Sentencia Contencioso-Administrativo 1256/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1748/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto el Acuerdo emitido por la Subcomisión de Urbanismo del Municipio de Barcelona por el que se aprueba definitivamente la disposición administrativa de carácter general relativa a la Modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito afectado por la prolongación de la Rambla del Prat a la Vila de Grácia.

La recurrente suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se deje sin efecto el acto impugnado, condenando a la Administración:

- declarar la nulidad de pleno derecho de la aprobación definitiva de la modificación del PGM de la prolongación del vial de la Rambla del Prat de la Vila de Gracia efectuada por la Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona ( Departamento de Territorio y Sostenibilidad) por existencia de vicios que vulneran las normas y principios urbanísticos básicos de conformidad con los fundamentos jurídicos materiales expuestos ( arts. 47.1 a), c) , e) y f) y el art. 47.2 de la Ley 39/2015).

- que en caso de que no se aprecie la nulidad total del acto impugnado, que se declare no conforme a derecho la cualificación de equipamiento 7a del jardín privado de la recurrente, zona anteriormente cualificada como vial ( 17/05), ya que como se ha mencionado en los fundamentos jurídicos de la demanda, la zona que se pretende ampliar como equipamiento es constitutiva de protección íntegra, un jardín privado, por consiguiente, se interesa que se dejen sin efecto los siguientes preceptos:

a) los arts. 11.2 b) i 3 i , 23.1 e).

b) que la DT del documento de aprobación definitiva del Plan General Metropolitano de la Rambla del Prat a la Vila de Gràcia, se ajuste a la legalidad vigente y se rectifique incorporando el siguiente contenido:

"Que será de aplicación todo lo previsto en la normativa que consta en la aprobación definitiva del Plan Especial de Protección del Patrimonio histórico artístico de los barrios tradicionales de la Vila de Gràcia y, a la aprobación inicial de la modificación del PGM para la mejora urbanística y ambiental de los barrios de Gràcia, este último hasta su aprobación definitiva y vigencia del mismo".

Que en el caso de que no se incorporara dicha referencia en la DT se estaría tramitando una aprobación definitiva de una modificación de un plan general que incurriría en ilegalidad manifiesta, desviación de poder, falta de proporcionalidad y vulneración del principio de igualdad en las actuaciones, siendo objeto de nulidad de pleno derecho, ya que la Subcomisión de Urbanismo ha de dar cumplimiento a los principios urbanísticos incursos en la tramitación de los planeamientos urbanísticos, principios que velan un una justa, adecuada y coherente función revisora de la actuación urbanística de la Administración conforme a la realidad existente, que se pretende regularizar urbanísticamente, y fundamentalmente, atendiendo a la normativa aprobada en cada instante, analizando qué elementos configuran la zona objeto de litigio, circunstancia que no ha sucedido en ningún caso, donde la Subcomisión de Urbanismo ha aprobado definitivamente una modificación del PGM sin aplicar la normativa aplicada de forma previa a la aprobación definitiva del Plan General Metropolitano a la Rambla del Prat a la Vila de Gràcia.

- reconocer el derecho a que la Administración se limite a desafectar el vial de la prolongación de la Rambla del Prat a la Vila de Gràcia y que se rectifique la cualificación de equipamiento 7 a que afecta al jardín privado de la finca ubicada en la CALLE000 NUM001, propiedad de la demandante, ya que por imperativo normativo de la aprobación definitiva del Plan Especial de Patrimonio histórico artístico de los barrios tradicionales de la Vila de Gràcia y de la aprobación inicial de la modificación del PGM para la mejora urbanística y ambiental de los barrios de Gràcia, el citado jardín privado es una zona de libre verde protegido y catalogado conjuntamente con la edificación de nivel C, consideración que comporta que esté libre de prescripciones urbanísticas por resultar objeto de protección y conservación por su diversidad biológica y ecosistémica.

Como motivos de impugnación relaciona:

- vulneración del principio de transparencia y contradicción en la actuación administrativa. Indefensión. Vulneración del derecho a la información pública como parte directamente afectada en el procedimiento. Arbitrariedad y vulneración del derecho a la propiedad privada y del deber de motivación de los actos administrativos.

