligencia médica se centra en su asistencia hospitalaria, y no en su atención en el CAP correspondiente. Además, la Comissió Jurídica asesora en su dictamen de f. 445 EA expresa que no existió ninguna descoordinación entre ambos niveles asistenciales (recordar las visitas en el CAP en octubre y noviembre de 2016), ni por lo que respecta al control de la tensión arterial ni por lo que se refiere a las interconsultas que se cursaron, indicadas desde el centro hospitalario. Tal Comisión añade que "no hubo mala praxis ni en el proceso diagnóstico ni en los tratamientos dispensados a la paciente, y por tanto no se puede apreciar la exigencia legal de un nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño sufiro que comporte la asunción de la responsabilidad patrimonial correspondiente por parte de la Administración Pública". Por otro lado, a los efectos que nos ocupa, no es relevante la existencia o no en la paciente a efectos de hipertensión, el síndrome de "bata blanca".

De esta forma, pasamos a analizar cada una de las visitas de urgencias que se realizaron con la sra Julieta en los siguientes días y en el referido hospital:

1) Visita al servicio de urgencias del día 13.10.16, la paciente no tenía antecedentes cardiovasculares y acudió por cefalea que apareció de forma progresiva desde hacía una semana, sin pérdida de visión, en la exploración neurológica se muestra consciente y orientada sin alteraciones del lenguaje. Se le da de alta ese mismo día y se le administra 5 mg de diazepam sublingual, 50 mg de captopril sublingual y 10 mg de amlodipino sublingual (f. 45 EA, folio 2 del dictamen del doctor Raphael). Se le realizan como exploraciones complementarias analítica y electrocardiograma que son normales, y le programan para febrero de 2017 TAC craneal ambulatorio. Al no existir antecedentes neurológicos, ni signos de alarma, este Tribunal entiende que fue correcta la asistencia a la paciente practicada.

2) Visita del 24.1.17 (antes del TAC programado) con alta de urgencias hospitalaria el 25.1.17: acude la paciente por parestesias e hipoestesias fluctuantes en labios, lengua, cara y visión borrosa, con alta tensión arterial, y se avisa a la neuróloga de guardia, quien la explora y considera la exploración normal (folio 109 EA), si bien se le practica TAC craneal que objetiva a nivel occipital izquierdo imagen sugestiva de posible lesión isquémica crónica antigua, sin lesiones isquémicas ni hemorragias agudasni lesiones ocupantes de espacio, recomendando control por neurólogo de zona para completar estudio etiológico de lesión isquémica crónica. Del referido TAC no se evidencia urgencia de tratamiento y se señala por la actora un posible ictus asintomático, pero por los medios empleados (pruebas y exploración), este Tribunal considera la inexistencia de negligencia médica en este concreto episodio, dado que los restos radiológicos encontrados como indica la Comisión Jurídica Asesora en folio 447 EA eran crónicos, que no tenían relación con la clínica motivo de la consulta, y todo ello conjugado con la inespecificidad de los síntomas descritos y la normalidad de la exploración neurológica.

3) Visita a urgencias del 29-30.1.17 (y días sucesivos, folios 107 y ss EA) por posible ictus, en la exploración física presenta leve disartria (trastorno de la ejecución motora del habla), leve asimetría facial izquierda. Refiere la paciente cefalea occipital, visión borrosa bilateral y sensación de acorchamiento Facio-branquio-crural-izquierdo. Se le realiza analítica, ECG y TAC craneal que objetiva lesión crónica a nivel de ACP izquierda y lesión subaguda en territorio de ACP derecha, ingresando a la paciente en la unidad de ictus, en donde se le practica Eco-doppler TSA y transcraneal. La monitorización cardíaca (según historia clínica f. 107 EA) registra abundantes extrasístolas supraventricular y ventriculares con algunas salvas (crisis en cortos períodos de tiempo) compatibles con fibrilación auricular; se le coloca holter; se ha objetivado una arritmia y se le programa ECG para el 1-2-17, se le administra enalapril 5mg/12h, heparina, se le hace analítica, febrícula máxima de 37,5ºC, tensión arterial alta. El 1-2-17 refiere mejoría, no afasia (trastorno del lenguaje que hace que se dificulte leer, escribir, y expresar lo que se quiere decir) pero persiste leve hemihipoestesia izquierda; pendiente de realizar RM (protocolo Navigate), se le hace RX tórax y ETT; se considera la existencia de ictus isquémico de etiología y mecanismo indeterminado, en estudio. El día 2.2.17 persiste la leve hemihipoestesia izquierda con leve distaxia sensitiva, y persistencia del transtorno visual con leve inestabilidad a la marcha. Se le programa TAC de tórax para ese mismo día. El 3.2.17 se le hace RM (angio-resonancia magnética) cerebral, se le da de alta el 3-4.2.17 por la estabilidad clínica mantenida y diagnóstico indeterminado, y se le programa para el 6.2.17 con el servicio de neurología para valorar el tratamiento anticoagulante dentro del programa Navigate. En la RNM cerebral, en fecha 6.2.17 se observa una imagen compatible con trombo, en concreto, trombosis en arteria basilar (vaso sanguíneo que se ubica en la fosa craneal posterior), se le da tratamiento de heparina y se la ingresa de nuevo en la unidad de ictus. Hasta ese momento y coincidiendo con el ICAM la actuación médica fue la adecuada siendo realizadas pruebas complementarias necesarias para una orientación diagnóstica.

