PRIMERO.- Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.
1.- El acto administrativo impugnado es la Resolución del Director Gerente del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT de 18 de enero de 2019, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Susana el 20 de noviembre de 2017, que desestima reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas por intervención quirúrgica y atención a turnos de guardia.
2.- La sentencia del Juzgado contiene este fallo:
" Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo 354/2018-B interpuesto por los letrados D. Andreu Sunyer Bellido y Dña. Laura Montoro Garcia en nombre y representación de Dña. Susana frente a la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de fecha 18 de enero de 2019 por la que se resuelve, "Primer.- DESESTIMAR el recurs d'alçada interposat per la senyora Susana el 20 de novembre de 2017".
Y en consecuencia:
- Se anula la citada actuación administrativa.
- Se reconoce el derecho de Dña. Susana a que su participación en los actos quirúrgicos de extracción y trasplante hepático se continúen retribuyendo mediante el sistema aplicado hasta el año 2010.
- Se reconoce el derecho de Dña. Susana a ser indemnizada económicamente por la diferencia retributivas dejadas de percibir desde el 31 de julio de 2017 por su participación en los actos quirúrgicos de extracción y trasplante hepático, con más los intereses correspondientes.
- No se realiza condena en costas".
SEGUNDO.- Recurso de apelación.
La Letrada del ICS sostiene en el recurso de apelación la errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable.
Alega que la Administración sí que tiene potestad para modificar el sistema de retribuciones teniendo en cuenta la normativa de aplicación (Órdenes de los años 1986 y 1987), siendo la consecuencia que, a pesar de no haber un procedimiento administrativo, ya que no es necesario, la reducción del coste de los trasplantes fue ajustada a Derecho, pues la Administración ha actuado sobre conceptos propios de su ámbito y de su competencia, sin variar el precio de la hora.
Resulta definitivo, a criterio de la Letrada de la Administración, determinar si la dirección del hospital actuó en uso de competencias propias y ámbito de actuación; si una crisis como la del 2010 es justificación suficiente para que la dirección adopte medidas de contención del gasto, también en el coste de los trasplantes; si era preceptiva una negociación entre Dirección y profesionales y entre dirección y sindicatos; y si esto se hizo a espaldas de los profesionales o, por el contrario, fueron informados y tuvieron conocimiento y estuvieron conformes hasta el año 2017 en que solicitaron una revisión.
La Orden de 1986 atribuía a la dirección del hospital fijar las guardias y la forma de retribución, atendiendo únicamente a un límite máximo que se establece en la propia norma, por encina del cual no se abonaría cantidad alguna, sin fijar un mínimo; precisamente en el que radica la capacidad de autogestión de la Administración. En consecuencia, el artículo 38.10 del EBEP no es aplicable.
Por otro lado, la Orden de 4 de abril de 1987 regulaba el régimen retributivo de determinados colectivos con peculiaridades en el ejercicio de sus tareas. Y así, señaló que el personal sanitario que participe en los equipos de trasplante percibiría la cantidad que le corresponda por los turnos de guardia localizada y de presencia física y, en su caso, las horas extraordinarias realizadas. No fijaba ningún concepto retributivo específico para retribuir la actividad de trasplante.
Las mejoras voluntarias eran compromisos de la dirección del centro con los profesionales, pero en ningún caso son Acuerdos o Pactos, fuera de la Mesa de Negociación, en el sentido del artículo 38 EBEP, en ejercicio de la facultad de auto organización del Hospital Universitario de Bellvitge
Tras señalar la indebida aplicación de la normativa en la sentencia, se indica en el recurso de apelación cuál es el régimen legal que debe cumplirse.
Y al efecto la Letrada de la Administración sanitaria señala que el Decreto Ley 3/2010, de 39 de mayo, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia fiscal para reducción del déficit público, establecía en su Disposición Adicional Quinta que, con efectos 1 de julio de 2010, se suspenderán parcialmente todos los acuerdos y pactos sindicales en el ámbito del personal funcionario y estatutario en los términos necesarios para la correcta aplicación del Decreto Ley y, en concreto, las medidas de carácter económico.
Si se decidió por parte del Gobierno que los acuerdos y pactos firmados debían suspenderse, con más motivo deberían poder decidirse por parte de los directores de los hospitales medidas de contención del gasto propio del ámbito de decisión. Seguidamente se alega sobre el modo en que quedaba la retribución de los turnos de guardia.
Finaliza el recurso de apelación afirmando:
"... considerem que s'ha de dictar sentencia estimant el recurs d'apel·lació, desestimant la demanda i revocant la sentencia d'instància.
En primer lloc per que no estem davant un dret adquirit ni davant un incompliment contractual o d'un Pacte obligatori i vinculant, sinó que aquí prima l'adopció de les mesures necessàries per garantir la sostenibilitat del sistema públic de salut i dins d'aquest context, les facultats de l'administració per auto-gestionar-se en el tema deis trasplantaments.
En segon lloc per que aquella modificació va ser acceptada pels professionals que, com el recurrent en cap moment van presentar una reclamació contra la suposada "via de fet" de l'administració.
