PRIMERO -1) Está en el origen del proceso, la reclamación por responsabilidad patrimonial que la actora y apelante formuló en fecha 20 de octubre de 2015, ante la Universidad Rovira y Virgili (URV).
Manifestó la actora al inicio de su escrito, que reclamaba por el "daño antíjurídico sufrido por la firmante como consecuencia de una conducta ilícita y continuada por parte de la Administración a la que me dirijo, que ha determinado numerosos pronunciamientos anulatorios por parte de los Tribunales y que le ha ocasionado gravísimos daños y perjuicios materiales y morales, desde que en el año 1996 concursó a una plaza de profesora en la Universidad...".
Daños y perjuicios que valoró en 462.09849 euros.
2) Desestimada la reclamación mediante Resolución del Rector de la URV de fecha 28 de julio de 2016, la actora interpuso frente al mismo recurso contencioso.
Solicitó en el suplico de la demanda formalizada en 1ª instancia, que por el Juzgado a quo "se reconozca y declare que la resolución del Rector de la(URV) de fecha 28 de julio de 2016, objeto de impugnación, no es conforme a Derecho, declarando su anulación y se condene a la citada Administración a indemnizar a mi principal, en concepto de responsabilidad patrimonial, en la cantidad de 462.09849 euros, más intereses legales".
3) Desestimado el recurso contencioso, a tenor de la Sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 14 de mayo de 2021, la parte actora formuló recurso de apelación contra la misma.
Alega como motivos de impugnación: "1) falta de motivación, motivación errónea e ilógica, e incongruencia de la sentencia recurrida; 2) error en la valoración de la prueba; 3) error en la aplicación del derecho: existencia de pérdida de oportunidad; 4) error en la aplicación del derecho: existencia de daño antijurídico; 5) concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración".
La represención procesal de la URV interesa en esta alzada la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada.
SEGUNDO -Se suscita indebidamente en el escrito de oposición al recurso de apelación, la "prescripción de la acción para reclamar".
Indebidamente porque, desestimado el argumento en la Sentencia dictada por el Juzgado a quo (su FJ 4º), la parte demandada y apelada se ha aquietado a la misma, sin ejercitar en todo caso la posibilidad de adhesión sobre tal cuestión prevista en el art. 85.4 LJCA, de modo que carece de sentido reiterar ese alegato en dicho escrito de oposición.
De cualquier modo, procede estar, como la Sentencia apelada, a lo razonado al respecto en el Dictamen 172/2016, emitido por la Comissió Jurídica Assessora en fecha 30 de junio de 2016 (fol. 167 del expediente administrativo), donde se pone de manifiesto :
"La reclamació es va presentar el 20 doctubre de 2015...(y) als efectes que ara interessen, el darrer pronunciament jurisdiccional porta causa de la Resolució de 10 de setembre de 2014, del rector de la URV, dictada en els contenciosos subsegüents al primer concurs...posteriorment anul.lada per la Interlocutòria 346/2014, de 19 de noviembre, del Jutjat num. 1 de Tarragona, i que es va dictar en lincident 15/214, dexecució de la Sentència 1182/2012, de 2 de noviembre .
Segons estableix larticle 142.2 de lLRJPAC, en els casos en què els danys simputen a un acte de lAdministració que posteriorment és anul.lat per una resolució judicial, el termini dun any per a reclamar sha de computar a partir de la data en què es dicta la sentència definitiva.
En aquest cas, valorant els antecedents processals sota el principi pro actione, la Comissió considera que la reclamació sha interposat dins el termini dun any que exigeix el punt 5 del precepte legal esmentat, i sha de concloure que la data de la darrera actuació judicial, és a dir, 19 de noviembre de 2014, és el dies a quo, i això és així perquè lexercici de lacció de responsabilitat patrimonial abans daquest moment es podria haver considerat prematura".
TERCERO -1) La reclamación patrimonial formulada por la actora contra la URV, se funda en la existencia de sucesivos pronunciamientos de este Tribunal, devenidos firmes, en procedimientos seguidos a instancias de la primera, frente a la segunda, correspondientes al tiempo en que la actora desempeñó sus funciones como profesora de la Institución demandada.
