PRIMERO- 1) Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el antecedente 1º, la impugnación por el actor de la Resolución dictada en fecha 18 de enero de 2021 por el Jefe de la División de Personal de la Director General de la Policía, Ministerio del Interior, por la que se acordó :
"Desestimar la solicitud del peticionario..., sobre el abono de la compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondiente al período comprendido entre los meses de octubre de 2018 a junio de 2020, ambos inclusive, en los cuales no prestó servicio en dicha modalidad, al estar realizando el "Curso de ascenso a la Escala Ejecutiva", no percibida en las nóminas de los meses comprendidos desde diciembre de 2018 hasta agosto de 2020, ambos inclusive".
2) El actor, Subinspector de Cuerpo Nacional de Policía, formuló reclamación en vía administrativa, en fecha 1 de junio de 2020, alegando en esencia :
a) Que desde el 16 de octubre de 2018, estaba realizando el curso de ascenso a la escala ejecutiva, categoría de Inspector ;
b) Que " su puesto de trabajo antes del inicio del curso...era el de Jefe de Subgrupo Operativo en el Puesto Fronterizo del Puerto de Barcelona, realizándolo en la modalidad de turnos rotatorios" ;
c) Que " desde que inició el indicado curso de ascenso ha dejado de percibir en su nómina el correspondiente complemento de turnos y el de suplemento de turnos/productividad" ;
d) Terminó solicitando que " se me abone la cuantía econòmica de los turnos y el suplemento de turnos/productividad que se me ha venido quitando en la nómina desde octubre de 2018 y se me sigan pagando dichos conceptos durante todos los meses hasta la finalización del curso de ascenso a la categoria de Inspector de Policía".
SEGUNDO - 1) Desestimada la reclamación según se ha reseñado, el actor interpuso el presente recurso contencioso. Solicita en el suplico de su escrito de demanda :
a) La anulación de la Resolución impugnada ; y
b) Que se declare " el derecho del recurrente a cobrar las cantidades no satisfechas por parte de la DGP en concepto de SUP.PRO.TUR y TURNOS ROTATORIOS durante el período objeto de la reclamación que figuran en instancia administrativa, concretamente durante los meses de octubre de 2018 y hasta junio de 2020 (período no afectado por la prescripción) más el interés legal establecido".
2) Debe decirse que, tal como señala el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, la parte actora incurre en un grado de desviación procesal (por todas, STS, Sala 3ª, de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018, FJ 4º ; y de 19 de julio de 2022, rec. 17/2021, FJ 5º), al introduir, en el escrito de demanda y al proponer prueba en el mismo mediante Otrosí, una cuestión ajena a su reclamación formulada en vía administrativa, y a la situación del actor, cual es la equiparación retributiva entre los funcionarios destinados en el Aeropuerto de El Prat-Barcelona y en el Aeropuerto de Madrid-Barajas.
Desviación que llega al desvarío con ocasión del escrito de conclusiones de la parte actora, donde comienza por manifestarse:
"La primera conclusión a la que esta parte llega...es la reafirmación en el derecho del recurrente a que se le abone la diferencia retributiva del Suplemento PROTUR que cobran los funcionarios policiales destinados en el Aeropuerto de Madrid-Barajas...".
"Ha quedado plenamente probado que el funcionario trabaja desempeñando las funciones de Área de Extranjeria en el Aeropuerto Josep Tarradellas El Prat y por ello no ha percibido las cantidades en concepto de Suplemento PROTUR expresadas en la demanda".
TERCERO - No obstante tal conducta procesal, es posible resolver el presente recurso con sujeción a la reclamación formulada por el actor en vía administrativa y al suplico de la demanda.
Al respecto, el dato relevante es el que resulta de las dos nóminas del actor obrantes en el expediente administrativo, en tanto que funcionario policial destinado en el Puerto de Barcelona. La primera corresponde al mes de septiembre de 2018, es decir, anterior al inicio del curso (octubre de 2018) de ascenso a la categoria de Inspector. La segunda corresponde a la mensualidad Enero de 2919, es decir, hallándose el actor siguiendo el curso de referencia.
Pues bien. La única diferencia retributiva que se observa, con incidencia en este proceso, es la relativa al concepto TURNOS, de 120 euros en el primer caso y de 000 euros en el segundo.
En cuanto al concepto PRODUCTIVIDAD-F, es de 15113 euros en el primer caso y de 15453 euros en el segundo.
CUARTO - 1) Sobre la cuestión así planteada se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid mediante la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019, nº 66/2019, rec. 201/2017 ; y esta Sala y Sección, mediante la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2021, nº 654/2021, rec. 425/2019.
Se razona en la primera de ellas del tenor siguiente.
FJ 1º : " La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el subinspector don Bernabe tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios que hasta entonces venía percibiendo durante los meses de abril, mayo y junio de 2016, periodo durante el cual realizó el curso de ascenso a la categoría de subinspector y, por consiguiente, no realizaba los turnos.
