Sentencia Contencioso-Administrativo 3116/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3718/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso.

1.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Dª Marisa, consiste en determinar la conformidad a derecho de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 7 de octubre de 2021 que desestima la reclamación económico-administrativa dictada en el procedimiento núm. NUM000; NUM001; NUM002; NUM003; NUM004- NUM005; NUM006; NUM007; NUM008, contra acuerdos de liquidación y sanción dictados por el inspector regional adjunto, en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de 2013, 2014, 2015 y 2016.

2.- La regularización practicada obedeció a los siguientes hechos y circunstancias:

La Sra. Marisa y su cónyuge Alfredo son los únicos socios (cada uno es titular del 50% del capital) de AVERT CONSULTORS, SL, sociedad de la que también son administradores solidarios.

En las actuaciones inspectoras llevadas a cabo con dicha entidad se han puesto de manifiesto que incurrió en una serie de gastos relacionados con el ámbito personal y familiar de los socios y administradores. Su importe tiene la consideración de ingreso para Alfredo y Marisa, en concepto de "otras utilidades derivadas de la condición de socio". Para la sociedad los gastos no son fiscalmente deducibles, al no estar afectos a la actividad económica ni derivar de una relación laboral.

- No se ha probado que los inmuebles propiedad de AVERT CONSULTORS, SL de Barcelona (Travessera DIRECCION000) y Sitges ( PASEO000) estén afectos a la actividad económica de AVERT CONSULTORS, SL.

-Los consumos asociados a dichos inmuebles, así como las reparaciones que tuvieron lugar en ellos y las primas de seguros asociados a las viviendas se imputan a los socios, por lo que tienen la condición de rendimientos del capital mobiliario ( artículo 25.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, LIRPF).

3.- A resultas de lo anterior se acordó imponer a Marisa una sanción en el IRPF 13, 14 y 15, por considerar que había incurrido en cada caso en el presupuesto de hecho tipificado como infracción tributaria en el artículo 193 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), en la medida en que había obtenido indebidamente devoluciones derivadas de la normativa del IRPF.

SEGUNDO:Posición de la demandante.

La demandante, solicita que se anule la resolución impugnada y en defensa de su pretensión y en el apartado de los hechos, alega buena parte de los argumentos que esgrimió en la vía económico-administrativa. Así y en síntesis efectúa las siguientes consideraciones:

- La Administración ha actuado de un modo irregular en relación a la investigación practicada, pues la forma en que la inspección se ha desarrollado resulta ser muy desproporcionada y discriminatoria. Sospecha que la Administración podría haber iniciado tal investigación tributaria a modo de represalia y como herramienta de castigo hacia el letrado y sociedad profesional del cual éste es titular, como consecuencia de la intervención profesional y defensa letrada de dos de sus clientes. Lo requerido por el contribuyente a la inspección es: que informe sobre las causas que han motivado la actuación inspectora (cosa que no hace en absoluto) y, de hecho, que aclare si la inclusión del contribuyente inspeccionado y, como consecuencia, sus empresas y familiares vinculados en la orden de carga en el plan de inspección se debe en realidad a la defensa y representación legal que el contribuyente, letrado de profesión, tiene encargada de sus clientes.

- La inspección no niega en ningún momento conocer la vinculación de su esposo respecto a la defensa de dichas compañías, ni tampoco conocer la causa abierta por fraude en IVA frente a las mismas. La actuación de la Administración no se ha efectuado con observancia de los presupuestos exigidos por el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la AEAT en 2018 (en línea con los de 2016 y 2017). Lo cual debe comportar la nulidad plena y de raíz del acta impugnada y de todas aquellas que se han levantado por esta causa.

- Vulneración del derecho a la prueba, con infracción de derechos fundamentales, causando indefensión.

- Actuación prospectiva de la Inspección, que se inicia antes de que se dicte la Orden de Carga en Plan. Según se despende del Acta de liquidación un agente tributario se persona en el inmueble de Travessera DIRECCION000 NUM009 en fecha 2 febrero de 2018 y con fecha 6 de febrero de 2018 en el inmueble de CALLE000 de Mataró y el 17 de marzo de 2018 en el inmueble de Sitges, cuando la oren de carga se firma el 1 de marzo de 2018.