En tercer lloc, perquè ja des d'abans de la sol· licitud es van revertir les retallades. Així, pel que fa a les guàrdies es va tornar a les retribucions del 2010, tornant-se a fer la mateixa operació però a la inversa, és a dir, tornant a afegir al mòdul de guàrdia l'import corresponen a 3 hores.
Per tant, considerem que no s'escau abonar cap quantitat en concepte "endarreriments, doncs la reducció va ser legítima dins les facultats d'autoorganització de la administració".
De forma subsidiaria, se solicita que, de reconocerse el derecho a percibir retrasos, éstos sólo podrían tener lugar a partir del momento de la solicitud en vía administrativa, y hasta, en el caso de las guardias médicas, enero de 2017, que fue cuando se volvió a retribuir al igual que antes de la crisis; y en el caso de los actos médicos, conforme se señala en el recurso de apelación.
TERCERO.- Resolución del recurso.
Se han dictado sentencias sobre la pretensión contenida en esta demanda y se ha formado una conclusión sobre la solución justa. Dichas resoluciones judiciales sostienen unos criterios a los que ahora este Tribunal no puede sino asumir como fundamentos propios de esta resolución, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en relación a determinadas singularidades que, como se verá, en nada esencial alteran la misma conclusión estimatoria de fondo asimismo deducible en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida, habiéndose reproducido aquí el mismo debate procesal en lo más sustancial que en aquellos recursos resueltos por sentencia dictada en el rollo de apelación de Sala 139/2021, y de Sección 27/2021, se ha establecido:
"QUINTO - 1) De entre las diversas Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso de Barcelona, que se citan y/o se acompañan a los autos de 1ª instancia en este proceso, con objeto asimilable al mismo, la del Juzgado nº 14, de fecha 1 de julio de 2019, P.A. 316/2018 (fol. 155 de aquéllos), resulta particularmente expresiva en sus razonamientos con los que concluye (FJ 5º), a saber :
"Llama poderosamente la atención del presente asunto que la práctica del Hospital Universitario de Bellvitge para la remuneración de los servicios indicados (de una cuantía nada desdeñable) se haya realizado durante años (y se continúe realizando) por medio de pactos verbales o decisiones unilaterales que carecen, siquiera, de plasmación por escrito.
Así, las partes coinciden en señalar que el sistema vigente hasta el año 2010 (y que la actora interesa que se siga aplicando) se basó en un acuerdo verbal entre la Dirección del Hospital y los médicos afectados, que nunca ha llegado, al parecer, a recogerse por escrito.
Dado el acuerdo entre las partes sobre este particular, poco puede añadirse.
Las partes también coinciden en indicar que la modificación del sistema de retribución acordado en el año 2010 fue una decisión unilateral del Hospital, que se realizó sin ningún procedimiento y sin que se dictara una Resolución o Acuerdo en tal sentido y sin que conste, tampoco, ningún documento que la recoja.
Resulta evidente que esta modificación es nula de pleno derecho, dado que estamos ante una auténtica vía de hecho, carente de cualquier soporte procedimental.
La cuestión no es si la Administración tenía o no competencia para modificar unilateralmente el sistema de remuneración (algo ciertamente posible), sino si la concreta modificación operada es o no conforme a derecho. Y, en el presente caso, es evidente que no".
2º) Ciertamente, así fueron las cosas en el supuesto objeto de enjuiciamiento.
En la Resolución inicial impugnada, dictada en fecha 2 de agosto de 2017 por la Administración demandada (FJ 3º precedente), se reconoce que las retribuciones ahora reclamadas por el actor, como "adscrit als equips dextracció i trasplantament dòrgans humà", las había recibido hasta 2010, " com a fruït dels diferents pactes de la Direcció Mèdica del centre".
Tal hecho así reconocido por ambas partes, que la representación procesal del ICS pretende negar, en contradicción con el reseñado acto propio de su representada, puede relacionarse, de entrada, con lo resuelto, en un supuesto próximo, por la Sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2001, nº 9465/2001, por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, con cita de otra, también en relación con un centro hospitalario del ICS.
A saber y en resumen (FJ 3º) :
"Las remuneraciones por extracción de órganos o trasplantamiento incompleto y de trasplantamiento completo habían estado pactados verbalmente con la dirección del hospital...
En este caso procede resolver, en cuanto a este tema en igual sentido que la sentencia citada, pues ha de prevalecer el pacto entre las partes, limitándose esta demanda a la reclamación de períodos posteriores a la que dio lugar a la citada sentencia, no se ha cuestionado la cantidad de trasplantes efectuados, es decir la realidad del trabajo realizado, sino que el ICS se ha limitado exclusivamente a rebajar el abono del módulo en relación a como lo venía haciendo, con el argumento de que se retribuye a cada uno. Sin embargo el sistema de retribución de módulos de guardia por trasplante, presupone partir de un global de retribución tantos módulos que valen tanto multiplicado por el número de trasplantes, de manera que la actuación del ICS implica un cambio unilateral en la remuneración que no puede aceptarse, pues los actores, se verían perjudicados al rebajarse la cantidad de módulos globalmente asignados por trasplante realizado, en función de lo convenido".