- incongruencia fáctica entre los objetivos fijados en las propuestas de Modificación del Planeamiento Urbanístico ( año 2014- año 2018). Existencia de modificación de carácter sustancial.

- incongruencia y falta de motivación en el Informe del Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico del Ayuntamiento de Barcelona ( 2014).

- omisión del informe preceptivo y vinculante del Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico del Ayuntamiento de Barcelona ( 2018).

- arbitrariedad en la actuación y falta de transparencia en las actuaciones, incongruencia y existencia de falta de motivación del contenido del Informe Ambiental que constituye parte de la memoria de la presente modificación del PGM.

- omisión del informe preceptivo y vinculante de la Dirección de Patrimonio Cultural. Arbitrariedad y vulneración del deber de motivación de los actos administrativos.

- el acto impugnado es nulo por tener un contenido imposible.

- de la actuación de la administración se desprende la existencia de desviación de poder. Vulneración de los principios administrativos de legalidad, proporcionalidad, igualdad, buena fe, confianza legítima, transparencia, eficacia en el cumplimento de los objetivos fijados. Infracción y vulneración del derecho fundamental a la propiedad privada. Nulidad de la tramitación de la aprobación definitiva de la modificación del PGM en el ámbito de la prolongación de la Rambla del Prat a la Vila de Gràcia.

- arbitrariedad y falta de motivación en la actuación de la potestad de planeamiento urbanístico de la Administración. Actuación de la Administración en contra de sus propios actos reglados. Vulneración del principio de legalidad. Deber de conservación y preservación de las zonas verder ( jardines privados). Nulidad de la tramitación de la modificación del PGM en el ámbito afectado por la prolongación de la Rambla del Prat a la Vila de Gràcia.

SEGUNDO.- El Letrado de la Generalitat y el del Ayuntamiento de Barcelona se oponen al recurso planteado al entender que es conforme a Derecho.

TERCERO.- La recurrente es propietaria de la finca situada en el CALLE000 NUM001 y del local de la c/ Jaén 18; estaban calificadas desde el PGM de 1976 como 12P ( edificio núcleo antiguo de protección) y 17/5 ( renovación urbana/vial) y en parte 7 a.

La modificación del PGM aquí impugnada hace desaparecer la clave 17/5 y pasa a ser 7 a (equipamiento) y ello por cuanto se prescinde de la prolongación de la Rambla de Prat y así pretende disponerse de más suelo reservado a vial para reordenarlo a reservas de equipamiento.

CUARTO.- Analizamos cada uno de los motivos de recurso.

En lo concerniente al trámite de información pública, la recurrente mantiene la nulidad de la disposición general basándose en la falta de notificación personal.

Pretende una notificación personal de la modificación del plan conforme al art. 40 de la Ley 39/2015.

Sin embargo, no estamos ante una resolución administrativa sino ante una disposición general cuya tramitación tiene una regulación específica que en nuestro caso se ubica en el TRLUC y en su Reglamento 305/2006.

Así, los arts. 21, 23 y 112 del Reglamento prevén el trámite de información pública sin la notificación de su inicio a los afectados y ello en consonancia con la noción que de este trámite proporciona el art. 83 de la Ley 39/2015 y art. 52 de la Ley 26/2010 de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña.

Por lo expuesto, se desecha este primer motivo.

QUINTO.- Seguidamente la demandante considera incongruencia fáctica en los objetivos fijados en las propuestas de modificación del Planeamiento Urbanístico ( 2014-2018) y la existencia de una modificación sustancial.

Como consecuencia la recurrente anuda que la modificación del plan debería haberse aprobado inicialmente por segunda vez y haber requerido de nuevo los informes técnicos preceptivos.

El art. 112.1 a) del Reglamento 305/2006 contiene: "En la tramitación de los planes urbanísticos, es preciso proceder a abrir un nuevo plazo de información pública y, en su caso, de audiencia, en los siguientes casos: a) Por la introducción de cambios sustanciales en el plan aprobado inicialmente y expuesto al público, bien de oficio o bien por la estimación de alegaciones formuladas en el decurso de la primera información pública o de informes sectoriales. En este caso, el proyecto de plan urbanístico modificado debe aprobarse inicialmente por segunda vez antes de ser sometido nuevamente a información pública y, en los casos que regula el artículo 85.1 de la Ley de urbanismo, hay que someterlo de nuevo a informe de la comisión territorial de urbanismo correspondiente".