- La Inspección no ha acreditado que no se realiza actividad en los inmuebles y con ello se impide deducir los gastos propios de la actividad. La gran mayoría de gastos están debidamente justificados.

- Se le imputan en concepto de ingresos los gastos de la compañía, gastos cuya deducción es procedente para AVERT y en el hipotético caso de que no fueran deducibles, deberían tener la consideración de préstamo de la sociedad a los socios, pero no de dividendos

- Falta de intencionalidad defraudatoria. No han quedado acreditados los hechos que se exponen en la liquidación, por lo que no cabe reputar culposa la conducta. Interpretación razonable de la norma. La AEAT no ha probado que los bienes no estén afectos.

TERCERO: Posición de la Administración.

La Abogada del Estado sostiene en primer lugar la inadmisibilidad de la pretensión relativa a la nulidad de la Orden de carga en Plan de Inspección . El artículo 69 apartado letra c) indica que es inadmisible el recurso que tuviera por objeto disposiciones actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. Si bien es cierto que la pretensión de la demanda solicita que se declaren nulas las resoluciones impugnadas, pretensión que es perfectamente admisible, no obstante, en la demanda se solicita de forma insistente e incluso repetitiva la nulidad de la Orden de Carga en Plan y aunque no figure explícitamente en el suplico del escrito de demanda, se deduce claramente la voluntad del actor de que esta Sala se pronuncie sobre la nulidad de dicha Orden de Carga en Plan.

Es inadmisible la pretensión y en realidad el actor alega una suerte de teoría de animadversión personal de la Agencia Tributaria, sosteniendo que le está persiguiendo por ser letrado de la defensa en un proceso penal por un presunto delito fiscal. El recurrente sabe que todas las alegaciones tendentes a justificar una suerte de teoría de animadversión de carácter personal carece del más mínimo sentido jurídico y lógico, porque son meras apreciaciones personales y por ello con la intención de encontrar algún sustento jurídico para esta teoría, las alegaciones relativas a nulidad de la Orden de Carga en Plan.

De otro lado, en caso de que la Sala considere procedente examinar la validez de la Orden, mantiene la conformidad a derecho y la absoluta validez de toda la actuación de la inspección. En este sentido, cita la sentencia de la Comunidad Valenciana de 16/3/2020 en que el recurrente también alegó la arbitrariedad de la inspección y resuelve que la existencia de una orden que identifique correctamente el número de programa y describa genéricamente las actuaciones ya es suficiente para motivar el inicio de la inspección. De igual modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que relaciona, lo que aplicado al caso lleva a concluir que es más que suficiente la orden para el inicio de la inspección; máxime que cuando aunque no estuviese motivada nunca podría producir la invalidez de la actuación inspectora . Por lo tanto, han de desestimarse íntegramente las alegaciones.

En cuanto a que han sido objeto de carga en plan otras entidades vinculadas, precisamente el Plan de control tributario de 2018 define entre sus puntos de control interno la de ocultación de actividades empresariales o profesionales y el uso abusivo de sociedades, por lo tanto las actuaciones inspectoras no resulta una muestra de parcialidad sino todo lo contrario. Por lo expuesto la actuación de la inspección ha resultado totalmente ajustada a derecho.

En cuanto al fondo, mantiene la conformidad a derecho de la regularización, con similar argumentación a la del acto impugnado.

CUARTO: Sobre la inadmisibilidad de la pretensión opuesta por la Abogacía del Estado.

La Administración del Estado mantiene la inadmisibilidad de las pretensiones dirigidas contra la Orden de Carga en Plan, habida cuenta que es un acto trámite no cualificado.

Pues bien, precisamente por no ser un acto de trámite susceptible de recurso autónomo o independiente del que se pueda interponer contra el acto definitivo, las posibles irregularidades en que haya podido incurrir dicho acto trámite pueden impugnarse no autónomamente, sino dentro y con ocasión del recurso que se interponga, después, contra el acto definitivo. Este recurso contra el acto "final" podrá basarse, pues, tanto en los vicios que concurran en el propio acto definitivo como en los que afecten a tos actos de trámite dictados con anterioridad a él en el seno del mismo procedimiento.

Esto es lo que ocurre en el caso examinado, por lo que no puede acogerse la inadmisibilidad que opone la Administración, pues el motivo no es de inadmisión sino de desestimación.