SEXTO - 1) Cabría entender no obstante, que el ICS podría haberse acogido, en el presente supuesto, a las invocadas potestades de autoorganización de sus recursos humanos y económicos, con arreglo a los arts. 69 del TREBEP, R.D. Legisl. 5/2015, art. 12 y siguientes de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y normas concordantes.
Y por demás, cabe añadir, a la previsión resultante de la D. Adicional Quinta del Decret Llei 3/2010, de 29 de mayo, de medidas urgentes de contención del gasto y en materia fiscal para la reducción del déficit público, a cuyo tenor :
"Con efecto 1 de junio de 2010 se suspenden parcialmente todos los acuerdos y pactos sindicales firmados en el ámbito del personal funcionario y estatutario al servicio de la Administración de la Generalidad de Cataluña, en los términos necesarios para la correcta aplicación de este Decreto ley y, en concreto, las medidas de carácter económico".
Ello cuando, tal como ha acreditado en los autos de 1ª instancia (fol. 124), los presupuestos del ICS sufrieron un recorte a partir de 2011.
2) Sin embargo, tal como se ha descrito en el FJ anterior y procede reiterar :
"...la modificación del sistema de retribución acordado en el año 2010 fue una decisión unilateral del Hospital, que se realizó sin ningún procedimiento y sin que se dictara una Resolución o Acuerdo en tal sentido y sin que conste, tampoco, ningún documento que la recoja.
Resulta evidente que esta modificación es nula de pleno derecho, dado que estamos ante una auténtica vía de hecho, carente de cualquier soporte procedimental.
La cuestión no es si la Administración tenía o no competencia para modificar unilateralmente el sistema de remuneración (algo ciertamente posible), sino si la concreta modificación operada es o no conforme a derecho. Y, en el presente caso, es evidente que no".
Ciertamente, no cabe convalidar una tal actuación administrativa, que por la vía de hecho, con inexistencia de cualquier procedimiento y de toda resolución subsiguiente, llevó a la práctica una reducción de las retribuciones concernidas sin explicitar los criterios de reducción.
SÉPTIMO - Sentado cuanto antecede, procede remitirse, de entre las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección en relación con hechos asimilables, en recursos promovidos por otros profesionales médicos adscritos al Hospital Universitario de Bellvitge, frente al ICS (por todas, las de 18 de febrero de 2021, nº 651/2021, rec. 366/2019 ; 22 de septiembre de 2021, nº 528/2021, rec. 348/2919 ; y 23 de septiembre de 2022, nº 3217/2022, rec. 1453/2020), a la primera de las citadas, del siguiente tenor :
FJ 1º : " Objeto del recurso de apelación y crítica de la resolución judicial de instancia
Ambas partes apelantes impugnan la Sentencia nº 150/2019, de 12 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 325/2018 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución presuntamente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora frente a la Resolución del Director de personal del Hospital Universitario de Bellvitge, de 2 de agosto de 2017, que desestimó su solicitud de abono de las cantidades no abonadas en concepto de diferencias retributivas por razón de la intervención en actos quirúrgicos de trasplantes de órganos y atención de turnos de guardia localizable en día laborable.
La actora, que está vinculada con el ICS por una relación especial, de naturaleza estatutaria, ocupando una plaza en propiedad de funcionaria de carrera de facultativa especialista, categoría de Jefa de Sección del Servicio de Anestesia y Reanimación del Hospital Universitario de Bellvitge, impugna la Sentencia antes citada, en cuanto no se le reconoció la diferencia retributiva con los efectos de retroactividad, que, a su entender, tiene derecho.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.
Por su parte, la Administración demandada impugna la Sentencia en la medida en que reconoce unas diferencias retributivas que, a su entender, no se corresponden con las cantidades con las que el Hospital de Bellvitge retribuye los actos de trasplante y cuya reducción había sido fijada por el Director a partir de 2011, disminución que fue consentida por la actora.
Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo".
FJ 3º : "Resolución de la controversia
La Sentencia de instancia estima parcialmente el recurso y reconoce el derecho de la demandante a que su participación en actos de trasplante se abone en los términos que resulta de la misma, pero rechaza reconocer este derecho retroactivamente, por lo que solo tiene efectos desde la fecha de la solicitud formulada en vía administrativa.
Precisamente sobre la cuestión que se debate en esta segunda instancia y también en un recurso de apelación cruzado, este Tribunal se ha pronunciado en el recurso de apelación nº 376/2019 (entre otras) en la que hemos dicho lo siguiente:
"I. Objeto del recurso de apelación y crítica de la Sentencia de instancia
(...)