El primero de ellos, siguiendo el orden cronológico de los hechos subyacentes objeto de enjuiciamiento, es la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 6 de febrero de 2002, nº 92/2002, rec. 1230/1997, que acordó en el fallo:
"Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Gabriela contra la indicadas Resoluciones recurridas, que se anulan, así como el procedimiento selectivo de que traen causa, retrotrayendo las actuaciones al momento procedimental determinado en el fundamento jurídico 15º, párrafo 1º, de esta resolución judicial, con desestimación del recurso en lo demás. Sin costas".
Fue codemandada Dña. Angeles.
2) Los particulares esenciales de dicha Sentencia se resumen a continuación.
Antecedente 1º : "Por la citada representación de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 30 de mayo de 1997, dictada por el Rector de la Universidad demandada y Acuerdo de 22-5-97 del Comité Académico de dicha Universidad".
FJ 1º : "Versa el presente recurso jurisdiccional sobre las siguientes resoluciones o actos administrativos impugnados por la actora:
a) Resolución de 30 de mayo de 1997, del Rector de la "Universidad R." de Tarragona, por la que se designa a la aquí codemandada profesora titular de Escuela Universitaria de dicha Universidad en el área de conocimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, del Departamento de Derecho, plaza convocada a concurso por Resolución- de 20 de febrero de 1996(BOE 18-3-96, DOGC 13-3-96) de la Junta de Gobierno de tal Universidad.
b) Acuerdo de 22-5-97 (comunicado a la actora por Resolución de 2 de junio de 1997 del Cap del Servei de Recursos Humanos) del Comité Académico de dicha Universidad, por el que se ratifica la propuesta de provisión de la plaza, en favor de tal codemandada, realizada en fecha 21-2-97 por la Comisión para resolver tal concurso, designada por Resolución de 17 de octubre de 1996 (BOE 25-1-0-96, DOGC 27-11-96)".
FJ 9º : "En cuanto a la acreditada y reconocida remisión anticipada por la adjudicataria codemandada en la litis de la documentación del primer ejercicio (curriculum y proyecto docente) a los miembros de la Comisión, hemos de examinar su relevancia a efectos de una eventual anulación del concurso por ello, por infracción del art. 23.2 C.E . , cual aduce insistentemente la actora, o de su calificación como una mera irregularidad no invalidante, cual sostiene la Administración demandada,tanto en vía previa (Comité Académico), como en vía judicial, al igual que la codemandada citada.
En orden a apreciar tal relevancia y deducir, en consecuencia, si afecta o no a la igualdad de condiciones de los candidatosque ha de mantenerse en todo momento ( art. 41.1 Ley Orgánica de Reforma Universitaria , ya citada ), podemos en un primer análisis del tema señalar lo que sigue:
a) La entrega de la documentación ha de hacerse en el acto de presentación de los concursantes, que convoca el Presidente, previa consulta al resto de miembros de la Comisión, con quince días naturales de antelación, no pudiendo haber más de dos días hábiles entre los actos de constitución de la Comisión y de presentación de los concursantes ( art. 8.2 . y 3 del Real Decreto 1886/84, de 26 de septiembre , modificado por Real Decreto 2267/86, de 13 de julio).
b) De la prueba practicada (testifical concorde y documental aportada a autos) se deduce con toda nitidez que es costumbre o práctica habitual dicha remisión anticipada, que no tiene otra finalidad, en principio, que permitir a los miembros de la Comisión examinar la documentación más detenidamente, habida cuenta de los plazos de desarrollo de estos concursos (cuanto más si es práctica habitual también acortarlos, como se verá) y la voluminosa documentación que suele aportarse en estos casos.
Conforme a dicho Reglamento modificado, en efecto, las pruebas han de dar comienzo "dentro del plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al acto de presentación".
c) Varios Catedráticos que testifican en autos insisten en que tal remisión anticipada en modo alguno ha de influir en la tramitación y decisión del concurso, siendo así que sólo se remite la documentación relativa al primer ejercicio, no decidiéndose estos concursos por la índole o realidad de tal documentación, sino por el conjunto de la primera prueba unido a lo anterior, y al trabajo del segundo ejercicio y su exposición y defensa ante el Tribunal.
d) Cabe, en hipótesis, presumir que, cual alegan las codemandadas, la actora debía conocer estas prácticas, dada su experiencia precedente en la docencia hasta este concurso (varios años), por lo que no le podía causar mucha sorpresa, ni tampoco, en concreto, efectiva discriminación o desigualdad.