QUINTO: Sobre la justificación y motivación de la Orden de Carga en Plan y de la actuación inspectora.

1.- En la vía económico administrativa, la actora denunciaba igualmente que se iniciaron actuaciones inspectoras sin atenerse al Plan de Inspección, en represalia por su defensa profesional de clientes que se encontraban incursos en procedimientos penales por fraude fiscal, con infracción del principio de objetividad previsto en la Constitución Española.

El TEARC en respuesta a tales alegaciones, razona:

<< De acuerdo con el artículo 170.7 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las normas comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos (RD 1065/2007), "los planes de inspección, los medios informáticos de tratamiento de información y los demás sistemas de selección de los obligados tributarios que vayan a ser objeto de actuaciones inspectoras tendrán carácter reservado, no serán objeto de publicidad o de comunicación ni se pondrán de manifiesto a los obligados tributarios.."

La sentencia del Tribunal Supremo de 28/09/2011 , reproduciendo la anterior sentencia de 9 de febrero de 2011 indica:

[...]

En el presente caso, consta en el expediente la orden de carga en Plan de Inspección firmada en fecha 22/03/2018 por el Inspector Regional en el Programa 12100 PROFESIONALES, autorizando la realización de actuaciones de comprobación e investigación de carácter general respecto del Impuesto sobre sociedades de los periodos 2012 a 2016 e IVA 1T 2014 a 4T 2016, no apreciándose, por este Tribunal, motivo ni razón por la cual no debiera considerarse suficiente dicho documento.

El reclamante aporta una serie de documentación relacionada con las investigaciones llevadas a cabo con dos entidades en las que el Sr. Alfredo, socio único, actuó prestando servicios profesionales. Alega que las actuaciones se iniciaron el 26 de abril de 2018 cuando, precisamente, el 18 de abril de 2018 se manifestó la actuación sobre los citados clientes y que, además, la Administración conocía que previamente había prestado servicios a los clientes señalados en otro expediente de baja en el Registro de Operadores Intracomunitarios.

Respecto de la coincidencia de fechas, la carga en Plan se firmó el 22 de marzo de 2018, antes de la fecha aducida, y respecto de los servicios previos conocidos por la Administración no deja de ser patente la debilidad de tal prueba frente a lo que el reclamante aduce una represalia por parte de la Administración por prestar servicios de defensa a dos entidades investigadas por fraude fiscal.

Se refiere, además a la STS de 13 de noviembre de 2018 recurso nº 620/2018 y la de 15 de noviembre de 2015 en el mismo sentido. En estos casos, se consideró no ajustado a derecho la formulación de requerimientos de Información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016 por cuanto los Planes de 2016 y 2017 no justificaban un requerimiento de información dirigido globalmente a la totalidad del colectivo de la Abogacía como el que era objeto de controversia. En definitiva, el Supremo se refiere a que es necesario que exista algún signo externo de riqueza en los casos en los que dichos signos no resulten acordes con su historial de declaraciones de renta o patrimonio preexistentes mediante el uso combinado de las múltiples informaciones que existen en la actualidad a disposición de la Administración Tributaria sin que se pueda formular un requerimiento generalizado a potenciales investigados. El referido supuesto es distinto al presente, en que la investigación de la situación tributaria del obligado y sus entidades o personas vinculadas no se realiza de manera aleatoria o masiva sino que se base en la existencia de las conexiones y relaciones económicas y por tanto fiscales que se producen entre ellos, y que exigen para la adecuada comprobación e investigación de sus obligaciones tributarias, ser examinados conjuntamente. Sus alegaciones considerando el inicio una represalia a su actividad profesional resultan contradictorias con las que aducen a las sentencias del Supremo, que se basan precisamente, en el uso indiscriminado de requerimientos de información sin sustento en otros indicios o motivos de investigación.

