Sentencia Contencioso-Administrativo 1970/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2745/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada, pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia Nº 285/2022, de 29 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Nº 10 de Barcelona, por la que se decide la inadmisibilidad del recurso presentado contra la resolución que pone fin al proceso selectivo de 2 plazas de inspectores de Guardia Urbana de Badalona, proceso en que se integra la resolución de 17 de julio de 2020 por la que se desestiman las recusaciones frente Genaro y Gregorio, miembros del Tribunal Calificador.

La sentencia considera inadmisible la pretensión al constatar que no han sido impugnadas las resoluciones del Tribunal Calificador de 2 de octubre de 2019 y 6 de febrero de 2020, "por las que se proponía a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo para su nombramiento como funcionarios en prácticas y funcionarios de carrera, respectivamente, tratándose de actos que ponen fin al proceso selectivo y que son impugnables de conformidad con la base 8ª de la convocatoria, dejando pasar los plazos de recurso, sin efectuar impugnación alguna, hasta la interposición del presente recurso jurisdiccional en fecha 10 de junio de 2020. Según la sentencia, "dado el carácter de actos consentidos y firmes de aquéllos, se aprecia la extemporaneidad de la alegación articulada por el recurrente en sede judicial", en tanto que aquellas resoluciones del Tribunal Calificador "no fueron objeto de los pertinentes recursos de alzada, por lo que no cabe sino considerar la inadmisibilidad de dicha pretensión por extemporaneidad en su articulación, en la medida que no se ha reproducido la cuestión de la recusación ni siquiera con ocasión del recurso a entablar contra la propuesta de nombramiento, quedando así el acto de nombramiento de los componentes del Tribunal Calificador como acto firme y consentido."

(...)

"A ello debe añadirse, a mayor abundamiento, la falta de interés y de consiguiente legitimación en el procedimiento selectivo de quien ha resultado excluido del mismo. Lo que ocurre en este caso es que tampoco consta impugnada la decisión del aquí recurrente del proceso selectivo, acordada por resolución de 29 de julio de 2019 al no haber superado el primer ejercicio, consiguientemente, se ha de partir de tal exclusión siendo evidente la falta de interés en los avatares y resultado de dicha prueba por parte de quien fue excluido de ella (...) el recurrente carece de legitimación para impugnar la desestimación de las recusaciones por él promovidas al haber decaído en el derecho a continuar en el procedimiento selectivo y, consiguientemente, carece de interés legítimo en el resultado derivable del mismo ( STSJ de Galicia, 59/2004, recurso 1/2003, de 4 de febrero).

Es decir: la sentencia juzga que procede declarar inadmisible el recurso por no haber reproducido la recusación desestimada recurriendo la propuesta de nombramiento, firme y consentida pese a su carácter recurrible según la base 8ª, y por no haber recurrido la exclusión del recurrente del proceso selectivo.

II/ Pretende la apelante se dicte sentencia por la que "se acuerde la nulidad (de la sentencia apelada) ... procediendo a la admisión del recurso, y la resolución sobre el fondo de la "Litis" planteada."

El motivo único de la apelación estriba en la conversión indebida, por parte de la juez a quo, de una resolución no final (propuesta de nombramiento) en una resolución final del proceso selectivo. Subraya que al solicitar la suspensión de la vista y el complemento del expediente ya quedó patente la falta de publicación del acto final de nombramiento. Entiende que de acuerdo con la base 7ª de la convocatoria, la verdadera resolución final del proceso selectivo es el nombramiento, y no la propuesta de nombramiento.

III/ Las alegaciones de la parte apelada, tras recordar cuál es la naturaleza del recurso de apelación, hacen hincapié, por un lado, en la publicación en el "CIDO", el 26 de julio de 2019 y el 2 de octubre de 2019, de los resultados del primer examen y de la resolución de la convocatoria, respectivamente; por otro lado, retoman el argumento adicional de la sentencia apelada, referente a la falta de legitimación, transcribiendo por entero el último párrafo de la sentencia que consta más arriba reproducido, acerca de la falta de interés del recurrente, excluido del proceso selectivo.

Recuérdese que los apelados Cecilio Y Celso presentaron escrito adhiriéndose íntegramente a la oposición planteada por el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Bases del proceso selectivo.Carácter final de las resoluciones de 2 de octubre de 2019 y 6 de febrero de 2020.

I/ Estima la sentencia que la falta de impugnación de dichas resoluciones, por las que según ella se propone a los aspirantes, respectivamente, como funcionarios en prácticas y como funcionarios de carrera, conlleva la inadmisibilidad del recurso contencioso.

