Sentencia Contencioso-Administrativo 747/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 832/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia número 183/2021, de 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 95/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de enero de 2020 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.

Dicha resolución de 27 de enero de 2020 acordaba la expulsión de D. Justin, nacional de Argelia, nacido el NUM000 de 1998, con prohibición de entrada de cinco años por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de la LOEx.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada se concluye lo siguiente:

"Consta en autos -folio 11, folio 21 del EA- que el recurrente que fue detenido el día 20 de agosto de 2019 por un delito de hurto en el Paseo Lluís Companys por agentes de MMEE, además y lo más relevante a efectos de concluir la perfecta adecuación al caso del procedimiento preferente consta que tiene 6 antecedentes policiales por robo. El día de la detención el recurrente, natural de Argelia, no mostro documento alguno que lo identificare y que fuera válido para justificar la estada en España.

Así las cosas, queda acreditada la procedencia del procedimiento preferente. Además, no se prueba que la utilización de dicho procedimiento haya causado indefensión a la parte actora, por lo que no procede declarar la nulidad de la resolución por esta causa".

Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción, se concluye que la expulsión queda justificada por los múltiples antecedentes policiales que tiene el extranjero, concurriendo circunstancias negativas que justifican dicha sanción de expulsión. La actora no ha desvirtuado estar circunstancias negativas, por lo que se estima proporcionada la sanción de expulsión impuesta.

Respecto a la falta de motivación de la resolución, la juzgadora a quo manifiesta que la resolución impugnada es ajustada a Derecho pues la motivación., aunque concisa, es suficiente si no subsume en modo alguno al recurrente en indefensión. Y en el caso de autos, no se puede determinar una falta de motivación suficiente en el acto administrativo impugnado, puesto que la Resolución ofrece una motivación sucinta en cuanto a hechos y fundamentos jurídicos (53.1 a), 63.1, 55.1.b, 55.2, 57 LOE, 8 Directiva 2008/115/CE y además se ha de tener por suficiente motivación si la relacionamos (vía remisión) al expediente administrativo unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Posición de las partes

Una vez enmarcado el objeto del presente recurso, resulta procedente exponer las posiciones de las partes litigantes.

Considera el apelante que en la Sentencia que ahora se recurre se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE pues no concurren circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, habiendo una vulneración del principio de proporcionalidad que menciona el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

En concreto, se alega error en la valoración de la prueba pues no queda acreditada la procedencia del procedimiento preferente. Expone el apelante que se encontraba de turismo en España, visitando a su familia. Afirma que reside desde el año 2016 en Francia donde su situación económica está plenamente estabilizada. Finalmente, insiste en la falta de motivación de la sentencia al considerar que la misma no indica las razones por las que opta por la sanción de expulsión en lugar de la multa.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación interesando su desestimación declarando la conformidad a derecho de la sentencia recurrida. El Abogado del Estado se remite a los fundamentos contenidos en la contestación a la demanda, en aras al principio de economía procesal.

TERCERO.- Aplicación del procedimiento preferente de expulsión.

Una vez expuesta la ratio decidendide la Sentencia apelada y fijadas las respectivas posiciones de las partes, procede el examen individualizado de los motivos de apelación que se articulan, correspondiéndose el primero de ellos con una inadecuada aplicación del procedimiento preferente.

En este punto, debemos partir del artículo 63.1 de la LOEx según el cual:

"Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria".

La elección del procedimiento preferente no es inocua ya que como dispone el citado artículo 63, en ese caso no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata. Ello ha ocasionado que el Tribunal Supremo se haya pronunciado no en pocas ocasiones sobre dicha cuestión (véanse, SSTS de 3 de diciembre de 2019, rec. 8013/2018; 30 de julio de 2020, rec. 4528/2018; o la de 11 de septiembre de 2020, rec. 3849/2019, entre otras).

En dichas sentencias, la Sala Tercera recuerda que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 y 63 bis LOEX) , no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017, FJ 5).

En particular, en la STS 1356/2021, de 22 de noviembre ( ROJ: STS 4333/2021- ECLI:ES:TS:2021:4333) se concluye que:

"(...) La LOEX establece expresamente ( artículo 63 bis) que cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el artículo 63 el procedimiento a seguir será el ordinario, añadiendo -en línea con lo establecido en el artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 - que la resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, cuya duración oscilará entre siete y treinta días a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución (plazo que, en su caso, podrá prorrogarse prudencialmente en atención a las circunstancias concurrentes).