4) En este nuevo ingreso de 6.2.17 en el electrocardiograma que se le practica, se observa fibrilación auricular que es una arritmia cardíaca que puede producir formación de coágulos en el corazón, que circulan por la sangre, con riesgo de taponamiento de algún vaso sanguíneo y producir un ictus. Se la trata adecuadamente con anticoagulación. El 10.2.17 persiste la imagen del trombo en la arteria basilar, el 13.2.17 se le realiza una arteriografía que concluye con un defecto adherido a la pared posterior de la arteria basilar, el 14.2.17 se le para el tratamiento con heparina y se inicia tratamiento con Rivaroxaban, decidiéndose dar de alta a domicilio a la paciente con seguimiento por Neurología que continúa los meses sucesivos.

De esta forma, y coincidiendo con las conclusiones del ICAM en folio 257 EA, tenemos que, no podemos hablar de negligencia médica, ya que "la sra Julieta presentaba una patología vascular cerebral en la arteria basilar y ateromatosis intracraneal en la arteria cerebral posterior izquierda, que al producirse con una reducción del flujo sanguíneo ocasionan infartos y sintomatología cognitiva. La ateromatosis es la formación de placas de lípidos a las paredes de los vasos sanguíneos que pueden reducir el paso de la circulación sanguínea y de la que se pueden desprender trombos, la reducción de la luz del vaso puede hacer que la zona con falta de aporte sanguíneo presente un infarto".

Sentado lo anterior, tenemos que no hay que olvidar que debemos afrontar la temática de la infracción de la "lex artis" desde una perspectiva "ex ante" con los medios puestos a disposición de la paciente (que fueron en esencia los adecuados) y no "ex post" (atendiendo al resultado producido). Desde esta óptica, la realidad es que cuanto menos en las visitas iniciales del servicio de urgencias del Hospital de referencia, se articularon todos los medios al alcance de tal centro hospitalario, con exploraciones físicas y pruebas complementarais, con aplicación de aparatos que no mostraron alteraciones relevantes salvo cifras de tensión arterial elevadas. Por otro lado, se le han practicado a la sra Julieta, pruebas, tratamientos y en definitiva todos los medios al alcance del centro hospitalario de referencia para un efectivo diagnóstico de la/s patología/s que presentaba la paciente, siendo más que numerosas en un breve período de tiempo, las pruebas practicadas, desde analíticas, resonancias magnéticas, arteriografías, electrocardiogramas, diversos TAC de diversas zonas del cuerpo (cerebro, tórax), angiogramas, radiografía de tórax, diversa medicación etc, lo que todo ello pone en envidencia que no ha existido en el presente caso infracción de la "lex artis" por parte de los profesionales médicos de urgencias de tal Hospital ni por los diferentes servicios y unidades del mencionado centro hospitalario. Y que se pusieron todos los medios a su alcance por el Hospital de referencia, no alterando tal conclusión la afirmación de la Magistrada a quo que no se realizara un estudio tiroideo.

Sobre la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, destacamos verbi gratia la sentencia de 6 de febrero de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso número 2302/2016 ,fundamento de derecho sexto, y la sentencia de 20 de marzo de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada en el recurso número 2820/2016 ,a tenor de cuyo fundamento de derecho noveno, y en resumen, estatuye que:

"NOVENO. (...) la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúan en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resalta las resoluciones que precisamente citada sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2020: "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de este mismo".

Por ejemplo también, en posterior sentencia número 407/2020, de 14 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en recurso de casación número 6365/2018 ,sostiene el Alto Tribunal, fundamento de derecho octavo (se reproduce en parte):

"OCTAVO. Resolución del recurso contencioso administrativo.

D).- Concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. (...)

La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad (...)

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001 ; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004 ; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008 ; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, la pérdida de expectativas, que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados a su padecimiento."

En el presente caso, teniendo en cuenta que los dictámenes periciales del ICAM y la Comissió Jurídica Asesora, es evidente que no es posible aplicar en el presente caso el criterio de la pérdida de oportunidad, pues, no ha habido ni errores ni retrasos diagnósticos, ni omisión de pruebas diagnósticas.

Consiguientemente se ha de desestimar íntegramente el recurso contencioso administrativo originador del presente procedimiento

TERCERO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente imponer las costas procesales a ninguna parte procedimental, al existir "iusta causa litigandi".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,