Debemos acudir en primer lugar a la base 7ª y 8ª del proceso selectivo. En la base 7ª no se afirma que las propuestas de nombramiento sean actos finales. Sí consta, al final de la base, en lo que aquí importa, que "Superats el curs selectiu i el període de pràctiques obligatoris, l'Alcalde/ssa o persona en qui delegui procedirà al nomenament de la persona candidata com a funcionària de carrera, com a inspector/a de la Guàrdia Urbana. La persona aspirant nomenada estarà obligada a prendre possessió en el termini de 30 dies naturals a comptar a partir de l'endemà del dia de la notificació del seu nomenament com a funcionària de carrera."

Y en la base 8ª, únicamente se contiene, en lo que ahora es relevante, lo siguiente:

"Els actes i resolucions del Tribunal Qualificador es poden impugnar pers les persones interessades mitjançant recurs d'alçada davant la Regidoria de l'Àmbit de Recursos Interns, Participació, Habitatge i Salut en el termini d'un mes comptador de l'endemà de la data de la seva notificació o publicació."

II/ De lo anterior se desprende que las resoluciones de 2 de octubre de 2019 y 6 de febrero de 2020 no pueden -como de ordinario resulta- ser reputadas actos finales, contrariamente a lo afirmado por la sentencia de instancia. Sí convenimos con ella en el carácter recurrible de dichas propuestas, tal y como preveía la base 8, pero distinto es que en este concreto caso el hecho de no impugnarlas reproduciendo la recusación deba conllevar la inadmisibilidad del recurso contencioso. La cuestión se conecta igualmente con la alegada falta de legitimación, que en la sentencia se construye como un argumento a fortiori, pero que comparte fundamento con la necesidad o no de reiterar la recusación en una impugnación administrativa anterior a la resolución final, que en este caso es el acto de nombramiento, y no otro.

TERCERO.- Falta de legitimación.

No discute el recurrente en la apelación la argumentación de la sentencia para reputarle sin interés en el resultado del litigio. Recordemos que de acuerdo con la sentencia, la parte actora fue excluida del proceso selectivo mediante resolución de 29 de julio de 2019, sin que impugnara la misma, dejando tal resolución consentida y firme.

En el hecho quinto de la demanda, manifiesta la actora que es "público y notorio" que el recurrente "finalmente ha sido uno de los aspirantes excluidos del procedimiento", pero alega que la Administración "no ha dictado resolución finalizadora" del proceso selectivo, "o si la ha dictado, no le ha dado publicidad alguna en ninguno de los boletines oficiales".

Dice la STS Nº 396/2017, de 8 de marzo (recurso 4451/2016):

"QUINTO.- Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LJCA ].

El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). La comprobación de que existe en el caso legitimación " ad causam " conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional - STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)."

Y unas líneas más arriba, en su fundamento cuarto, recuerda a quién corresponde la demostración de la concurrencia de la legitimación cuando es cuestionada, y qué extremos han de ser examinados en tal circunstancia:

"La alegación y prueba de la legitimación es carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso [ Sentencias de 13 de julio de 2015 (Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) y de 14 de septiembre de 2015 (Casación 2766/2013 )], por lo que para elucidar la legitimación de la asociación recurrente debemos atenernos a los alegatos formulados por ella. La respuesta al problema de la legitimación es, además, casuística. No resulta aconsejable una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos. [Por todas, sentencia de 2 de junio de 2016 (Casación 2812/214 )]."

Expuesto lo anterior, los folios 72 a 81 del expediente administrativo (tercer archivo) o se encuentran en blanco o son ilegibles. No queda clara en autos (folio 82 del expediente) la publicación de la prueba de exclusión.

A pesar de ello, recuérdese que la sentencia se funda en la ausencia de recurso contra las dos propuestas de nombramiento (como funcionarios en prácticas y como funcionarios de carrera), y luego, "a mayor abundamiento", concluye la falta de interés del demandante por no impugnar su exclusión del proceso selectivo.