El TS considera que el término "modificación sustancial" se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya valoración debe efectuarse atendiendo a la concurrencia o ausencia de desnaturalización del modelo inicial por la reforma operada durante la tramitación ( STS 11/12/1991, 7/7/2004 Y 11/9/2009 y sentencia del TSJ Navarra de 9/5/2007).

Y en cuanto a la carga de la prueba mantiene el TS que ha de exigirse una actividad probatoria dirigida con eficacia concreta a la clasificación de la naturaleza de la modificación (sentencia de 8/3/1994 y 11/10/1995). Y en otros pronunciamientos, como en sentencia de 20/9/2012, también ha destacado que "esta prueba puede incidir, entre otros aspectos, en las magnitudes numéricas, que son parámetros válidos para determinar si ha de reiterarse el trámite de información pública".

Podemos extractar algunas otras sentencias en las que el TS ha declarado que no se trata de modificaciones sustanciales, así: "las meras correcciones de errores (TS 31-3-98, EDJ 2210; 10-12-96, EDJ 10272); las subsanaciones de defectos (TS 8-5-96, EDJ 5165); las modificaciones específicas y concretas (TS 12-2-96, EDJ 1797); el ensanchamiento de una calle o la determinación de una plaza porticada (TS 5-6-95, EDJ 24327); las diferencias numéricas en relación a superficie, edificación, ocupación y densidad ( TS 26-2-91, EDJ 2094; 8-3-94, EDJ 2116; TSJ Cataluña 3-6-99); la mera alteración de la superficie ordenada, salvo que sea relevante en la estructura territorial (TS 27-4-99, EDJ 8994; TSJ Cataluña 15-5-00, EDJ 32107); los cambios en el grafiado de los planos no acompañados de modificación de la calificación del suelo (TS 30-1-89, EDJ 748); la alteración de la zonificación de algunas zonas verdes o usos industriales (TS 6-2-88, EDJ 940); la tolerancia de usos no significativos en zona residencial (TS 11-2-85, EDJ 875); la previsión de futuros estudios de detalle; las rectificaciones menores (TS 5-3-85, EDJ 1390); las precisiones o contenidos incorporados para completar el contenido del instrumento (TS 29-10-85); la eliminación de normas urbanísticas contenidas inicialmente en el plan posiblemente contrarias a la legalidad (TS 17-12-85); la reducción de anchura y altura de viales y calles (TS 6-2-88, EDJ 940); las modificaciones ceñidas a la alteración del sistema viario (TS 22-11-88, EDJ 9214); la declaración de ciertos edificios como sujetos a protección (TS 31-1-89, EDJ 823); la adaptación del contenido del plan a normas sectoriales imperativas (TS 16-5-90, EDJ 5133); la introducción de previsiones de mantenimiento de las zonas verdes ya existentes (TS 5-4-91); los cambios aislados en la clasificación y/o calificación (TS 15-12-93, EDJ 11457); las alteraciones en aspectos en los que no existe discrecionalidad del planificador, como la clasificación del suelo urbano (TS 22-9-92, EDJ 9022; 22-12-86); la reducción de equipamientos -en 20.000 m2- o el aumento de espacios libres -en 10.000 m2- ( TS 11-10-95, EDJ 24358); la atribución de vialidad pública a un camino de acceso a núcleo rural (TSJ País Vasco 15-12-04, EDJ 253756); el cambio de sistema de actuación respecto del inicialmente previsto (TSJ Navarra 22-12-05, EDJ 254723)".

La recurrente identifica como cambios sustanciales:

- que se modifica la iniciativa de la actuación en el entorno de la Plaza Anna Frank que será pública. Se propone a tal fin la delimitación de una actuación aislada de expropiación para la obtención de este suelo y la promoción de vivienda pública con finalidad social.

- se añade otra actuación también destinada a la promoción de vivienda pública de protección en la c/ Ángel 16 vinculada a la actuación que ha de permitir la apertura del c/ Ángel hasta c/ Astúries.

- se reconsidera el destino de equipamiento que se prevé en el planeamiento vigente para la finca situada en c/ Jaén 14. Se propone destinarla a vivienda de protección de iniciativa pública. A tal fin se delimita una actuación aislada de expropiación.