El recurso de apelación del ICS se basa en las siguientes alegaciones: (i) No existió ningún Acuerdo ni Pacto entre la Dirección del Centro y los profesionales para regular el sistema de compensación de la actividad del trasplante hepático vigente hasta el año 2010. De haber existido, la parte hubiera aportado el documento. El sistema de pago que estuvo vigente hasta 2010 se generó de la misma manera que el que lo sustituyó y la actora reclama un sistema de compensación que hace más de 7 años que no se utiliza y que fue sustituido por otro. En ambos casos, la decisión fue unilateral, previa conversación con los profesionales que participaban en el programa de trasplantes hepáticos o con sus líderes. El hecho de que el Director escuchase a los interesados antes de adoptar la decisión no significa que no sea una decisión de la Dirección y que no pueda modificarse años después de modo unilateral sin consultar a los interesados, en especial en un momento de crisis presupuestaria.
Además, alega que es impensable que en un hospital como el de Bellvitge -gran centro hospitalario- los profesionales no tuvieran toda la información del nuevo sistema y continuasen la actividad de trasplantes con normalidad. Menos aún durante 7 años, pues la actora presentó su solicitud en mayo de 2017. El Acuerdo de 2010 se aplicó durante todo este tiempo hasta que se sustituyó por una nueva decisión unilateral de la Dirección de enero de 2017 (en relación con el abono de las guardias localizadas) y otra decisión unilateral en agosto de 2018 (relativa al abono de la actividad quirúrgica), decisiones de la Dirección del Hospital de 2017 y 2018 que tampoco constan en ningún documento ni son un Pacto o Acuerdo, sin que cumplan los requisitos del art. 38 del EBEP y no fueron acordados en la Mesa de negociación entre los representantes de las Administraciones Públicas y las organizaciones sindicales legitimadas.
Por otra parte, no existe ninguna normativa que limite la capacidad de la Dirección del Hospital de modificar las condiciones de compensación de la actividad de trasplantes, solo limitada por la obligación de no incurrir en arbitrariedad, desviación de poder o trato discriminatorio.
En segundo lugar, alega que la Administración ejerció sus competencias organizativas para adaptar el pago de la actividad de trasplantes en los presupuestos de la Generalitat y motivó suficientemente su decisión. En este punto, examina las partidas presupuestarias desde el año 2010 a 2017 y el descenso de las mismas en el caso de gastos de personal.
En definitiva, el Hospital adoptó medias para poder mantener la actividad prevista y no dejar de hacer ningún trasplante por falta de presupuesto, quedando justificada la decisión adoptada por la grave crisis presupuestaria. En definitiva, se decidió mantener la actividad pero disminuir las retribuciones, no dejándose de hacer ningún trasplante por razones presupuestarias.
Alega la capacidad organizativa de la Administración, que existe para servir los intereses generales. Ha de organizar el trabajo, planificar los servicios y la gestión de recursos humanos, especificar los objetivos para conseguir la eficacia de la prestación de los servicios y la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles. Incluso la Sentencia de instancia parece aceptar el argumento de la Administración al invocar el art. 38.10 del EBEP que permite suspender pactos y acuerdos y que, por lo tanto, este mismo principio debe aplicarse a las decisiones de la Dirección del Hospital.
En relación con la interpretación del art. 38.10 del EBEP sostiene que no se han tenido en cuenta las alegaciones de la Administración y expone la regulación de la retribución de estos profesionales que reciben una especial retribución en virtud de Orden de 2 de abril de 1987 de modo que el art. 38.10 no es ni puede ser nunca de aplicación, porque estamos ante una retribución especial como esta o gratificación periódica regulada en una orden y acordada por la Dirección del Hospital, que no es objeto de negociación con los sindicatos ni se determina conforme al art. 38.10 del EBEP porque las compensaciones por trasplante no son objeto de negociación colectiva a diferencia de lo que sucede con las retribuciones complementarias. Estamos ante acuerdos en el sentido coloquial del término, como entendimiento de dos partes, pero sin obligación de pactar ni llegar a Acuerdos con los sindicatos y los trabajadores porque toda la organización de los trasplantes, personas que participan, forma de gratificación, que se puede hacer, etc. forma parte de las facultades de autoorganización del Hospital Universitario Bellvitge.
Pero no cabe equiparar un acuerdo verbal de este tipo con un Paco o Acuerdo de Mesa General o Sectorial ni fundar la Sentencia en la imposibilidad de modificarlo a no ser que lo haga el Govern autonómic para salvaguardar el interés público, teniendo en cuenta también el art. 37 del EBEP y las materias que han de ser objeto obligatoriamente de negociación colectiva (retribuciones complementarias de los funcionarios) de modo que estamos ante una gratificación especial que queda fuera del ámbito de los Pactos o Acuerdos, fruto de la negociación colectiva en la Mesa de Negociación.
En lo referido a la normativa de aplicación, invoca la orden de 8 de agosto de 1986, que fijaba las retribuciones del personal dependiente del INSALUD, ICS y RASSA, que recoge las retribuciones especiales para los equipos que participan en programas de extracción y trasplantes de órganos (ahora derogada).
En virtud de esta normativa, se autorizaba a los hospitales autorizados por el Ministerio de Sanidad y Consumo para realizar operaciones de extracción y trasplante de órganos para retribuir al personal que participase en estas intervenciones mediante una gratificación periódica en cuantía individualizada que fuera aprobada por el Hospital (quedando obligada a respetar el máximo fijado) y que sería proporcional al nivel de dedicación exigido a cada una de las personas implicadas y número de intervenciones de modo que la totalidad de dichas retribuciones al conjunto del equipo no sobrepasasen unas cantidades globales por operación realizada.