Como se avanzó en el anterior fundamento, en ambos casos se puede entender que el problema jurídico reside en la necesidad de reiterar la recusación y recurrir los actos administrativos anteriores al llamado "acto final" del artículo 24.5 de la Ley 40/2015, es decir: de su interpretación cuando establece que "contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento". Se podría considerar que el artículo está partiendo del hecho de la inexistencia de resolución anterior o intermedia recurrible, lo que no sucede en el caso de autos, porque la base 8ª otorgaba recurso de alzada contra las decisiones del Tribunal Calificador; por otro lado, el artículo habla de "posibilidad", y no de necesidad u obligación, aunque esa 'posibilidad' no puede ser desconectada del inciso previo, en el que se niega el recurso, por lo que el aparente carácter facultativo podría ser accidental, dado el contraste con la 'imposibilidad' previa.

Reconocemos la existencia de ciertas dudas sobre el particular, e incluso de resoluciones judiciales de signo favorable a la legitimación aquí puesta en cuestión -por ejemplo, la STSJ de Madrid, 823/2022, de 22 de septiembre, en el recurso 468/18; la citada STSJ de Galicia, 59/2004, recurso 1/2003, de 4 de febrero, a la que se refiere la sentencia apelada, resulta quizá algo oscura para extraer conclusiones-.

Y debe reconocerse también que la redacción del artículo puede inducir a confusión al particular, pues una interpretación literal parece abocar a la imperativa espera de la resolución final para reiterar la recusación con un recurso administrativo. En tales circunstancias, juzgamos preferible estar al criterio de la STSJ de Madrid, 823/2022, de 22 de septiembre (recurso 468/2018), que en un supuesto suficientemente comparable rechaza la falta de legitimación y el óbice de acto consentido de la siguiente guisa, citando a su vez jurisprudencia del TS:

"Así, en primer lugar, en lo que respecta a la falta de legitimación de los recurrentes, en concreto, de aquellos que no superaron el segundo ejercicio de la oposición, dicha causa de inadmisibilidad ha de ser desestimada.

En efecto, es jurisprudencia sobradamente conocida la que viene señalando que en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la legitimación viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial.

(...)

Así las cosas, resulta evidente que la invocación de un vicio procedimental, como es la concurrencia de una causa de abstención en uno de los miembros de la Comisión de selección, cuya estimación pudiera ser determinante de la invalidez del proceso de selección, como se desprende del tenor literal del artículo 23.4 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público , a sensu contrario, permite afirmar, a juicio de la Sala, la legitimación activa de los participantes en el proceso de selección, conforme al artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia que lo interpreta.

En segundo lugar, los codemandados oponen el motivo de inadmisibilidad consistente en entender, en relación con los aspirantes que no superaron el segundo ejercicio, que el recurso se dirige contra un acto consentido y firme, por cuanto no recurrieron oportunamente contra la resolución del Tribunal Calificador por la que se hizo pública la relación de aspirantes que sí lo habían superado.

Pues bien, concluye la Sala que el motivo de inadmisibilidad ha de ser igualmente desestimado, pues, en primer lugar, examinado el expediente administrativo (folio 237) se constata que en la relación de aspirantes que superaron el segundo ejercicio, publicada por el Tribunal calificador no se contiene pie de recurso ni forma de impugnación alguna; en segundo lugar, el citado acto no tiene carácter de acto definitivo a los efectos del artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , ni de acto de trámite cualificado en el sentido de este mismo precepto. En consecuencia, es la resolución que publica la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo el acto que pone fin al procedimiento. Este criterio es seguido por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2021, recurso número 751/2011 ."

Procederá en consecuencia la revocación de la sentencia de instancia en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso contencioso.

CUARTO.- Recusación. Influencia en el proceso selectivo.

I/ La revocación de la declaración de inadmisibilidad implica, por exigencias del artículo 85.10 de la Ley 29/1998, el examen del fondo del asunto, lo que lleva a analizar las recusaciones planteadas.

En las recusaciones (dos escritos semejantes, de fecha 4 de julio de 2019), se aparece como justificada a juicio de la Sala la de Genaro, no así la de Gregorio.

Del primero se objeta haber manifestado, en su declaración como imputado en el seno de las diligencias previas Nº 1659/2015 E, del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Badalona, lo siguiente:

<>.

Esta recusación está justificada, según nuestro parecer, por enemistad manifiesta. En algunas líneas anteriores a dicha declaración de imputado, además, se lee lo siguiente: <>

Es patente, así, que el recusado, vocal en el procedimiento selectivo en el que participó el actor, apunta directamente al sindicato del que es cabeza el recusante como origen de su desprestigio e imputación, basados en una mera persecución de poder por parte del sindicato.