- en último término y para el desarrollo del suelo que se cualifica de equipamiento en las fincas situadas en c/ Jaén 18-20, que está pendiente de desarrollo se delimita también una actuación de iniciativa pública. A tal fin se delimita una actuación aislada de expropiación. Este suelo se destinará a vivienda dotacional que cabe que se concrete con la modificación del PGM adecuada a esta finalidad.

En el Informe Técnico Jurídico para la aprobación provisional que obra en el documento Núm. 2020-07-20 obertura expediente 3, recoge en su página 35 las modificaciones advertidas por la recurrente y de la siguiente forma:

- se modifica el sistema de gestión de la actuación en la plaza Anna Frank, que será de expropiación (apartado 2.2).

- se incorpora al AAE- 2 c/ Jaén 14 para destinarlo a vivienda pública (apartado 2.3).

- se incorpora a AAE-4 calles Astúries/ Angel para destinar el suelo a vivienda pública (apartado 2.5).

- se incorpora a AAE-5 c/ Jaén 18-20 como reserva de equipamiento de titularidad pública (apartado 2.6).

- se ajusta el apartado de actuaciones aisladas de dotación (apartado 2.7) en el sentido de su adecuación al criterio jurídico derivado de la sentencia del TSJ de Cataluña de 8/3/2018.

Igualmente, hemos de recoger que el documento 2020-07-20 obertura expediente 3, incluye en su página 65, en adelante, la identificación de las modificaciones introducidas con respecto a la aprobación inicial y expresamente dice: "respecto de la aprobación inicial, el documento va a ser objeto de modificaciones no sustanciales, no comprendidas en los supuestos previstos en el art. 112 del Decreto 305/2006 y, en consecuencia, no siendo necesaria ni una nueva exposición pública ni tampoco una nueva aprobación inicial.

El documento que se va a preparar para la aprobación provisional es un documento que mantenía inalterables los objetivos principales establecidos en el documento de aprobación inicial de conservar la estructura urbana actual del ámbito, preservándose su tejido, y actualizando los objetivos de planeamiento por lo que hace referencia al desarrollo de las políticas de vivienda y a la promoción de vivienda protegida.

Efectivamente, y a fin de dar cumplimiento a este conjunto de objetivos del plan del derecho a la vivienda en el ámbito de esta MPGM, con relación al documento de la aprobación inicial se van a buscar los espacios de oportunidad para incrementar el parque público de vivienda en un barrio como es la Vila de Gracia altamente consolidado.

Desde esta perspectiva, el plan en la propuesta elaborada para su aprobación provisional planteaba 3 actuaciones aisladas de dotación que afectaba sólo a 6 fincas del total de las 72 parcelas incluidas en el ámbito del MPGM.

Concretamente, se modificaba la iniciativa de actuación ya destinada a vivienda en aprobación inicial en el entorno de la Plaza de Ana Frank, que ahora sería pública. Y se hacían dos nuevas actuaciones de vivienda pública: una al carrer del Ángel núm.16, vinculada a la actuación que debía permitir la apertura del carrer del Ángel hasta el carrer de Astúries. En este caso también este suelo tiene la cualificación de clave 12, y el cambio se produce con el destino de promoción de vivienda que pasa a ser pública y por vivienda social. La otra actuación de vivienda pública se planteaba a partir de reconsiderar el destino de equipamiento que se preveía vigente en la finca situada en carrer de Jaén 14, que se propone destinarlo a vivienda de iniciativa pública.

Estos cambios son de carácter muy puntual y alcance muy reducido: 1.077 metros cuadrados de superficie, que representaba tan solo un 3,85% de la superficie total del ámbito y sólo afectada a 6 fincas del total de 72 que las conforman".

La postura de la actora no cumple con las exigencias probatorias que le incumbían en este caso y que como apunta la jurisprudencia reseñada pueden fundarse en la presentación de números o datos que permitan considerar esa sustancial alteración que se propone frente a una puntual alteración de lo acordado inicialmente.

Frente a la recurrente, en el EA, y concretamente en el Informe Técnico Jurídico transcrito, se refleja con números la incidencia que las modificaciones han tenido en la superficie total del ámbito, un porcentaje del 3,85% y a un número de 6 fincas frente al total de 72.