El reclamante alega, además, que han sido objeto de carga en Plan e investigación otras entidades y personas vinculadas a las mismas e incluso se ha hecho extensible a sus socios, tanto personas físicas como jurídicas. Al respecto, cabe señalar que precisamente el Plan de Control Tributario de 2018 (Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2018) define entre sus puntos de control interno: C. Ocultación de actividades empresariales o profesionales y uso abusivo de sociedades. La ocultación total o parcial de ingresos e, incluso en ocasiones, del propio desarrollo de toda la actividad económica, continúa siendo uno de los mayores desafíos a los que se enfrentan hoy en día todas las Administraciones tributarias de nuestro entorno. Por lo que la realización de actuaciones inspectoras paralelamente con entidades y sus socios no resulta, en ningún punto, muestra de parcialidad sino al contrario, viene exigido para la adecuada comprobación de la actividad de los obligados tributarios.

Debe reiterarse lo ya dicho en muchas ocasiones por los tribunales, y es que la normativa sobre planificación de las actuaciones inspectoras no está dirigida a garantizar una suerte de derecho a no ser inspeccionado, pues tal derecho subjetivo no existe, de lo que se trata, obviamente, es de evitar situaciones de arbitrariedad, por lo cual habría de ser quien alega una posible selección arbitraria o con fines espurios quien la acredite debidamente, y no al revés, razonando la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15.10.2014 (casación nº 791/2013 ):

[...]

Por último citar la Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2020 (rec.240/2018 ) que en un supuesto similar ha concluido como doctrina jurisprudencial:

"Al respecto esta Sala interpreta que "la referencia en la orden de carga en plan de inspección al programa de selección del obligado tributario no determina cual haya de ser el alcance de las actuaciones inspectoras, cuya 9 de 21 La resolución transcrita en el presente documento electrónico ha sido adoptada por Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña y sesión de referencia, y su huella digital ha sido incorporada al acta o diligencia correspondiente">>.

2.- Pues bien, siendo los argumentos de la demanda sustancialmente los mismos que fueron eficazmente rebatidos en la resolución ahora impugnada, basta asumir por ser acertados, los razonamientos del TEARC que hemos transcrito en el número anterior.

En efecto, la orden de Carga en Plan es un acto de trámite que es necesario que conste en el expediente para garantizar que la Administración no actúe de forma arbitraria frente a cualesquiera contribuyentes, pero en modo alguno la inexistencia de motivación en la misma es per se causa de nulidad radical a menos que se acredite por el contribuyente que ha sido seleccionado por la Inspección de forma arbitraria o discriminatoria.

En este sentido ( SSTS de 28 de octubre de 2010 y 4 de mayo de 2011) lo relevante a efectos de estimar la alegación formulada, es acreditar la falta de justificación de la inclusión en el Plan de Inspección de quien es recurrente.

3.- La demandante cita la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 914/2020, de 2 de junio, que determina: << 1.- Ha de partirse de la finalidad principal que corresponde a los Planes de actuación: que el inicio de las actuaciones inspectoras se haga con patrones de objetividad en cuanto a la selección de los obligados tributarios y no responda al mero voluntarismo de la Administración.

Para ello los Planes de cada año establecen los criterios que se seguirán para seleccionar a los obligados tributarios que serán objeto de procedimientos de inspección.

Y las correspondientes de Orden de carga en el Plan incluyen a personas singulares dentro de un determinado Plan anual, habiendo de motivar o explicar por qué lo hacen.>>

En este caso, ya se ha visto que consta en el expediente la Orden de Carga en Plan de Inspección, dictada al amparo del Programa 12100, Profesionales. Así, con fecha de 26 de abril de 2018 se dicta comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación, citando para comparecencia el día 29 de mayo de 2018 a las 9:30 horas, al objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones y deberes tributarios por los siguientes conceptos y períodos:

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES 2013 a 2016

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO 1T/2014 a 4T/2016

Dicho acuerdo se notifica el 2 de mayo de 2018

4.- Cabe traer a colación al respecto la Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2018, y la Resolución de 8 de enero de 2018, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2018. Publicadas ambas en el BOE número 20 de 23 de enero de 2018.

La circunstancia de que se siguieran actuaciones inspectoras respecto al Sr. Alfredo y sus Sociedades no contradice sino todo lo contrario, las previsiones del Plan y las directrices. Tampoco se nos ofrece un motivo de incumplimiento en concreto de las mismas

5.- Examinadas las actuaciones, no se evidencia -tampoco se denuncia- ningún motivo de enemistad con el sujeto inspeccionado por parte de los actuarios o de quienes han intervenido en el procedimiento de Inspección.