Por tanto, si la normativa establece que, fuera de los supuestos a que se refiere el artículo 63, la tramitación de la expulsión deberá llevarse a cabo por el procedimiento ordinario, es lógico inferir que cuando la Administración decida tramitar la expulsión por el procedimiento preferente deberá justificar esta decisión, esto es, deberá motivar su elección indicando las razones que le asisten para ello, con base en la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 63 LOEX.

Ello no obstante, cabe señalar -conforme a doctrina jurisprudencial reiterada- que la ausencia o insuficiencia de motivación a este respecto no determina necesariamente la nulidad del procedimiento pues, si el procedimiento preferente fuera aplicable por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 63, el defecto de motivación, en los casos en que no produzca indefensión material (porque el recurrente haya podido defenderse y participar en todos los trámites puestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente), podrá considerarse una mera irregularidad no invalidante."

Teniendo en cuenta lo anterior, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX, debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.

Y así, esta jurisprudencia sostiene que en el supuesto de que concurra alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1 LOEX, pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Así las cosas, en el presente caso, consta en el expediente administrativo (folio 9 del expediente administrativo) el motivo por el que se aplica el procedimiento preferente. En particular, en la resolución acordando que el procedimiento administrativo de expulsión a seguir es el preferente se hace constar la existencia de riesgo de incomparecencia toda vez que D. Justin no aporta documentación, no acredita medios de vida, se desconoce el arraigo, así como el tiempo de permanencia en España y tiene antecedentes policiales. Todo ello, unido a su situación irregular, pese a la discrepancia de la parte apelante, justifica la existencia del riesgo de incomparecencia.

Como ya se ha expuesto, en el expediente administrativo se deja constancia ya desde la incoación del expediente de forma circunstanciada de un riesgo de incomparecencia justificativo de la aplicación del procedimiento preferente (artículo 63.1 a), en relación con el artículo 53.1 a) LOEX) .

Por lo anterior, esta Sala no aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, como se desprende de la documental obrante en el expediente administrativo. En efecto, el apelante en el momento de su detención se encontraba indocumentado.

Lo anterior, unido a la inexistencia de arraigo familiar o laboral permite adverar la existencia de un riesgo cierto de incomparecencia en la tramitación del procedimiento sancionador en el que se indica desde el acuerdo de incoación que puede imponerse la sanción de expulsión con prohibición de entrada, por lo que es correcta la tramitación del mismo por las normas del procedimiento preferente. Aparece, por todo ello, suficientemente motivada la tramitación del expediente preferente de expulsión.

Igualmente, la sentencia recurrida motiva de manera suficiente la existencia de dicho riesgo de incomparecencia que justificaría, como se acaba de exponer, la opción del procedimiento preferente, no apreciando esta Sala la alegada incongruencia omisiva ni la falta de motivación de la resolución judicial apelada.

Por consiguiente, el motivo de apelación debe rechazarse, confirmando la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO.- Motivación de la resolución administrativa.

La parte apelante alega en la demanda que la resolución objeto del presente recurso incurre en falta de motivación. Nuevamente, se alega este motivo en el recurso de apelación habiendo concluido la sentencia impugnada que la misma cita los artículos que fundamentan la decisión y se remite a la propuesta de resolución.

Sobre esta cuestión, tanto en el artículo 35 de la Ley 39/2015 como en la doctrina (García de Enterría y Tomás Ramón Fernández -Curso de Derecho Administrativo, Vol. I- y Ramón Parada -Derecho Administrativo, Parte General- entre otros), en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS de 27 y 31 de Enero, 2 de Febrero, 12 de Abril y 21 de Junio de 2000, 20 y 29 de Mayo de 2001 entre otras) y en la del propio Tribunal Constitucional (por todas STC de 17 de Julio de 1981 y 16 de Junio de 1982) se ha reiterado hasta la saciedad que la motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, brevedad que, sin embargo no hay que confundir con cualquier formalismo, sino que debe ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico del acto en cuestión, sin que sean suficientes falsas motivaciones, fórmulas passe-partout o comodines que valen para cualquier supuesto y que nada o muy poco justifican o explican sobre la decisión del acto en que se insertan.