A la vista de las premisas sentadas por la jurisprudencia podemos concluir que las modificaciones introducidas no pueden reputarse como sustanciales, ya que únicamente alteran en términos puntuales el sistema de actuación inicialmente escogido y amplían el destino para vivienda pública de suelo que ya estaba determinado como equipamiento. Igualmente, tampoco puede tildarse de modificación sustancial la incorporación de nuevos criterios de vivienda pública aun cuando respondan a una política pública posterior y ello teniendo en cuenta que no suponga una alteración del modelo planificador original de forma que afecte a la totalidad del suelo o una gran parte.

Por ende, se desestima este motivo.

SEXTO.- También achaca el recurrente incongruencia y falta de motivación en el Informe del Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico del Ayuntamiento de Barcelona ( 2014).

La queja planteada por la recurrente es que no se motiva suficientemente en el sentido de valorar y justificar los efectos que comporta cualificar de equipamiento 7a el jardín privado de la recurrente afectado como vial desde el año 1976, y que no especifica el informe si dicha afectación es respetuosa con el conjunto protegido y tampoco se menciona la existencia de introducir el desarrollo de las políticas de vivienda y la promoción de la vivienda dotacional y los efectos que comportaría en el tejido histórico Gràcia.

El informe en cuestión, que está contenido en el documento 2020-07-20 obertura expediente 1, página 41, EA, determina que la modificación propuesta es respetuosa con el conjunto protegido, no altera su lectura y tampoco contradice los criterios de intervención contenidos en las Normas del Plan Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico y Catálogo del distrito de Gràcia.

Este Tribunal considera que dicho informe queda perfectamente motivado en cuanto a la protección del conjunto protegido ya que se expresa su análisis y compatibilidad por el órgano técnico que es el Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico y Artístico.

Reiterar, que la modificación que se introduce - desde la aprobación inicial de 2014- es que la finca de la recurrente pase de la calificación 17/5 como vial a 7a como equipamiento. Es decir que el jardín privado estaba afectado desde la PGM de 1976 a sistemas, siendo que ha variado la calificación dada en cuanto al destino. Es decir, que si se volviera a la anterior calificación estaríamos ante un sistema local también de titularidad demanial.

Los informes técnicos expresan el parecer de un órgano de tal categoría técnica pero no le resultan aplicables los presupuestos de las resoluciones administrativas.

El informe puede ser más o menos exhaustivo, acertar más o menos o ser erróneo, pero en tal caso correspondería a la recurrente proporcionar los datos o indicios que puedan sugerir errores, incoherencias o falta de rigor técnico. Y ocurre que en el presente supuesto la recurrente sólo advierte una falta de motivación, pero no indica de qué manera afecta al conjunto protegido la variación o cualificación como 7 a del jardín privado.

Por lo expuesto, no queda más que desestimar también este motivo.

SÉPTIMO.- En cuanto a la omisión del informe preceptivo y vinculante del Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico del Ayuntamiento de Barcelona de 2018.

La recurrente apunta que la incorporación de nuevas piezas con destino a vivienda de protección y dotación no va a ser trasladada al Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico del Ayuntamiento de Barcelona.

En este aspecto hemos de reiterar lo dicho en el FJ CUARTO; ya que no concurriendo una modificación sustancial se hace innecesaria la evacuación de nuevos informes.

Y, a mayor abundamiento, destacar que el informe fue emitido con posterioridad, y obra unido como documento nº 3 de la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Barcelona, y en el mismo se recoge que "el documento reconoce y respeta el Conjunto del Carrer dŽAsturies, Conjunto del Carrer Gran de Gracia, así como otras edificaciones, con nivel de protección C según el Plan Especial de Protección del Patrimonio Histórico Artístico de los barrios tradicionales de la Vila de Gràcia".

OCTAVO.- Asegura la recurrente que la disposición impugnada es nula de pleno derecho puesto que se encuentra en la causa prevista en el art. 47.1 c) de la Ley 39/2015; es decir, un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el cual se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para adquirirlos. Y funda que la modificación aprobada es contraria a la modificación del Plan Especial de Protección del Patrimonio Histórico Artístico de los barrios tradicionales de la Vila de Gràcia (BOE 05-01-2021) y por la aprobación inicial de la modificación del PGM de la mejora urbanística y ambiental de los barrios de Gràcia (BOPB 19-02-2021).