De entrada, indicar que la eventual actuación de un funcionario en quien concurra una causa de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido, ( artículo 23.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y con anterioridad 28.3 de la Ley 30/1992).

Pero es que, además, en este caso el demandante no formuló recusación respecto de funcionario en concreto, ni indica que concurra alguna causa de abstención. En efecto, la actuación arbitraria y la animadversión se imputan de forma genérica a la entidad de derecho público Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

El demandante proporciona el listado de las actuaciones del Letrado D. Alfredo como defensor de determinadas sociedades, frente a las que se siguen procedimientos, tanto en sede de Inspección tributaria como en la vía penal por fraude fiscal. Debemos decir que lo anterior no permite llegar a la conclusión de que la Orden de Carga en Plan está viciada en su contenido mismo o que se haya dictado con el fin de presionar al Letrado. De un lado, porque es anterior a las actuaciones que relaciona, como certeramente pone de relieve el TEARC. Y de otro, porque las graves vulneraciones de los principios que informan la actuación de la Administración en general y de la AEAT en particular, han de sustentarse necesariamente, en pruebas sólidas que acrediten que se haya vulnerado la objetividad o neutralidad exigibles, habida cuenta las reglas de la carga de la prueba.

6.- Por último, en la demanda indica que la primera intervención letrada del Sr. Alfredo es el 18 de abril de 2108 y que la AEAT inicia las actuaciones el 26 de abril de 2018, lo que a su juicio revela que éstas se inician a consecuencia de aquellas actuaciones del Letrado en la vía penal.

No obstante, en conclusiones se esgrime un argumento contradictorio, al alegarse que las actuaciones inspectoras se iniciaron con anterioridad a la Orden de Carga en Plan, pues consta en las actuaciones seguidas respecto de AVERT CONSULTORES SL que con fecha 17 de enero de 2018 un Agente Tributario se personó en el inmueble ubicado en el PASEO000 NUM010, esc. NUM011 de Sitges.

Por todo lo expuesto, los motivos no pueden prosperar.

SEXTO: Sobre la indefensión por infracción del derecho a la prueba.

1.- En la reclamación económico-administrativa la actora aportaba los documentos que estimaba oportunos y solicitaba vista oral y la práctica de prueba testifical, al amparo del artículo 65 del RD 520/2005.

Pues bien, el artículo 65 del RD 520/2005 es del siguiente tenor:

<< Artículo 65. Procedimiento abreviado.

1. Si el escrito de interposición no cumple los requisitos exigidos en el artículo 246.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria se procederá a la subsanación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 de este reglamento.

2. En las cuestiones no reguladas en este artículo será de aplicación lo establecido para el procedimiento general. En particular, los acuerdos previstos en los artículos 236.6 , 238.2 y 239.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , podrán ser dictados también por el presidente o el secretario del tribunal aun cuando no fueran el órgano competente para resolver el procedimiento abreviado que se tramite. Igualmente, corresponderá a la secretaría del tribunal la tramitación del procedimiento.>>

2.- Por parte de la Secretaría del TEARC se acuerda no haber lugar al trámite de puesta de manifiesto del expediente, toda vez que la tramitación del procedimiento abreviado se encuentra regulado en los artículos 245 y 246 de la Ley 58/2003, General Tributaria señalando este último artículo que la reclamación deberá iniciarse mediante escrito que contendrá las alegaciones en su caso y estableciendo que cuando fuera necesario para ello acceder al expediente, al acceso deberá solicitarse ante el órgano que dictó el acto impugnado Enel plazo de un mes de interposición de la reclamación.

<< Por ello, esta Secretaría

ACUERDA: Comunicar a los recurrentes que no procede la puesta de manifiesto de la reclamación referenciada sin perjuicio de que pueda formular nuevas alegaciones, las cuales se incorporarán a la misma y serán tenidas en cuenta al dictar resolución. >>

3.- A la vista de lo anterior, se concluye que el motivo no puede ser acogido, puesto que la decisión del TEARC se sustenta precisamente en las normas que regulan el procedimiento abreviado, que son las que no se ha infringido.

SÉPTIMO: Sobre los ingresos en concepto de "otras utilidades".