El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del acto administrativo, aparte de señalar las diferencias formales exigidas a los actos administrativos y a los judiciales sujetando éstos a condiciones más rigurosas ( STS de 14 de Febrero de 1979), tiene establecido que si la motivación es obligada en los actos que limitan derechos con mayor razón lo es en los actos que los extinguen ( SSTS de 22 de Marzo, 9 de Junio de 1983 y 18 de diciembre de 1986 entre otras), siendo inválida la resolución que omite toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión limitándose a la invocación de un precepto legal ( STS de 29 de Noviembre de 1983). Y aun cuando el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito con la motivación in aliunde, (es decir, mediante la aceptación e incorporación al texto de la resolución de informes o dictámenes previos), ello lo condiciona a la circunstancia de que resulte evidente la causa jurídica tenida en cuenta por la Administración ( SSTS de 14 de febrero de 1979, 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985).

Así las cosas, en el presente procedimiento, se alega falta de motivación de la resolución de 27 de enero de 2020 que acuerda la expulsión de la apelante. No obstante, dicha resolución contiene tanto los hechos como los fundamentos que conducen a la sanción impuesta, como ya se motivó en la sentencia por la juez a quo. Así, se detalla en los Hechos de la resolución administrativa que:

"1. Los funcionarios de Policía Autonómica, a las 19:50 horas del día 20/08/2019 identificaron a Justin (USA: Jordán) de nacionalidad ARGELINA, comprobando que carecía de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país, de documentación que acreditase su filiación e identidad y de domicilio conocido en España. Le constan seis detenciones, siendo la última el día 20/08/2019 por hurto.

2. Las alegaciones formuladas por el interesado en el procedimiento tramitado no han desvirtuado los hechos antes indicados.

3. El citado ciudadano extranjero no presenta ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni ha intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad a la incoación de este procedimiento."

Se trata de una exposición clara y detallada de los hechos concurrentes. Idéntica conclusión se infiere si se observan los Fundamentos de Derecho de dicha resolución.

Finalmente, ninguna indefensión se ha causado a D. Justin con esa alegada falta de motivación. Basta observar las alegaciones realizadas en el proceso judicial para concluir que ha conocido los motivos por los que se le impone la sanción de expulsión de nuestro país.

Por consiguiente, el motivo de apelación debe rechazarse, confirmando la sentencia de instancia en este punto.

QUINTO.- Infracción del principio de proporcionalidad

En el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la parte recurrente incide en su consideración de que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, determinante de infracción de los artículos 53.a), 55, 57.1 y 58 de la LOEx, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y aplica.

Por ello, en primer lugar, se expondrá la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería.

De un lado, la redacción actual del art. 53.1.a) de la LOEx establece que:

"Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Por su parte, el art. 55.1.b) de la LOEx prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

(...)

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

El art. 55.3 de la LOEx dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

Finalmente, el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 reza como sigue:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tal y como dispone la Directiva, la misma establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.

El art. 5 de la Directiva 2008/P490/CE establece que:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

En una primera etapa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 y 20 de abril de 2007) declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. Según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión había de especificar cuáles eran las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurrían para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias, el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional; haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción; carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado; haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España.

Ahora bien, esta posibilidad establecida por el legislador español debe ser replanteada, a la vista de la evolución de la propia jurisprudencia española y, sobre todo, de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la importante sentencia "Zaizoune" de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14, dictada en resolución de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal contencioso-administrativo español. De esta sentencia deducen los Tribunales españoles mayoritariamente que, en relación con la infracción de simple permanencia irregular en territorio nacional, la expulsión es la única sanción procedente, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, así como del "efecto útil" de la Directiva 2008/115/CE.

En este escenario y ante la dispar interpretación a que dio lugar la doctrina europea así establecida entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se fijó doctrina sobre la cuestión por la STS de 12 de junio de 2018, Rec. 2958/2017. De modo que, conforme a esta doctrina jurisprudencial, no cabía ya considerar como sanción preferente para dichas conductas la de multa, (con la única salvedad de que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional), frente a lo que venía declarándose hasta entonces por nuestra jurisprudencia.

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de diciembre de 2018, recurso nº 5819/17, y de 19 de diciembre de 2018, recursos nº 5248/17 y 6533/17, y de 28 de enero de 2019, recurso 6577/2017.

Por ello, se concluye en la última sentencia que "tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º. a), en relación con los artículos 55.1º. b ) y 57. 1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión".

Sin embargo, con posterioridad, se ha matizado dicha jurisprudencia. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, Rec. 2870/2020, interpretando el alcance de la STJUE 2020/807, ha declarado lo siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de LOEx.

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto:

1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional";

2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión;

3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

No obstante, con posterioridad, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, ha declarado lo siguiente:

«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva».

Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

"41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada)".

Posteriormente, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos, expresándose lo que sigue:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la STS de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

Por el contrario, si no concurren circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto."