Pues bien, el Ayuntamiento de Barcelona lo que contesta es que el jardín de la recurrente no está protegido. Así, el Ayuntamiento apunta como normativa de aplicación el Plan de Mejora, Protección y Reforma Interior de la Vila de Gràcia aprobado definitivamente el 27/2/1986 y el Plan Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico de la ciudad de Barcelona de 26/5/2000 e indica que las normas aludidas por la actora no estaban en vigor al tiempo de aprobación de la modificación del PGM.

Efectivamente, tal como apunta la demandada la modificación del PGM de la mejora urbanística y ambiental de los barrios de Gràcia no estaba vigente ya que la publicación del BOPB de 19/2/2021 es de la aprobación inicial.

Con respecto al Plan Especial de Protección del Patrimonio Histórico Artístico de los barrios tradicionales de la Vila de Gràcia, su aprobación definitiva es publicada en el BOPB en fecha 5/1/2021. Pues bien, en su artículo 7 determina que "este Plan Especial no altera las cualificaciones urbanísticas vigentes en el ámbito del planeamiento". Y como objetivo apunta en su art. 14 que "forman parte del conjunto de Protección de la Vila de Gràcia aquéllas edificaciones que, situadas dentro del ámbito de referencia descrito en el artículo anterior, se ha apreciado un interés arquitectónico que cabe de acuerdo con los objetivos de protección definidos y justificados en la memoria del Plan".

Su artículo 16 establece espacios libres privados y árboles destacables. En cuanto a los espacios libres privados se determina que "para todas las fincas que formen parte del Conjunto Protegido de la Vila de Gràcia hará falta que en cualquier intervención se evalué el grado de mantenimiento y preservación de los patios y jardines mediante el preceptivo informe previo de la Dirección de Arquitectura Urbana y Patrimonio. Para evaluar la protección de los elementos originales que generen valor paisajístico y ambiental, será necesario documental todos los espacios libres privados interiores así como el estrato arbóreo existente".

Este Tribunal aprecia que la modificación del PGM es perfectamente compatible con la previsión del art. 16 del Plan Especial de Protección del Patrimonio Histórico Artístico de los barrios tradicionales de la Vila de Gràcia.

1. En primer término porque las normas urbanísticas han de graduarse u ordenarse de acuerdo con el principio de jerarquía. Así, el art. 55 del TRLUC prevé que los planes derivados, como es el plan especial, estén supeditado a las determinaciones del planeamiento urbanístico general.

De tal forma el Plan General, que aquí se recurre, no ha de supeditarse al Plan Especial.

Así, las causas de nulidad de las disposiciones generales quedan reguladas en el apartado 2 del art. 47 de la Ley 39/2015 que dispone "También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". En este caso la disposición que se dice contradicha es de rango inferior.

Dicho lo anterior, no queda más que remarcar que la disposición impugnada no incluye un contenido imposible puesto que es el Plan Especial el que se supedita al Plan General y no a la inversa.

2. En segundo lugar, entendemos que la protección que el Plan Especial brinda a los espacios libres privados en su art. 16 no implica ninguna acción que deba efectuarse con carácter previo a la aprobación de la modificación del PGM. Así, el informe exigido lo es con carácter previo a cualquier intervención.

Asimismo, el objeto primordial de protección de dicho Plan Especial son las construcciones siendo que la que nos ocupa de la c/ Asturies 32, consta protegida y formando parte del llamado "CONJUNTO DEL CARRER ASTÚRIES" (identificador 2522) con nivel C de protección correspondiente a bienes con elementos de interés y sin que se especifique una protección específica para el jardín al cual le corresponde sólo su mantenimiento. En cuanto a este nivel de protección lo que previene el Plan Especial en su art. 14 es que cualquier intervención donde se prevea el derribo será posterior a la admisión a trámite la licencia para la nueva construcción, se incluirán condiciones en las licencias otorgadas y deberá hacerse una documentación previa a la intervención que se especifica en el apartado 5 del mismo precepto.