Ahora bien, es lo cierto, por contra, que:
d.1) Tanto la actora, a lo largo de la vía previa y en la litis (no se le preguntó sobre ello en confesión) y el otro concursante no seleccionado, en testifical, afirman desconocer tal práctica, indicando con rotundidad que desde luego no se les notificó o puso en su conocimiento en este concurso tal posibilidad o práctica de remisión anticipada de documentación del primer ejercicio.
d.2) En cualquier caso, dichos dos candidatos no seleccionados no remitieron anticipadamente tal documentación al Tribunal (ni fueron invitados a ello, lo que ni se alega de adverso).
e) La experiencia previa de los candidatos en la Universidad permite colegir también que la Comisión puede conocer ya de antemano, si bien con carácter general, el historial y méritos de los concurrentes, al menos parcialmente.
f) Cierto es también que, conforme al art. 8.4 de tal Reglamento, en su redacción ya modificada, se permite a los concursantes aportar determinados informes, antes del comienzo de las pruebas, a través de los Entes públicos y privados y de investigación en que hayan prestado servicios, si bien ello es diferente en gran medida a la documentación del primer ejercicio o prueba del concurso en litigio.
g) Cierto es también que el Tribunal o Comisión fijó aquí, como es correcto jurídicamente, cual vimos, los criterios de valoración del concurso, tras su acto de constitución (doc. núm. 2 del expediente -21-2-97 a las 9,30 horas-) y antes del acto de presentación de los candidatos (doc. núm. 4 del expediente -21-2-97 a las 10,15 horas-), lo que significó que conocían, en tal momento, sólo la documentación de la adjudicataria y no la de los otros dos concursantes, al fijar tales criterios".
FJ 11º : "Visto lo anterior, la Sala no puede por menos que entender que aquí no estamos ante una mera irregularidad no invalidante,por cuanto que de las circunstancias del caso y del tenor de la normativa aplicable al efecto (documentación en el acto de presentación y no antes, por obvias razones de igualdad entre los candidatos y buen orden procedimental) se deduce que con tal actuación permitida y practicada tan sólo par la candidata seleccionada se quiebra tal principio de igualdad("a respetar en todo momento", se reitera, ex art. 41.1 LRU citada) de los candidatos, con posible relevancia en el resultado final de la prueba y del concurso en su totalidad.
Téngase en cuenta a tal efecto que el Tribunal tuvo ocasión de examinar con mucho mayor detenimiento, plausiblemente, la documentación de la seleccionada, en detrimento de la actora y del otro concurrente eliminado en la misma primera prueba"...
FJ 15º : "Procede por todo lo expuesto la estimación del recurso actor, anulando el procedimiento en cuestión por el vicio procedimental apreciado, determinante de nulidad, con retroacción de las actuacionesal momento de dictar la Resolución prevista en el art. 8.2 del R.D. 1888/84 de 26-9 , modificada en este punto por el también citado R.D. 1427/86, de 13-6 , para la convocatoria a la constitución de la Comisión y fijación de los criterios de valoración de las pruebas, dada la incidencia del vicio apreciado en el desarrollo de tal procedimiento concurrencial, que deberá continuar su tramitación en base a los méritos acreditados hasta el momento permitido por la convocatoria del concurso, cual aduce acertadamente la actora y matiza la jurisprudencia en otros supuestos.
No procede, en cambio, la pretensión actora de condena a la designación de una nueva Comisión, sin perjuicio de que la actora pueda hacer valer en su caso y en la vía administrativa previa, conforme a dicha normativa reglamentaria, la pertinente recusación de miembros del Tribunal, que habrá de resolverse por la Administración en la forma correspondiente. Nada válido acredita la actora para haber lugar a tal pretensión, que además, se reitera, no fue objeto de planteamiento ni en vía previa, ni en el momento procedimental pertinente, sino tan sólo en su escrito de demanda como corolario final de su exposición, sin prueba alguna, ni fundamentación válida, ni suficiente, al efecto pretendido".
CUARTO -1) El siguiente pronunciamiento jurisdiccional que funda la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora, está constituido por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 16 de enero de 2003, nº 60, rec. 664/98, que acordó en el fallo :
"1º) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Gabriela, contra la resolución arriba indicada la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.
2º) Sin imponer las costas del proceso".
2) Los particulares esenciales de dicha Sentencia son los siguientes.