La resolución recurrida deniega la reclamación por no concurrir las condiciones exigidas para ello en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 y en las instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos con fecha 22 de marzo de 1998, sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía. En el apartado segundo, párrafo segundo, de las indicadas instrucciones, se determina que "[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo". Y se añade que "la cantidad por turnos rotatorios solo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo". De manera complementaria, en las resoluciones recurridas se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación de ese mismo complemento durante las vacaciones; en ella se declara que "si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su "cuantía ni periódicas en su devengo", y no falta tampoco la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia.
Distinto es el parecer del recurrente, quien tacha de errónea la interpretación contenida en las resoluciones recurridas. A su juicio la realización del curso de ascenso debe considerarse acto de servicio, circunstancia contemplada en el acuerdo de 18/12/2015 (sic), según el cual, dice el recurrente, "las detracciones no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio".
FJ 2º : " Sobre la aplicación del Acuerdo de la Dirección General de la Policía y los Sindicatos de la Policía Nacional, de fecha 18 de abril de 2015, como acertadamente se explica en la resolución recurrida, la cláusula en virtud de la cual "las detracciones establecidas en el apartado anterior no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio", está dirigida a aquellas ausencias del servicio de los funcionarios que, encontrándose efectivamente destinados en un servicio operativo a turnos, traigan causa en un acto sufrido durante la prestación de esos servicios en turnicidad. Esto armoniza con el art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 del Régimen de Personal de la Policía Nacional , precepto que se ocupa de la incapacidad temporal "cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo".
Pero aun admitiendo estos razonamientos de las resoluciones, el problema de fondo queda sin resolver.
En efecto, venía siendo considerando por diversos órganos jurisdiccionales, compartiendo el criterio de la Dirección General de la Policía, que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que de ningún precepto resultase el derecho al abono en el periodo en que no se realizan los turnos. De esta forma, se excluían los periodos de vacaciones e igualmente los de incapacidad. De hecho en el punto 4º de la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 mencionada renglones atrás se señala expresamente que "el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad al no cumplirse las condiciones que originan su percepción", y en el apartado segundo (Turnos Rotatorios ) determina que "[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos". A su vez, en punto 1º del acuerdo se señala que "[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos). En cierta medida esas previsiones venían respaldadas en las declaraciones de la STS de 3 de mayo de 1996 , referida a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que "si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su "cuantía ni periódicas en su devengo".
Bien. Como decimos, la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado y sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de realización de cursos de ascenso se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que debe considerarse como un cambio de criterio, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.
Según esa jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el art. 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales.
Algo similar ocurre en el caso de realización de cursos.
En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Por esas mismas características de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización de gratificación extraordinaria.
Adicionalmente, por más que la instrucción y el acuerdo citados en la resolución recurrida desdibujen en alguna medida el régimen aplicable, la compensación por la realización de turnos rotatorios tiene la naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 del Régimen de Personal de la Policía Nacional .
Esto sentado, es innegable que durante la realización del curso de ascenso se permanece en la situación de activo en el puesto de origen ( art. 53 de la Ley Orgánica 9/2015 ), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, cuando la no prestación del servicio es debida a la realización de un curso de ascenso han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente, y ello determina la estimación del recurso".
2) Y en la reseñada Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de febrero de 2021, rec. 425/2019, se razonó lo siguiente.
FJ 1º : " Objeto del recurso y pretensiones de la demanda.
El recurrente, funcionario del CNP, categoría de Subinspector, adscrito al Puesto Fronterizo del Aeropuerto Josep Tarradellas, Barcelona-El Prat, impugna la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de 9 de agosto de 2019, que desestimó su solicitud de que le fueran abonadas las cantidades reclamadas.
Teniendo en cuenta el carácter objetivo de la productividad, considera que tiene derecho a percibir la retribución "suplemento PRO/TURNOS, correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2016 durante los cuales no recibió cantidad alguna en concepto de turnicidad ni de Suplemento PRO/TURNOS porque estaba realizando el curso de ascenso a la categoría de Subinspector, pues en ambos casos se está ante una retribución complementaria fija y permanente en el régimen de trabajo a turnos, que venía desarrollando con carácter habitual y con anterioridad a la realización del curso de ascenso, retribución a la que tiene derecho también durante dicho periodo.
Por todo ello, interesa que se estime el recurso, se anule la Resolución impugnada y se declare el derecho del recurrente a percibir las cantidades correspondientes al concepto retributivo de Complemento de "turnicidad" o compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios que no le fueron abonados como consecuencia de la realización del curso de ascenso a la categoría de subinspector, a los que se debe añadir el Suplemento PRO/TURNOS inherente a la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios , cantidades no percibidas durante los meses indicados, que deberían haber sido abonadas en los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2016, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta su efectivo pago".
FJ 2º : " Oposición de la Administración demandada.
El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando que la durante el periodo reclamado no prestó servicios en la modalidad de turnos rotatorios , prestación consustancial al derecho a percibir la retribución correspondiente.
Considera que con el EBEP se destacan las diferencias entre las retribuciones básicas y complementarias, estando reguladas en el Real Decreto 950/2005, de 25 de julio.