La Orden aconsejaba retribuir a los profesionales mediante gratificaciones específicas y vinculadas al número de intervenciones practicadas y el nivel de dedicación exigido a cada persona. En definitiva, el hospital podía retribuir a este personal con gratificaciones periódicas en cuantía individualizada aprobada por la dirección del hospital, por lo que es la dirección del hospital la que decide la cuantía de la compensación. Además, la Orden refería los módulos de guardia localizada en el sentido que las guardias médicas u horas extraordinarias que hasta la fecha retribuían al personal médico y de enfermería para hacer estas intervenciones serían sustituidas por dicha forma de pago.
También, la Orden de 4 de abril de 1987, reguló el régimen retributivo de los diferentes colectivos de personal que, como consecuencia de la aplicación de medidas de reordenación llevadas a cabo y cuyo art. 32 dispone que el personal sanitario que participe en dichos equipos percibirá las cantidades que le correspondan por los turnos de guardia localizada y de presencia física y si procede de las horas extraordinarias que efectivamente realicen en el ejercicio de sus actividades y siempre dentro de los límites establecidos reglamentariamente.
La norma no contempla ningún concepto retributivo específico para retribuir la actividad de trasplantes por lo que tenía que retribuirse mediante abono de las guardias de localización o las de presencia física y las horas extraordinarias (atención continuada) efectivamente realizadas, cuyo coste unitario es el establecido con carácter general y consta en el libro de retribuciones del personal estatutario del ICS de cada año y que es resultado de la negociación colectiva y las leyes de presupuestos. En el caso de Bellvitge se decidió una mejora voluntaria por la dirección de modo que aparte de cobrar las horas efectivamente empleadas en dicha actividad por lo que se abonaba, además, una cantidad determinada por acto médico en sí mismo, como establece la Orden de 8 de agosto de 1986 (gratificaciones específicas no fijas y vinculadas al número de intervenciones practicadas). Y se quiso incentivar los trasplantes.
Además de las órdenes y el presupuesto siempre se busca la aprobación o al menos la conformitat del personal que forma parte de estos equipos y se tienen en cuenta las aportaciones y sugerencias por llegar a la decisión final.
Invoca la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona, de 3 de julio de 2008 , confirmada por el TSJ en Sentencia de 19 de octubre de 2010 en un asunto en el que una profesional del ICS manifestaba su disconformidad con la formación de un equipo único de trasplantes y con la rebaja de sus nuevas condiciones retributivas establecidas en el Acuerdo tomado por el Director de Enfermería del Hospital con el visto bueno del Gerente, de 22 de mayo de 2006.
Entiende que se ha de dictar Sentencia estimando el recurso de apelación y desestimando la demanda, revocando la sentencia de instancia porque no estamos ante un derecho adquirido ni ante un incumplimiento de un Pacto o Acuerdo obligatorio y vinculante, sino ante una decisión de la Dirección del Hospital adoptada en el marco de sus competencias, que no es arbitraria sino motivada y no discriminatoria, decisión que fue aceptada por los profesionales que como el recurrente no presentaron una reclamación contra la supuesta "vía de hecho" de la Administración durante siete años.
Además la decisión está motivada por las explicaciones que se dieron en su día y porque la Resolución del Director de Personal del Hospital, de 2 de agosto de 2017, motivó la necesidad de reducir el gasto para cumplir con las disposiciones presupuestarias.
En tercer lugar, porque no hubo discriminación con el resto de compañeros. En consecuencia, entiende que no procede abonar ninguna cantidad en concepto de atrasos porque la reducción fue legítima dentro de las facultades de autoorganización de la administración pues no había pacto o contrato sino solo el compromiso de mejora voluntaria por la dirección del Hospital que se tuvo que reducir temporalmente el mínimo imprescindible a causa de la reducción presupuestaria por la crisis.
Finalmente, refiere que la Sentencia ha resuelto que no cabe atribuir efecto retroactivo a la reclamación más allá de la fecha en que se formuló la solicitud, por lo que en ningún caso procede el efecto retroactivo de 4 años solicitado.
Por todo ello, solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia.
2 La representación de la parte demandante se opone al recurso de apelación, partiendo de la finalidad y naturaleza de este tipo de recurso. Efectúa un breve análisis de antecedentes en orden a la delimitación del núcleo de la cuestión debatida. La actora se encuentra vinculada con el ICS mediante un nombramiento estatutario fijo de la categoría profesional de facultativo especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, con prestación de servicios en el Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario de Bellvitge. Dentro de sus diferentes actividades y funciones, la recurrente tiene que colaborar en los actos médicos de trasplante de hígado realizados por el Equipo de Trasplante Hepático del Hospital del que forma parte como cirujana.