FJ 1º : "Es objeto de este proceso la Resolución dictada por el Excmo. y Magnífico Rector de la Universidad Rovira y Virgili, de 16 de febrero de 1998, por la cual fue desestimado el recurso ordinario interpuesto contra la propuesta de la Comisión específica que había de resolver el concurso para proveer la plaza de profesor titular interino de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, núm. de expediente NUM000.
Esta resolución resolvía previamente desestimar la recusación formulada por considerar que no concurrían los motivos de recusación en el Presidente del Tribunal que tenía que juzgar dicho concurso y que había sido desestimada por resolución de 10 de septiembre de 1997".
FJ 2º : "La cuestión que se suscita ante este Tribunal no es otra que dilucidar si concurría en el Dr. Dereck la causa de recusación contemplada en el apartado c) del art. 28.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en tanto que de ser así ello comportaría la nulidad de la resolución de la convocatoria por aplicación del art. 62.1.e) de la Ley 39/1992 .
El art. 28.2.c) de la Ley 30/1992 , determina como causa de recusación "Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior", siendo en este caso ésta última -enemistad manifiesta- la esgrimida por la aspirante a la plaza convocada.
Pese a que tanto Dr. Dereck como la Administración demandada han negado que concurriera la causa de recusación, hemos de tener presente que existen en el expediente indicios suficientes para dudar de la imparcialidad Dr. Dereck, en su labor de calificación del concurso, partiendo de que Dr. Dereck no solo era miembro del Tribunal calificador sino que además lo presidía.
Por otra parte, también habremos de referirnos al hecho de que durante la tramitación del proceso, la parte actora aportara la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de los de Tarragona, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí demandante por entender que concurría la causa de recusación antes citada. Del escrito y documento aportados se dio traslado a la Administración demandada, que en tiempo y forma alegó que se allanaba a la demanda.
No obstante, como quiera que dicho allanamiento no cumplía con los requisitos legales,este Tribunal acordó requerir a la Administración, por medio del Letrado que ejercía su representación y defensa para que aportara poder especial y/o ratificación si bien la falta de cumplimiento de estos requisitos comportó la continuación del pleito".
FJ 3º : "Hemos apuntado más arriba que en el expediente existen indicios objetivos suficientes para apreciar la falta de imparcialidad Dr. Dereck.
En efecto, hemos de partir del mismo escrito presentado por Dr. Dereck en el trámite de audiencia del art. 29.3 de la Ley 30/1992 , por cuanto los términos en que viene redactado (en ningún momento se refiere a la demandante por el título de Doctora cuando ya lo tenía en el momento de formular la recusación, dispensándole así un trato distinto a las demás personas que cita y que también ostentaban dicho título) y las expresiones en él vertidas no permiten llegar a otra conclusión.
Ambas partes admiten que existieron desavenencias con ocasión de la corrección de la tesis doctoral de la Dra. Gabriela, que inicialmente fue dirigida por Dr. Dereck en el trámite de audiencia del art. 29.3 de la Ley 30/1992 , aunque valoran de forma distinta los efectos de dicha situación.
Tampoco existe discrepancia sobre el hecho de que la lectura de dicha tesis se hizo en la Universidad de Barcelona, después de haber asumido la dirección de la tesis de la demandante el Dr. Ignacio, una vez acordado el cambio de Director, el 29 de noviembre de 1996 con el resultado de apto "cum laude"...
FJ 5º : "Pero es que, a todo lo dicho, hemos de añadir que la animadversión Dr. Dereck hacia la demandante, fue corroborada por varios testigos (Sres...) todos ellos vinculados con la actividad universitaria, que depusieron en el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Tarragona, exponiendo su conocimiento de la animadversión del recusado hacia la actora.
Esta misma circunstancia se desprende también del informe presentado en aquel recurso emitido por la Dª Ruth -fechado el 25 de mayo de 2000- en su calidad de Presidenta de la Junta del Personal Docente, conforme al que:...
4) La Sra. Gabriela es la única profesora con título de Doctora en Derecho que se le ha extinguido el contrato en el Departamento de Derecho.
5) En septiembre de 1999, se produjo un hecho muy grave y sin precedentes cuando el Departamento de Derecho revocó una propuesta de la Comisión para que la Sra. Gabriela ocupara una plaza de profesora asociada de Derecho Mercantil.