Por tanto, en el mismo sentido la observancia de la protección dada por el Plan Especial se cumple al tiempo de autorizar intervenciones específicas. Recordamos que por intervenciones ha de entenderse el ejercicio de competencias por la Administración que limite el ejercicio de derechos individuales o colectivos por por el que exijan el cumplimiento de requisitos para el ejercicio de determinada actividad y ello de acuerdo con el concepto manejado por el art. 4 de la Ley 40/2015. En el ámbito urbanístico las facultades de intervención se regulan en los arts. 187 y ss del TRLUC mediante las figuras de licencias o comunicaciones previas.

Igualmente, cabe destacar, el informe del Departamento de Patrimonio Arquitectónico Histórico Artístico del Ayuntamiento de Barcelona, contenido en el EA y al que ya hemos hecho referencia, el cual concluye que el Plan es acorde con la protección que brinda el plan especial. Y en el mismo sentido se pronuncia el informe emitido a posteriori.

Se desestima, por tanto, este motivo de impugnación.

NOVENO.- Aduce también como normativa incumplida el Plan Verde y de la Biodiversidad de Barcelona del año 2020 y el desarrollo del Plan Natura de Barcelona 2021-2030. Sin embargo, olvida la recurrente que los planes no se integran dentro del ordenamiento jurídico y que sólo marcan las directrices u orientaciones de las políticas en ámbitos o sectores concretos.

Sirven de inspiración a la gestión y ejecución de las políticas públicas pero su contravención no puede servir para declarar la nulidad de una disposición general conforme al art. 47 de la Ley 39/2015 ni fundar una desviación de poder en el sentido de entender que la Administración ha vulnerado los fines del ordenamiento jurídico puesto que tales planes no conforman el ordenamiento jurídico.

Se desestima también este motivo de impugnación.

Con la misma argumentación debe desestimarse el motivo que aduce la recurrente en cuanto a arbitrariedad en la actuación y falta de transparencia en las actuaciones, incongruencia y existencia de falta de motivación del contenido del Informe Ambiental que constituye parte de la memoria de la presente modificación del PGM.

DÉCIMO.- Continuamos con el examen del motivo referido a la existencia de desviación de poder. Vulneración de los principios administrativos de legalidad, proporcionalidad, igualdad, buena fe, confianza legítima, transparencia, eficacia en el cumplimento de los objetivos fijados. Infracción y vulneración del derecho fundamental a la propiedad privada. Nulidad de la tramitación de la aprobación definitiva de la modificación del PGM en el ámbito de la prolongación de la Rambla del Prat a la Vila de Gràcia.

El art. 70 de la LJCA en su apartado 3 establece que "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

Podemos enunciar la sentencia de 25/5/2009, la cual fija que se consideran "incursas en desviación de poder ( artículo 70.2 LRJCA ) las modificaciones puntuales del planeamiento efectuadas con el propósito principal de legalizar o regularizar edificaciones ilícitamente construidas ( Sentencias de 18 de febrero de 2004 -casación 2565/2001 -, 10 de julio de 2007 -casación 8758/2003 - y 7 de octubre de 2008 -casación 5877/2004 -). Y la que proscribe, por incurrir en reserva de dispensación e infracción del principio de igualdad, el establecimiento en el Plan de ordenaciones singulares o especiales que sólo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demás y no se amparan en finalidades de interés público ( Sentencias de 18 de julio y 23 de junio de 2006 - casación 390/2003 y 161/2003 - y 24 de junio de 2008 -casación 4567/2004 -)".

Así, la propia sentencia enumera otras en las que se ha declarado la nulidad de la modificación del Plan General en base a la suscripción de un convenio entre Ayuntamiento y un particular en el que se obliga la administración a legalizar una edificación a cambio de dinero ( STS 7/7/2008), otra en el que el único objeto de la modificación es consagrar el ajuste a la legalidad de una edificación en contra de las normas urbanísticas ( STS 10/7/2007) o la nulidad de un acuerdo aprobatorio de la Revisión del Plan General con la clara finalidad de contradecir la sentencia que dictaba la ilegalidad de una construcción ( STS 18/2/2004).

Igualmente, es de reseñar, por ejemplo, la STS de 20 de abril de 2011 (ECLI:ES:TS:2011: 2284 , RC 1735/2007) que precisa que: "La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE ".

Así, ha de atenderse a que la planificación como potestad discrecional debe responder en su ejecución a los principios de los arts. 9.3 y 103 de la CE que consagran los de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sometimiento a la Ley y al Derecho y el de servir con objetividad a los intereses generales.