Sin embargo, en cuanto al vocal Gregorio, únicamente se objeta haber manifestado, en el procedimiento judicial, lo siguiente, alusivo a las tareas y funciones del demandante: <>

Tales manifestaciones no integran un supuesto acogible de abstención o recusación. El interés personal que afirma el recusante lo vincula al proceso penal, y la recta interpretación del artículo 23 LRJSP implica un interés personal en el procedimiento administrativo; más allá de ello, las expresiones únicamente denotan una crítica racional, sin comentarios que impliquen animadversión o falta de objetividad respecto de las cualidades o aptitudes del actor. No debe confundirse la falta de objetividad con la falta de cualquier tipo de contacto o comentario previo con el actor.

II/ Resulta por tanto que sí resultaría justificada la recusación de uno de los vocales, pero no la del segundo. En estas circunstancias, tampoco se prueba -ni se alega- que el resultado del proceso selectivo pudiera haberse visto afectado, y no halla la Sala dicha afectación, dada la escasa significación del voto (un séptimo) del recusado con justificación, sin que -repítase- se señale por la actora expresamente cuál sería dicha influencia.

De nuevo es interesante la STSJ de Madrid Nº 823/2022, de 22 de septiembre, en el recurso 468/2018, que recuerda el estado jurisprudencial de la cuestión:

" DÉCIMO: Consecuencias o efectos jurídicos de la causa de abstención y recusación apreciada.

Ciertamente, aciertan las partes codemandadas al exponer la doctrina jurisprudencial en esta materia.

De esta jurisprudencia es un buen exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 (recurso número 2599/2015 ), la cual, a partir de la interpretación del antiguo artículo 28.2 de la Ley 30/92 - la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pública no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido- señaló que:

[...] si la debida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, la presunción de validez que a los mismos confiere el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 . En efecto, la jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada sea pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia sustancial ( STS de 6 de diciembre de 1985 , 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 , entre otras muchas).

Y añade la sentencia citada que:

En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad propia. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

Sin embargo, también es cierto que la redacción del nuevo artículo 23.4 de la Ley 40/2015 , respecto de la anterior redacción del artículo 28.2 de la Ley 30/92 ha añadido el inciso: [...] no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos [...], lo cual permite afirmar que, si bien no en todos los casos se producirá la invalidez, esta invalidez sí parece ser la consecuencia natural u ordinaria contemplada por el precepto, a salvo del análisis del caso concreto que se examine. Esta interpretación, más favorable a la invalidez, aunque no determinante en todo caso de la misma, no resulta tampoco ajena a nuestra jurisprudencia, pues la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1990 señaló que solo excepcionalmente cabe mantener la validez del acto dictado por órgano en cuyos miembros concurre motivo de abstención y recusación, siendo por regla general lo procedente la invalidez de tales actos."

Pues bien; expuesta dicha jurisprudencia, en el acta de la sesión de 5 de febrero de 2020 (acta del día siguiente, 6 de febrero de 2020), el Tribunal Calificador nombra por unanimidad a los dos aspirantes personados. Previamente, también fue unánime la propuesta de nombramiento como funcionarios en prácticas (acta de la sesión de 2 de octubre de 2019). Además, aunque sería tarea del apelante, nótese que la calificación por la que fue excluido del proceso selectivo fue de 7'40 puntos, necesitando un mínimo de 10 para superar el ejercicio (folio 82), y constando otros dos candidatos suspendidos con mejor puntuación que el recurrente. Finalmente, dicha calificación de 7'40 puntos, determinante de la exclusión del proceso selectivo, resulta del suspenso otorgado por todos los miembros del tribunal, salvo uno (el miembro número 2, que calificó con diez puntos), con puntuaciones de 6, 10, 9, 6 y 6 puntos, tal y como consta al folio 60 del expediente administrativo.

Así resulta que incluso retirando la puntuación del vocal recusado Genaro (sea cual fuere esta puntuación: tanto si fue la máxima, como la mínima, como cualesquiera de las otras; este extremo no queda claro en el acta, aunque parece inferirse que fue la de 9 puntos), el resultado de suspenso es invariable. La base 5ª preveía la válida constitución del Tribunal Calificador con la presencia de la mayoría de sus miembros. Retirando la presencia del miembro recusado, aún quedarían 4 miembros del Tribunal puntuando, lo que supone la mayoría (el total era de 7).

De modo que se impone la revocación de la sentencia impugnada (pues declara la inadmisibilidad), y entrando en el fondo del asunto, la desestimación del recurso contencioso administrativo, teniendo en cuenta todo lo anterior.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, no procede imponer las costas, dada la estimación parcial de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,