La Junta de Personal docente e Investigador presentó un escrito al Rector de la Universidad, denunciando toda esta situación. Se comprobó que en Derecho habían tres profesores asociados que en condiciones de menor experiencia profesional habían sido contratados.
No se ha obtenido ninguna respuesta del Rectorado".
Todo lo dicho, junto a las demás pruebas practicadas ante el Juzgado comportó la estimación de aquel recurso, dictándose una sentencia, de 26 de junio de 2000 , que fue consentida por la Universidad en cuanto a la apreciación de que concurría la causa de recusación Dr. Dereck del art. 28.2.c) de la Ley 30/1992 , sentencia que por lo demás, en cuanto a la recusación de Dª Jessica (esta sí cuestionada en segunda instancia), fue confirmada por este Tribunal en el recurso de apelación".
FJ 6º : "Por todo ello, este Tribunal no puede menos que apreciar que efectivamente en el momento en que se desarrollo y resolvió el concurso concurría en uno de los miembros de la Comisión específica, Dr. Dereck la causa de recusación arriba examinada, por lo que la propuesta de la comisión es nula lo cual ha de comportar una retroacción de las actuaciones a fin de que se sustituya el Presidente de la Comisión Específica y se proceda a la nueva valoración de los candidatos,sin efectuar imposición de las costas del proceso".
QUINTO -1) El tercer pronunciamiento jurisdiccional que funda la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora, está constituido por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 12 de enero de 2001, nº 1, rollo de apelación nº 105/2000, que acordó en el fallo :
"Primero.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Rovira i Virgili contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Tarragona arriba indicada. resolución arriba indicada la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.
Segundo.- Imponemos las costas de este proceso a la Universidad Rovira i Virgili".
2) Los particulares esenciales de dicha Sentencia son los siguientes.
"PRIMERO.- La (URV) impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Tarragona, recaida en el procedimiento abreviado nú. 45/2000 , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Gabriela contra la resolución del Rector de la (URV) de Tarragpna de fecha 20 de diciembre de 1999, por la que desestima el recurso ordinario interpuesto contra la propuesta de la Comisión Específica que juzgó el concurso NUM001 para la provisión de la plaza de Titular de Escuela Universitaria Interino de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, que se deja sin efecto, declarando la nulidad de lo actuado desde el momento en que se denegó la recusación de D. Dereck y Dª Jessica para formar parte de dicha Comisión, quienes deberán ser sustituidos en la forma legalmente establecida, sin hacer expresa en la imposición de las costas procesales causadas en la instancia".
SEGUNDO.- La Administració apelante cuestiona la sentencia...solo en cuanto declara que concurre una causa de abstención en la Dra. Jessica...".
"Pues bien, como seguidamente pasaremos a exponer, la enemistad manifiesta de la Dra. Jessica hacia la Dra. Gabriela, resulta plenamente acreditada tanto en autos como en el expediente...".
Y "Si ha ello añadimos que con su actitud en el seno del Departamento ha permitido que la animadversión del Dr. Dereck perjudique legítimos intereses de la la Dra. Gabriela, hemos de concluir que con este proceder ha contribuido a proyectar, incluso frente a terceros, que era voluntad no solo del Dr. Dereck sino del "Departamento" (así se expresan todos los testigos examinados...), la de "prescindir de la Dra. Gabriela", en definitiva el apoyo de la Dra. Jessica ha reforzado las posiciones del Jefe del Departamento".
Y se concluye (FJ 2º in fine) : "Sólo cuando el órgano de selección actúe transparentemente de forma objetiva e imparcial no se cuestionará la valoración o calificación de los candidatos y quedará garantizado el acceso a la Universidad del candidato que posea más mérito y capacidad, si que su elección tenga porque coincidir con el candidato deseado por el Jefe del área o Departamento ni ser de su agrado".
SEXTO -1) El cuarto pronunciamiento jurisdiccional que funda la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora, esta constituido por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 2 de noviembre de 2012, nº 1183/2012, rollo de apelación nº 75/2011, que acordó en el fallo :
"1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Gabriela contra la Sentencia impugnada, la cual revocamos.
2º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Doña Gabriela contra la Resolución del Rector de la Universitat Rovira i Virgili, de 7 de marzo de 2007, objeto de este recurso, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.
3º) Sin imponer las costas causadas en esta segunda instancia".
2) Los particulares esenciales de dicha Sentencia son los siguientes.