1.- En la regularización se concluye que los gastos de la sociedad AVERT CONSULTORS SL relacionados con el ámbito personal de la actora (y de su esposo) tienen la consideración de ingreso para los socios en concepto de "otras utilidades de la condición de socio" ( artículo 25.1 de la Ley del IRPF).

2.- Mantiene la demandante que tanto el TEARC como la AEAT se remiten a la regularización de un tercero en otro expediente referido a una determinada compañía.

Pues bien, la expresada compañía es Avert Consultors, SL, cuyos únicos socios son Alfredo y su cónyuge, Marisa, titular cada uno del 50% de su capital, y que son además sus administradores solidarios. Son los únicos autorizados en las cuentas bancarias de la sociedad.

Avert es la propietaria de los inmuebles de Barcelona (Travessera DIRECCION000) y Sitges ( PASEO000). No se ha probado que tales inmuebles estén afectos a la actividad económica de AVERT CONSULTORS, SL. De ahí que, en consonancia con la regularización practicada a dicha Sociedad, se imputen a los socios en concepto de "otras utilidades", los gastos satisfechos por la sociedad AVERT CONSULTORS, SL (salvo los de comunidad e IBI), por uso y disfrute de tales viviendas de su propiedad.

La actora aduce que en los inmuebles se realiza "parte" de la actividad de la Sociedad y que correspondía a la AEAT acreditar que tales inmuebles no están afectos a la actividad. No obstante, la consideración de un gasto contabilizado como fiscalmente deducible, esto es, su condición de real, efectivo y necesario para la obtención de los ingresos que integran la base imponible, pesa sobre el sujeto pasivo, a quien corresponde la carga de acreditar suficientemente no sólo la existencia del gasto sino también su naturaleza y finalidad. La disponibilidad y facilidad probatoria relativa a la acreditación de la necesidad de un gasto han de atribuirse al obligado tributario que pretende su deducibilidad.

En este sentido nos remitimos a lo resuelto en los recursos seguidos en esta misma Sala y Sección sobre la regularización por IVA y por sociedades de AVERT CONSULTORS, SL, bajo los números 3723/2021 (número de Sección 1681/2021) y 3716/2021 (número de Sección 1675/2021) respectivamente.

3.- En cuanto a que tales gastos han de calificarse de préstamo de la sociedad a los socios, al no aportar prueba alguna de la que pudiera inferirse la realidad de una operación de préstamo (ausencia de formalización de contrato de préstamo o que el supuesto préstamo se presentara a liquidación tributaria por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), las consecuencias de su inexistencia han de recaer sobre la parte. En este sentido, la doctrina de la carga de la prueba vale en tanto que el hecho necesitado de esclarecimiento no resulte probado, en cuyo caso, no habiéndose acreditado el mismo o persistiendo las dudas sobre la realidad fáctica necesitada de acreditación, las consecuencias desfavorables deben recaer sobre el llamado a asumir la carga de la prueba.

Se trata de una utilidad derivada de la condición de socio, que no puede ser calificada como dividendo por no concurrir los requisitos exigidos para ello en la legislación de sociedades.

4.- Por fin, cabe recordar que nos encontramos ante una pluralidad de actuaciones inspectoras relacionadas (regularización IRPF Sr. Alfredo y el de su esposa, IVA e Impuesto sobre Sociedades de Cartañá Abogados, Cartañá Consultores y Avert Consultores), por lo que también son comunes los elementos de convicción plasmados en la documentación obrante en los respectivos expedientes, a los que se han añadido en algún caso los testimonios de determinadas personas la prueba practicada en sede judicial.

En este sentido, la prueba testifical consistente en la declaración de D. Juan Pedro, D. Pedro Jesús y Dª Asunción en torno a la defensa por parte del Despacho de las empresas Flow y Businessweek, que la Inspección no interrogó a los testigos o las funciones que desempeña el Sr. Alfredo.

Pues bien, hemos concluido que tal prueba carece de virtualidad para sustentar las alegaciones de la parte sobre los motivos de la AEAT para iniciar las actuaciones inspectoras, como tampoco permite desvirtuar las conclusiones a las que llega la resolución impugnada.