La colaboración requiere: la actividad esencial ordinaria; las guardias que de manera habitual y generalizada realizan todos los facultativos especialistas y la cobertura de turnos rotatorios de guardia localizable durante los que han de estar disponibles para participar en una operación de trasplante hepático y poder colaborar de forma efectiva en los actos quirúrgicos de trasplante.
La retribución de estos actos médicos -pues por ser adicional la actividad no es una actividad englobable dentro de las funciones inherentes al puesto de trabajo de cirujana, sino de una actividad adicional, derivada de la integración voluntaria de cada profesional en el Equipo de trasplante de órganos correspondiente, no ha sido nunca regulada lo que ha comportado que desde entonces y hasta 2010, dichos actos médicos se retribuyeran de acuerdo a los pactos y acuerdos establecidos entre los profesionales que intervienen y la dirección del Hospital. El último pacto disponía el abono de un módulo preestablecido de 33 horas de guardia de presencia física en día laborable por cada acto médico realizado (cada intervención) y el abono de los turnos de guardia localizable realizados, que eran de 15 horas si tenía lugar en día laborable y 24 horas si era en día festivo o fin de semana, de acuerdo al importe de guardia correspondiente (pacto cuya realidad ha sido admitida por el ICS incluso en el mismo acto del juicio).
No obstante, en 2011, la dirección del Hospital decidió de forma unilateral el acuerdo sin dar la posibilidad a los profesionales de llegar a un acuerdo. No ofreció ningún tipo de información o justificación a los profesionales afectados, que no fueron conscientes de dicho cambio hasta que vieron los importes abonados en nómina (a diferencia de lo que sucedió en otro Hospital donde se dictó una Resolución administrativa).
Seguidamente se opone y critica los argumentos de la parte contraria y termina por solicitar que se desestime el recurso de apelación.
3....La Juez de instancia, siguiendo la misma línea que otros Juzgados, entendió que la modificación denunciada es nula de pleno derecho. No obstante, la Sentencia estima parcialmente la demanda rechazando el efecto retroactivo de 4 años a contar desde el 23 de junio de 2017, y los intereses de demora, que es lo que cuestiona l parte recurrente ahora apelante, tal como resulta del FD 4º de la Sentencia que reproduce y en el que se acogen los razonamientos de la Sentencia del TSJ de Cataluña, nº 474/2017, de 28 de junio , los términos que igualmente reproduce el recurso de apelación. En relación con estos razonamientos, alega que existen similitudes y diferencias por lo que la doctrina de dicha Sentencia en lo que se refiere al efecto retroactivo no es aplicable al caso.
Existe similitud en cuanto en ambos casos se trata de personal con nombramiento de naturaleza estatutaria de la categoría profesional de facultativo especialista que presta servicios en centros hospitalarios dependientes y gestionados por el ICS, aquellos en el Hospital Universitario del Vall d'Hebron, mientras que en el que ahora nos ocupa, es en el Hospital Univesitario de Bellvitge y que colaboran a nivel profesional, como cirujanos o anestesistas, con el equipo de trasplante de órganos de los hospitales en los que prestan servicios. Del mismo modo, la controversia jurídica planteada estaba relacionada con las retribuciones que dichos profesionales percibían por su participación en dichos equipos de trasplantes de órganos.
La retribución de estos profesionales en actos quirúrgicos de trasplante de órganos y otros actos relacionados, como es la obligación de realizar turnos de guardia localizable, realizados por el personal estatutario del ICS y en centros gestionados por el ICS se reguló en, la Orden de 2 de abril de 1987, que establecía que estos actos tendrían que ser retribuidos económicamente, dejando para un posterior y obligado desarrollo reglamentario la concreción del sistema de pago y cuantías.
No obstante, ante la falta de desarrollo reglamentario, desde entonces hasta la actualidad dichos actos médicos se retribuían según pactos y acuerdos asumidos al efecto entre los profesionales que intervienen en este tipo de actuaciones y cada uno de los centros hospitalarios que se llevan a cabo y como señaló en el acto del juicio la letrada del ICS "Els programes de trasplantament a Catalunya, als hospitals de l'ICS, s'han caracteritzat sempre per que cada hospital fixa la seva pròpia organització i pagament i a més aquesta és diferent segons el tipus d'òrgan que es trasplantin".
La falta de despliegue normativo ha conllevado que cada centro tenga un pacto distinto para retribuir los actos de participación en trasplantes del que se trate, es decir, en función del órgano que se trasplanta y la categoría del profesional y especialidad de los profesionales -facultativos cirujanos y facultativos especialistas se rigen por sus propios pactos.