FJ 1º : "La representación de la Sra. Gabriela impugna la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Tarragona en los autos num. 170/2007 , que con desestimación de las causas de inadmisibilidad alegadas por la Universitat Rovira i Virgili, desestimó el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución administrativa impugnada en todos sus extremos sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.
La parte apelante plantea diversas cuestiones:
"1º) Objeto de la apelación y motivos del recurso: La resolución que se impugnó es la dictada por el Rector de la Universitat Rovira i Virgili, de 7 de marzo de 2007,que desestimaba la reclamación presentada contra la composición de la Comisión Juzgadora del concurso. Esta resolución se dictó para dar cumplimiento a los autos de este Tribunal, de 26 de junio de 2006 y 2 de enero de 2007 , dictados a su vez en ejecución de la sentencia num. 92, de 6 de febrero de 2002 ...
4º) La sentencia es incongruente al pronunciarse sobre actos posteriores del proceso selectivo no impugnados en este recurso. La demanda impugnaba las infracciones en el nombramiento del Presidente y Secretario de la Comisión Juzgadora, al amparo del art. 6.8 del Real Decreto 1888/1984 , por lo que todo el proceso selectivo posterior está condicionado a la validez de dicha composición...".
5º) El Presidente y el Secretario de la Comisión son nombrados por la Universidad convocante (art. 35 LRU de 1983). El Rector aceptó irregularmente la renuncia del Sr. Sebastian y fue llamado el suplente Sr. Victor que había testificado en el proceso 1230/1997 en favor de la otra concursante...
6º) Relevancia de la irregular designación del Presidente suplente por causar indefensión de la recurrente...
7º) La Secretaria suplente, Sra. Manuela, no puede formar parte de la Comisión Juzgadora, esta pretensión fue desestimada por un error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 35.3 de la LRU y art. 389 y s.s. de la LOPJ ...
8º) Estas infracciones han de comportar la nulidad del nombramiento del Presidente y Secretario de la Comisión en la resolución impugnada, debiendo procederse a nombrar nuevo Presidente y Secretario de la Comisión Juzgadora con todas las garantías de imparcialidad porque el nombramiento de algún miembro de la Comisión Juzgadora con infracción de la ley constituye un vicio sustancial que afecta al procedimiento selectivo especialmente exigible cuando se compromete el derecho fundamental del art. 23.2 de la CE ".
FJ 6º : "En este caso se cuestiona que no haya formado parte de la Comisión Juzgadora, el Sr. Sebastian (designado Presidente titular en la comisión originaria) por entender que su renuncia fue irregular y que sí haya formado parte de ella la Sra. Manuela, por considerar que concurre una causa de incompatibilidad (designada Vocal-Secretaria suplente en la comisión originaria).
La Administración interpreta nuestra sentencia 92/2002 (folios 1 a 29 del expediente) concluyendo que veda la modificación de la Comisión Juzgadora. Pero como decíamos en nuestro auto dictado en ejecución de sentencia de 2006 (folio 74 y siguientes del expediente, de 2006) la resolución de la convocatoria se demoró más de 9 años por causas ajenas a la recurrente. No se niega que gran parte de este tiempo la Universitat mantuvo contratada a la aspirante seleccionada en el concurso anulado.
Incluso dictada la sentencia, la Administración tardó 4 años en iniciar su ejecución.Finalmente los actos dictados en ejecución también fueron anulados porque se había producido un cambio en la composición de la Comisión Juzgadora que no había sido notificado a los interesados.
...En definitiva, la apariencia de legalidad de la causa invocada por el Sr. Sebastian para renunciar a cumplir con su cometido como Presidente de la Comisión Juzgadora, función que incluye la programación de las pruebas dentro de los marcos temporales reglamentarios y legales, ha quedado destruida por su propia actuaciónen la medida en que el motivo alegado ni le impidió el ejercicio de su actividad docente en la Universitat de Girona ni realizar otras actividades ajenas a la misma y en lugares distintos al de su destino".
FJ 7º : "El siguiente motivo alegado en la demanda era la imposibilidad sobrevenida de que la Sra. Manuela formara parte de la Comisión Juzgadora...