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en la STS de 5 de junio de 2023 (número de recurso 3424/2022) concluye, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

Es decir, al interesado no le está vedado, en la fase de revisión de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento.

En concreto, en dicha STS de 5 de junio de 2023 (Recurso 3424/2022) se expresa lo siguiente:

"De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".

No obstante lo anterior, las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (Recursos nº 1537 y 2251/2021) han vuelto a matizar la jurisprudencia anterior y, con vuelta al criterio jurisprudencial anterior se concluye que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. AsíŽ lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

En concreto, las mencionadas SSTS concluyen lo siguiente:

"La respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Expuesto tanto el marco jurídico como la doctrina jurisprudencial aplicable para los supuestos de infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEx procede descender al caso de autos.

Como acabamos de exponer en el Fundamento anterior, la jurisprudencia ha vuelto al criterio de preferencia de la sanción de multa a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) de la LOEx, como ocurre con D. Justin, siempre que no concurran circunstancias agravantes.

La sentencia apelada fundamenta la validez de la Resolución recurrida en la existencia de circunstancias negativas que justifican la sanción de expulsión. En concreto, señala que D. Justin tiene antecedentes policiales por delito presunto de hurto y que además se desconoce su modo de entrada en el territorio español.

Frente a ello, el apelante entiende que no concurren circunstancias agravantes por las razones que se han expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia.

Pues bien, las razones dadas por el apelante no permiten revocar la sentencia pues concurren circunstancias agravantes que hacen que la sanción de expulsión acordada no infrinja el principio de proporcionalidad.

En primer lugar, no consta que se haya aportado documentación alguna en la que se acredite ni la fecha, lugar o puesto transfronterizo por el que entró en Espacio Schengen. Este dato, unido a la estancia irregular, tendría la entidad suficiente para justificar la expulsión, según la STS de 17 de marzo de 2.021. Por tanto, no acredita haber entrado en España de manera regular ni le consta el tiempo de permanencia en dicha situación irregular. No aporta documentación que acredite dicha entrada ni aporta pasaporte.

En este sentido, consta en la denuncia que los agentes comprobaron que D. Justin carecía de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país, de documentación que acreditara su filiación e identidad.

En segundo lugar, la sentencia fundamenta la existencia de antecedentes policiales como circunstancia agravante. Respecto a dicha cuestión, lo cierto es que únicamente consta en el folio 5 del expediente administrativo una referencia genérica y abstracta a 6 detenciones policiales de D. Justin, siendo la última de fecha 20 de agosto de 2019 por delito de hurto. Dicha detención no puede ser considerada como una circunstancia negativa porque es imposible valorar los hechos cuando se ignoran todos los demás datos como número de diligencias policiales o las posteriores actuaciones judiciales.

Los razonamientos anteriores se justan a la doctrina declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022 y de 20 de octubre de 2022.

En la primera de ellas se dio respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión al entenderse que: "la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ".

Y en la de 20 de octubre de 2022, se recogía la doctrina jurisprudencial anterior, declarando que:

"si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos" ( Ss. 29-9-2006 (RJ 2006, 6461), rec. 5450/2003 ; 28-2- 2007 (RJ 2007, 878), rec. 10260/2003 ), doctrina que se justifica en dichas sentencias señalando que: "no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado".

No obstante, sin perjuicio de que la existencia de detenciones policiales no pueden ser tenidas como circunstancia agravante, concurren circunstancias en el Sr. Justin que permiten confirmar la sentencia pues, como ya se ha indicado, no consta que se haya aportado documentación alguna en la que se acredite ni la fecha, lugar o puesto transfronterizo por el que entró en Espacio Schengen. No se ha aportado al expediente administrativo pasaporte, ni documentación de la que se infieran los datos mencionados. Por tanto, el ciudadano extranjero no presenta ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni ha intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad a la incoación de este procedimiento.

Resulta reseñable que indique que se encontraba de turismo en nuestro país, sin acreditar dicho extremo (ni tampoco que reside en Francia, como alega) y, sin embargo, le consten (a la fecha de la incoación del expediente) seis antecedentes policiales.

Todo lo anterior hace que se deba de desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justin frente a la sentencia número 183/2021, de 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 95/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de enero de 2020 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que acordó la expulsión del territorio español de D. Justin con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la LOEx, resolución que por ser ajustada a derecho se confirma íntegramente.

SEXTO.- Costas procesales.

A la vista de lo señalado en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta alzada a su promotor, aunque limitando la condena a un máximo de 500 euros por todos los conceptos, incluido el IVA.