En cambio, en el caso de la STSJ de Cataluña invocada hacía referencia a la reclamación formulada por un grupo de facultativos anestesistas que prestan servicios en el Hospital Universitario Vall d'Hebron a que se le retribuyeran los módulos de guardia localizable que debían realizar como consecuencia de su participación en el Equipo de Trasplante Hepático de dicho hospital. Según la Sentencia, tanto el equipo de anestesistas como el de cirujanos que colaboraban con el equipo de trasplante, debían participar en unas determinadas ruedas de guardia localizable realizada, a diferencia de al equipo de anestesistas a quienes no se aplicaba a pesar de que también realizaban módulos de guardia localizable. La STSJ de Cataluña reconoció que dicha diferencia suponía un trato discriminatorio por lo que reconoció al colectivo de anestesistas el derecho a cobrar también los módulos de guardia localizable realizados como consecuencia de su participación con el equipo de trasplante de órganos (en aquel caso de hígado) con efectos económicos desde el día en que formularan la reclamación en vía administrativa y no durante los cuatro años anteriores. La Sentencia supuso un reconocimiento de un derecho que hasta entonces no tenía porque el acuerdo originariamente suscrito no disponía el abono de cantidad alguna por realizar estas guardias.
Este no es el caso de la recurrente ni el general del equipo de cirujanos que participan en el equipo de Trasplante Hepático en el Hospital de Bellvitge. Tanto el acuerdo aplicado hasta el año 2010 como el nuevo sistema de pago impuesto por la Dirección del Hospital a partir de 2010, preveían la retribución tanto de los actos médicos propiamente de trasplante, como de los módulos de guardia localizable realizados, centrándose la controversia en el sistema de cálculo y cuantías abonadas por ambos conceptos, controversia esta que es resuelta en la Sentencia de instancia. Y como parte de la ilegalidad del sistema de pagos a partir del año 2011, entiende que debería reconocerse el efecto retroactivo. Invoca la STSJ de Madrid nº 910/2018, de 21 de diciembre , en relación a la doctrina interpretativa, aunque referida a los trienios, porque la solicitud no tiene efectos constitutivos sino meramente declarativos y la STSJ de la Comunidad Valenciana nº 24/2018, de 22 de noviembre que sostiene la misma conclusión que no se modifica por la circunstancia de que el acto no impugnara las nóminas posteriores a la resolución porque al tratarse de un concepto retributivo periódico el derecho no se extingue por no haber recurrido una nómina o nóminas concretas debiendo estarse al periodo de prescripción.
En base a todo ello, entiende que debería haberse reconocido el efecto retroactivo y que ha de estimarse en parte el recurso de apelación y la revocación parcial y el reconocimiento del derecho a percibir las reclamaciones devengadas durante los 4 años anteriores a su solicitud.
4. El ICS se opone al recurso de apelación de la parte recurrente. Defiende que las Sentencias invocadas en su recurso de apelación son aplicables al caso. La recurrente ha percibido la especial retribución siempre, mensualmente. Lo único que sucedió es que a partir de un momento varió la cuantía a causa de la crisis económica. No se ha cuestionado el derecho a percibir dicho complemento, sino la cuantía disminuida a consecuencia de la crisis.
El hecho de que el detrimento no fuera querido por los profesionales no quiere decir que la actora no fuera informada de la situación ni que la desconociera, ni que se hiciera a sus espaldas ni por vía de hecho. En prueba de ello, está que la reclamación se formuló pasados 7 años desde la disminución.
Examina la STSJ nº 474/2017, de 18 de junio dictada por esta misma Sección y solicita que se desestime el recurso de apelación.
II. Vistos los términos en que ha quedado planteado el debate, ya podemos avanzar que el recurso de apelación ha de ser desestimado. Hemos de tener en cuenta que la Administración pretende cuestionar que la juez a quo haya rechazado que se modifiquen unilateralmente los acuerdos entre los médicos y la Dirección del hospital que tenían por objeto determinar el régimen retributivo aplicable a los actos médicos de trasplante y ampara su actividad en la potestad de autoorganización cuando lo verdaderamente determinante es que estamos ante actos médicos especiales, realizados en condiciones muy diferentes al resto de prestaciones de los profesionales. Precisamente, ya es relevante que este tipo de retribuciones no se lleve a la Mesa de Negociación, cuando estamos ante retribuciones, es decir, ante condiciones de trabajo que exigirían un tratamiento unitario, objetivo y trasparente.
Pero lo que no se puede pretender es que la Administración siga un régimen de acuerdo por supuesto en el sentido jurídico y vinculante del término (aunque no se lleve a la Mesa de Negociación) entre la Dirección del Centro hospitalario en cuestión y los profesionales que prestan servicios en las unidades de trasplante suscrito con la finalidad de fijar las retribuciones que procedan (con el fin de evitar desencuentros o conflictividad) y que después pretenda irrogarse la facultad de alterar dicho régimen unilateralmente en aras a una supuesta potestad de autoorganización que cuanto menos obliga a la Administración a motivar y justificar en Derecho los actos administrativos que dicte.