En conclusión, este Tribunal entiende que no se puede dispensar una causa de incompatibilidad absoluta como sucede en este caso, dado el sometimiento de todos los poderes del estado al principio de legalidad, pues de ser así se violaría frontalmente una ley prohibitiva que está en vigor (aunque la causa sea sobrevenida y consecuencia del transcurso del tiempo), ya que la participación en un tribunal de oposiciones no es una de las actividades compatibles que puede desempeñar un juez, a la luz de la interpretación que vienen haciendo el CGPJ y el Tribunal Supremo del art. 389 y siguientes de la LOPJ (por todas, STS de Sentencia de 31 marzo 2011, recurso contencioso-administrativo num. 123/2010 y las resoluciones y sentencias que en ella se citan).
En consecuencia, la Sra. Manuela no podía formar parte de la Comisión Juzgadora por incompatibilidad sobrevenida...".
FJ 8º : "Por todo lo dicho, el recurso de apelación ha de ser estimado y procede revocar la Sentencia de instancia, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Rector de 7 de marzo de 2007, en relación con la composición de la Comisión Juzgadora de la convocatoria de autos que debe ser anuladaen lo que se refiere a la designación del Sr. Victor, por no concurrir la causa legal de renuncia del titular y de la Sra. Manuela por ser incompatible el ejercicio de su función jurisdiccional con su participación en la Comisión Juzgadora, dada su condición de magistrada".
SÉPTIMO -Todavía mediante Auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, al que se ha hecho referencia en el FJ 2º precedente, el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Tarragona, en ejecución de la antedicha Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 2 de noviembre de 2012, nº 1183/2012, rollo de apelación nº 75/2011, hubo de acordar:
"Se declara Haber Lugar al incidente de ejecución planteado, anulando la Resolución del Rector de la(URV) de 10 de septiembre de 2014, en el extremo referido al nombramiento de la Secretaria de la Comisión, debiendo procederse a un nuevo nombramiento con todas las garantías legales.
Igualmente, requiérase a la Universidad para que, en el improrrogable plazo de 3 dias, aporte la resolución de nombramiento como funcionaria interina de la Dra. Nicole que se dice efectado en ejecución de la Sentencia 1183/2012 del(TSJ ) de Cataluña, bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas al Exmo. Y Magnífico Sr. Rector".
OCTAVO -1) Tal como se ha adelantado en el FJ 2º precedente, obra en el expediente administrativo (fol. 167) el Dictamen 172/2016, emitido por la Comissió Jurídica Assessora (CJA) en fecha 30 de junio de 2016, en relación con la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la actora apelante en fecha 20 de octubre de 2015.
La CJA, señala en la parte final de su informe ("V. Consideracions sobre la reclamació"),lo siguiente :
"De les actuacions processals descrites es desprèn que van existir irregularitats en el procés de selecció per a proveir la plaça esmentada, iniciat lany 1996, i en els anys posteriors caracteritzades per una extraordinària demora en donar cabal compliment a les sentències i a altres resolucions judicials,ja sigui en els nomenaments dels membres de la Comissió Avaluadora, o bé en lobligació de notificar als concursants qualsevol modificació en la composició del Tribunal o bé, fins i tot, en el moment dadmetre la presentació de curriculums i projectes docents dels candidats. Aquestes irregularitats, constitutives dinfracions de lordenament jurídic, són clarament posades en relleu per les resolucions judicialsque ha anat resolent els recursos interposats contra les resolicions dictades en els concursos als quals sha presentat la reclamant, i que li han reconegut la possibilitat de continuar participant en els processos selectius amb totes les garanties digualtat, mèrit i capacitat, per tal de poder, eventualment, guanyar-los, tot i que en cap moment no li declaren el dret a obtenir la plaça objecte del concurs. I és que la reclamant no té un dret a la plaça que shagi vist afectat, sinó només lexpectativa de ser-ne ladjudicatària,sense oblidar laspecte de concurrència en què se circumscriuen els procesos selectius. Les convocatòries eren una possibilitat de guanyar-la, a les quals sí que ha tingut accés".
"...No es pot afirmar, com es pretén al escrit de reclamació, que hi hagués una voluntat, dimanant del rectorat i compartida per altres professors de la URV, que formaven part de les succesives comissions davaluació, per a impedir laccés de la concursant a la plaça de professor a la qual aspirava.
En conseqüència, amb independència que queda demostrat qe hi va haver actuacions contràries a dret, no queda demostrat el pressupost fàctic enssencial que avalaria la tesi de la reclamanti, per tant, no hi ha un funcionament del servei, davaluació de candidats i de constitució de les comissions davaluació en aquest cas, generador, en relació de causa a afecte, del dany que hagi pogut experimentar la reclamant...sinó només una expectativa, futura i potencial".