Igualmente, el TS en sentencias como la de 28/3/1990 ya preconizaba que el ius variandi, propio de la planificación, ha de estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad y el de evitar discordancias entre la solución escogida y la realidad a la que se aplica. Principios todos ellos de "buena regulación" que actualmente están positivizados en los arts. 129 y ss de la Ley 39/2015 y son de aplicación obligada.

Se aprecia la desviación de poder cuando la Administración se aparta del fin de la satisfacción del interés fijado en la norma para alcanzar o un fin particular u otro no previsto en el ordenamiento.

Plantea que el fin distinto es el de obtener un beneficio propio "colgándose medallas antes de las elecciones de febrero de 2021".

La recurrente obvia cualquier razonamiento acompañado del sustento probatorio necesario, ya que apunta a un pretendido interés electoral sin más y por el simple hecho de la cercanía de las elecciones autonómicas de 2021.

En apariencia, lo que surge es una preeminencia de un interés general frente a uno particular. Así, ninguna protección jurídica hemos encontrado, a lo largo del razonamiento de esta resolución, respecto del jardín existente en la finca. Y sí que se advierte la inclinación del Ayuntamiento a la promoción de vivienda pública, que prima sobre la propiedad privada o el interés particular.

Siendo que la protección de tal ámbito forma parte de la potestad de planeamiento del Ayuntamiento. Potestad entendida como lo hace el TS, por ejemplo, en sentencia de 22/9/2011 que recoge " con remisión a otras anteriores - de 9 de marzo de 2011, 14 de febrero de 2007 y 28 de diciembre de 2005- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional - ius variandi - de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio -no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos anteriores de la Administración- que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales - artículo 71.2 de la Ley 29/1988 , reguladora de ésta Jurisdicción"

En la misma línea la sentencia de 18 de octubre de 2012 -recurso de casación 1408/2010 - en la que con cita de la de 26 de julio de 2006 se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad a los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal". También se ha afirmado en la la necesidad de que el cumplimiento de éste requisito teleológico se justifique y motiva convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento - sentencia de 20 de octubre de 2003 - "resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación", constituyendo así la motivación que se contiene en la Memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento".

Por tanto, ningún recorrido tiene la posición de la recurrente desde la perspectiva de la desviación de poder. Ya que con la aprobación de la modificación del PGM no se consigue ningún fin distinto de los propios o previstos por el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de la potestad de planeamiento.

Igualmente, funda en su demanda que el Ayuntamiento no ha actuado de acuerdo con los principios que rigen su actuación en el art. 103 CE porque con la simple finalidad de promoción de vivienda pública ha lesionado el interés general concretado en la protección de zonas y espacios verdes que, en el caso que nos ocupa, configura un ecosistema ambiental y sostenible.

Cabe reiterar, nuevamente, que no se ha justificado ni probado la protección del jardín privado. Y el último fundamento jurídico de la demanda se orienta a glosar los valores ambientales aludiendo al art. 45 CE y a la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Sin embargo, no aduce qué preceptos de la modificación del PGM son ilegales y sin acreditar, por ninguno de los medios de prueba disponibles en derecho, que el jardín privado constituya patrimonio a proteger conforme a los principios de tales normas.

Por último aduce que el informe de sostenibilidad ambiental emitido contradice las finalidades que le impone el art. 100 del Reglamento 305/2006 ya que no adopta unos objetivos y criterios ambientales adecuados desde el inicio de los trabajos a desarrollar, verificando que se integren en su redacción y validación en coherencia con el objetivo final conteniendo medidas ambientales que minimicen las repercusiones ambientales negativas para conseguir la máxima adaptación posible de la ordenación a las características ambientales preexistentes.

No menciona la recurrente que el grado de detalle de dicho artículo está dirigido y acotado para los planes parciales urbanísticos, los planes de mejora urbana en suelo urbano no consolidado y los planes especiales urbanísticos. Siendo que nos encontramos ante un plan general, no le resultan de aplicación tales exigencias.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el art. 139 de la LJCA, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad, lo que no sucede en el presente caso.

En el presente, procede imponer las costas a la recurrente y limitándolas a 3000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,