Para examinar el régimen retributivo, hemos de partir del Título X de la Orden de 8 de agosto de 1986, regula las retribuciones de situaciones especiales o prestaciones singulares, recogiendo en el apartado X las retribuciones especiales para equipos que participen en programas de extracción y trasplante de órganos teniendo en cuenta las especiales circunstancias que definen este tipo de tareas habitualmente realizadas fuera del horario de trabajo ordinario, obligando además a la disponibilidad permanente de determinados especialistas y personal cualificado de enfermería que aconsejan "retribuir a los profesionales que en ellas participan mediante gratificaciones específicas no fijas y vinculadas al número de intervenciones practicadas. A tal fin, los hospitales autorizados por el Ministerio de Sanidad y Consumo para la realización de operaciones de extracción y/o trasplante de órganos podrán retribuir al personal que en ellas participe mediante gratificación periódica en cuantía individualizada aprobada por la Dirección del Hospital que, en todo caso, será proporcional al nivel de dedicación exigido a cada una de las personas implicadas y al número de intervenciones practicadas, de tal modo que la totalidad de estas retribuciones al conjunto del equipo no sobrepasen las siguientes cantidades globales por operación realizada:
"Equipo personal médico: por operación de trasplante: 250.000 ptas.
Por órgano extraído: 125.000 ptas.
Equipo personal de enfermería: por operación de trasplante: 50.000 ptas.
Por órgano extraído: 25.000 ptas.
El abono de estas gratificaciones se realizará por trimestres vencidos y comprenderá todas las intervenciones practicadas en dicho periodo.
El personal adscrito al servicio de inmunología que soporte el apoyo técnico a estos programas de varios hospitales no será retribuido a través de este sistema. Dicho personal seguirá percibiendo las cuantías que correspondan por módulo de guardia localizada.
Las guardias médicas u horas extraordinarias que hasta la fecha retribuían al personal médico y de enfermería por la realización de estas intervenciones, quedarán suprimidas, siendo sustituidas por las gratificaciones que en el presente apartado se regulan.
Las cantidades que se perciban por este concepto no tendrán repercusión en las gratificaciones extraordinarias".
Por su parte, el art. 32.1 de la Orden de 2 de abril de 1987, regula el régimen del personal adscrito a los equipos de extracción y trasplante como sigue: "[e]l personal sanitario de las Instituciones hospitalarias de la Seguridad Social en Cataluña que esté adscrito a los equipos de extracción y trasplante de órganos humanos percibirá, además de las retribuciones inherentes al puesto de trabajo que ocupe en cada caso, las cantidades que le correspondan por los turnos de guardia localizada y de presencia física y, si procede, las horas extraordinarias que realice en el desarrollo de sus actividades y siempre dentro de los límites establecidos reglamentariamente. La percepción de estas cantidades se entenderá sin perjuicio de las subvenciones por docencia e investigación que, asimismo, le puedan corresponder por razón de su adscripción a los precitados equipos".
Aunque estemos ante una función asistencial especialísima, con requerimientos de dedicación ajustada a las circunstancias del caso para garantizar el éxito de la asistencia sanitaria, nada impedía a la Administración llevar esta cuestión a la Mesa de Negociación sectorial y elevar dichos acuerdos al rango reglamentario que exige la Orden.
No lo hizo así, sino que dejó la determinación, que no el reconocimiento, de estas retribuciones a los "acuerdos" entre la Dirección del centro y el personal afectado. Estos acuerdos, en virtud del principio pacta sunt servanda, vinculaban al centro hospitalario y a las partes mientras no fueran modificados acudiendo al mismo procedimiento: la concertación entre las partes implicadas sobre cómo debía retribuirse las actividades de trasplantes que se llevó a cabo en defecto de regulación reglamentaria y de negociación colectiva, por lo que entendemos que es correcta la solución a la que llega la Sentencia de instancia.
Solo nos queda por examinar el cuestionado efecto retroactivo del reconocimiento. Al respecto debemos rechazar que la no reclamación durante el periodo no prescrito sea equiparable a una renuncia de derechos, que siempre ha de ser expresa y de interpretación restrictiva. En consecuencia, la parte actora está legitimada para efectuar su reclamación y, si le asiste el derecho lo que es una cuestión de fondo, obtener el reconocimiento.
En segundo lugar, podemos avanzar que procede también en este punto confirmar el fallo de la Sentencia por cuanto la anulación de la disminución de las retribuciones por ausencia absoluta del procedimiento ha de comportar el derecho al percibo de las diferencias no prescritas. No estamos ante el mismo caso que nuestra Sentencia que cita la Administración porque en el pacto suscrito entre la Dirección de aquel centro y los especialistas no se había tenido en cuenta a los anestesistas del Hospital Universitario de Vall d'Hebrón y el Tribunal decidió reconocérselas desde la fecha de su solicitud, considerando tal reconocimiento como constitutivo del derecho, que no es el caso porque aquí el demandante sí tiene reconocido su derecho a percibir las retribuciones, lo único que cuestiona es el quantum que debió haber percibido durante un concreto periodo de tiempo."
Esta doctrina es plenamente aplicable al caso, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ICS y estimar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, revocando parcialmente la Sentencia de instancia, reconociendo el derecho a percibir las retribuciones reclamadas con efecto retroactivo de 4 años, fijado para la prescripción, desde la fecha en que presentó su solicitud en vía administrativa".
Asumiendo estos argumentos, que resuelven las cuestiones planteadas, ha de ser desestimado el recurso de apelación.
CUARTO.- Costas.
El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
No procede hacer imposición de costas a la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, al presentar el recurso controversia jurídica razonable.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