De igual modo, tampoco permite sustentar las pretensiones la declaración del propio D. Alfredo, esposo de la actora, quien además de reconocer lógicamente su interés en el pleito, viene a reiterar las consideraciones de la demanda en torno a los motivos de la AEAT para iniciar las actuaciones inspectoras, a cuestionar el procedimiento inspector y a mostrar su discrepancia con la no admisión de los gastos.

OCTAVO: Sobre la resolución sancionadora.

1. - En este caso se reprocha a la actora la infracción de las previsiones de los artículos 96 y 97 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que se obliga a los sujetos pasivos a determinar e ingresar la deuda tributaria en el lugar, forma y plazos que establezca el Ministro de Economía y Hacienda, por haber obtenido devoluciones superiores a las que le correspondían por la correcta declaración del tributo.

Dicha conducta consistente en obtener indebidamente devoluciones estaba tipificada como infracción en el momento de su comisión en la LGT señalando que:

" Artículo 193.1." Constituye infracción tributaria obtener indebidamente devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo".

La infracción se califica de leve y el importe de la sanción total a ingresar es de 817,77€.

2.- El acuerdo sancionador aprecia dolo en la conducta del obligado ya que presentó declaraciones-liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los periodos comprobados, habiendo obtenido devoluciones superiores a las que le correspondían por la correcta declaración del tributo. Ha percibido no sólo rendimientos del trabajo de la entidad AVERT CONSULTORS, SL, sino también una retribución de los fondos propios derivada de la disposición, de manera gratuita, a su favor, de los inmuebles titularidad de la entidad AVERT CONSULTORS, SL sitos en la C/ Travessera DIRECCION000, NUM009 de Barcelona y PASEO000, NUM010 de Sitges, que no están afectos a ninguna actividad económica. Esta circunstancia debía ser conocida por la Sra. Marisa dado que es administradora, socia y autorizada en cuentas de la entidad AVERT CONSULTORS, SL y, por tanto, debía saber que esos inmuebles no estaban siendo explotados por la sociedad y que ella misma no estaba pagando ningún tipo de renta a la entidad AVERT CONSULTORS, SL por el hecho de tener dichos inmuebles a su disposición. Así, debía haber incluido en su declaración de IRPF de los años 2013 a 2016 como rendimiento de capital mobiliario derivado de su condición de socia de la entidad AVERT CONSULTORS, SL la parte de los gastos asociados a esos inmuebles que se han detallado. El comportamiento de la obligada tributaria no se debe a la existencia de una laguna interpretativa o a una interpretación razonable de la norma aplicada.

No solo se minoraba la tributación tanto en sede de dicha persona jurídica, sino que evitaban la tributación en el IPRF de las personas físicas por los rendimientos del capital mobiliario que la utilización gratuita de los inmuebles, así como la satisfacción de gastos personales suponían. Es decir, en un orden correcto de acontecimientos, si las personas físicas hubieran tenido que hacer frente al pago de tales gastos personales, dicha entidad tendría que haber distribuido beneficios, no consiguiéndose de dicho modo la deducción de los citados gastos ni en sede de AVERT al no ser deducibles las retribuciones al capital, ni en sede de las personas físicas, dado el carácter personal de los mencionados gastos.

Dicho esquema no puede amparar la pretensión del obligado tributario referente a que no ha existido ocultación en su conducta y a que se han interpretado las normas razonablemente. Por el contrario, se entiende que el mismo viene a confirmar el empleo de prácticas abusivas por parte de aquel.

3.- En cuanto a los gastos vinculados a unos inmuebles en los que no consta que la Sociedad propietaria desarrolle su actividad, la demandante considera que no existe intencionalidad defraudatoria y que corresponde a la Administración la prueba de que los bienes no estén afectos a la actividad.

No obstante, ya se ha visto que corresponde a quien pretende la deducción acreditar no sólo la existencia del gasto sino también su naturaleza y finalidad.

5.- Por último, para que la discrepancia interpretativa o aplicativa pueda calificarse de razonable, ha de estar respaldada, aunque sea en grado mínimo, por fundamento objetivo. En este caso no se nos ofrece qué interpretación dio la recurrente a la normativa que permitiese a la administradora solidaria de la sociedad la conducta omisiva consistente en no incluir en su declaración los importes satisfechos por la sociedad de la que era socia al 50%.

NOVENO: Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo concede a este Tribunal, hasta el límite de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,