Por lo demás, la retribución denominada turnicidad se regula por el Acuerdo Sindicatos policiales y Administración, de 27 de febrero de 1996 y 11 de diciembre de 2003 (y más recientemente, el Acuerdo entre la DGP y los Sindicatos, de 18 de diciembre de 2015) y de las Instrucciones de 22 de marzo de 1998, que se dictan para distribuir el complemento de productividad y la compensación por turnos rotatorios en el CNP.
Si no se entendiera así, quedaría desnaturalizado el carácter eminentemente funcional de la compensación económica prevista en los Acuerdos citados de 1996 y 2003, y el más reciente, Acuerdo entre la DGP y Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2005.
Por todo ello, solicita que se desestime el recurso".
FJ 3º : " Resolución de la controversia.
Como ha quedado dicho en ambos Fundamentos de Derecho precedentes, la cuestión que se suscita en este proceso pasa por determinar si el actor tiene derecho a reclamar las retribuciones que venía percibiendo, atendida su adscripción al Puesto Fronterizo del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, durante el periodo en que estuvo realizando el curso de ascenso . El actor ha acreditado que durante los meses previos al curso de ascenso prestó el servicio en la modalidad de turnos rotatorios, percibiendo las cantidades que ahora reclama en concepto de turnicidad y suplemento de productividad.
La Administración aúna la percepción de dichos complementos a la circunstancia de que se desempeñe efectivamente el puesto de trabajo en la modalidad de turnos rotatorios. Al no haber desempeñado el puesto en dicha modalidad (por estar culminando un proceso selectivo), no tendría derecho a las retribuciones reclamadas.
De entrada hemos de poner de relieve que las retribuciones que ahora se reclaman, siendo ciertamente una parte del complemento de productividad, en compensación a la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, están configurados por ley como un complemento de naturaleza subjetiva.
Ahora bien, hemos dicho en muchas ocasiones que en el caso del Cuerpo Nacional de la Policía, el complemento de productividad ha sido objetivado, con el fin de facilitar la gestión. No deja de ser un complemento subjetivo, porque la consecución de los objetivos de cada unidad solo puede alcanzarse si los funcionarios adscritos a la misma demuestran un interés superior al normal o una actividad extraordinaria.
Pero, la objetivización ha de resultar determinante a la hora de resolver este proceso porque al convertirse en una retribución periódica se percibe mes a mes. Dicha objetivación ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia núm. 1677/2019, de 4 de diciembre , que desestimó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra una STSJ de Madrid, que estimaba la solicitud de que al funcionario recurrente le fuera abonada la cantidad correspondiente a los turnos rotatorios durante el mes que disfrutó de sus vacaciones anuales.
La siguiente cuestión consiste en dilucidar si el hecho de que el recurrente no haya prestado dichos servicios por estar siguiendo un curso en un proceso selectivo de ascenso (promoción interna) es determinante de que no se le pueda reconocer la percepción de dicho complemento (fraccionado mes a mes).
Como hemos tenido ocasión de examinar en otros procesos de promoción interna, aunque referidos a otros conceptos retributivos "el favorecimiento de la promoción interna ha de informar la normativa aplicable... protegiendo de forma efectiva dicho derecho, evitando el efecto disuasorio que podría producirse en caso de que los funcionarios de provincias, sufrieran un quebranto económico" (por todas, recursos 53 18; 16/18 y 116/18).
Entendemos que la privación de una parte de la retribución, como la que ahora examinamos, no es conforme a Derecho, porque en estos casos de participación en proceso selectivos (sean de ascenso o no) a los funcionarios se les reconoce el derecho a continuar percibiendo las retribuciones que percibían antes de presentarse al proceso selectivo concreto y durante todo el tiempo que duraba la fase de formación necesaria para completar la instrucción que precisan para desempeñar el nuevo puesto. Durante este periodo, el funcionario se encuentra en situación de activo en el Cuerpo y categoría y permanece adscrito al puesto de origen. Su participación, en este caso, en un proceso selectivo de promoción interna no solo sirve a su propio interés sino que redunda también en beneficio de la Administración.
Por otra parte, existen otras situaciones en las que aun no prestándose servicios de forma efectiva, se percibe el complemento. Nos referimos al caso de las vacaciones reglamentarias o a las licencias de enfermedad en los términos que resulta de la normativa aplicable, perdiendo así la razón de ser alegada por la Administración.
En consecuencia, procede estimar el recurso, anular la Resolución impugnada y reconocer el derecho del recurrente a percibir las retribuciones por turnicidad y suplementos de turnicidad durante los periodos reclamados, más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que presentó su solicitud en vía administrativa".
QUINTO - 1) Siendo trasladables a este proceso los anteriores razonamientos, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso.
Estimación parcial, en tanto en cuanto, con los datos en presencia y tal como se ha puesto de manifiesto en el FJ 3º precedente, la única diferencia retributiva que se observa, con incidencia en este proceso, es la relativa al concepto TURNOS, de 120 euros, percibidos con anterioridad al inicio del curso de ascenso a la categoria de Inspector, y de 000 euros, durante la asistencia del actor a dicho curso.
2) Sin imposición de las costas, con arreglo al art. 139.1 LJCA, en razón de tal estimación parcial.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