Y concluye en que "És procedent desestimar la reclamació dindennització".
2) La Sentencia apelada, dictada por el Juzgado a quo en fecha 14 de mayo de 2021, tras examinar las circunstancias concurrente en el caso, concluye (FJ 5º) en que "no atisba que daño antijurídico pudiera provocarse a la recurrente",siendo así que, con remisión al informe de la CJA, aunque "se dieron ciertas irregularidades constitutivas de infracciones del ordenamiento jurídico...le permitieron a la actora la posibilidad de continuar participando en los procesos selectivos con todas las garantías".
Y se hubiera tratado en cualquier caso de un "resultado inseguro y desprovisto de certidumbre, lo que determina la desestimación de la demanda en razón a que ningún daño moral ni material se le produjo".
NOVENO -De los hechos relacionados en los FJ 3º al 7º precedentes, se colige:
1) Que la actora y apelante, profesora ayudante de la URV, área de Derecho del Trabajo, desde 1992, según afirma en su reclamación, se presentó a tres procesos selectivos, para acceder a la condición de profesora titular.
Concretamente, las convocatorias identificadas como "Resolución-de 20 de febrero de 1996 (BOE 18-3-96, DOGC 13-3-96)","núm. de expediente NUM000" y "concurso NUM001".
Pues bien. Los tres procesos selectivos fueron anulados, a instancias de la actora apelante, por Sentencias de este Tribunal, devenidas firmes.
La primera Sentencia, de fecha 6 de febrero de 2002, rec. 1230/1997 (FJ 3º precedente), anuló la convocatoria de 1996, por apreciar la vulneración del principio de igualdad entre los concursantes aspirantes.
2) La segunda y la tercera Sentencias, dictadas en fechas 16 de enero de 2003, rec. 664/1998 (FJ 4º precedente), y 12 de enero de 2001, apelación 105/2000 (FJ 5º precedente), anularon la segunda y tercera convocatorias citadas, "núm. de expediente NUM000" y "concurso NUM001", por apreciar en ambas falta de imparcialidad en la composición de los respectivos tribunales calificadores u órganos de selección.
No consta que dichas segunda y tercera Sentencias fueran ejecutadas por la demandada URV (Dictamen de la CJA, fol. 17 : "sense que constin altres actuacions processals ni administratives").
3) La Sentencia dictada por este Tribunal en fecha 2 de noviembre de 2012, rollo de apelación nº 75/2011 (FJ 6º precedente), deriva de la ejecución de la primera Sentencia, dictada en fecha 6 de febrero de 2002, rec. 1230/1997 (FJ 3º precedente), y enmendó dicha ejecución, anulando la Resolución dictada al respecto por el Rector de la URV en fecha 7 de marzo de 2007.
Se pone de manifiesto en el FJ 6º de dicha Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2012, que :
"como decíamos en nuestro auto dictado en ejecución de sentencia de 2006 (folio 74 y siguientes del expediente, de 2006) la resolución de la convocatoria se demoró más de 9 años por causas ajenas a la recurrente. No se niega que gran parte de este tiempo la Universitat mantuvo contratada a la aspirante seleccionada en el concurso anulado".
"...Incluso dictada la sentencia, la Administración tardó 4 años en iniciar su ejecución".
4) Y esa misma ejecución fue objeto del Auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Tarragona (FJ 7º precedente), que anuló una Resolución del Rectorado de la URV de 10 de septiembre de 2014, y requirió a este último "para que, en el improrrogable plazo de 3 dias, aporte la resolución de nombramiento como funcionaria interina de la Dra. Nicole que se dice efectado en ejecución de la Sentencia 1183/2012 del(TSJ ) de Cataluña".
DÉCIMO -Ciertamente, como reconoce la CJA en su Dictamen (FJ 8º precedente), se objetiva en la actuación de los responsables de la demandada URV, "una extraordinària demora en donar cabal compliment a les sentències i a altres resolucions judicials", asi como la comisión de "irregularitats, constitutives dinfracions de lordenament jurídic, (que) són clarament posades en relleu per les resolucions judicials".
Ese modo de actuar, continuado en el tiempo (1996-2014), ha causado a la actora apelante indudables perjuicios, plasmados en la cercenación del derecho a unos procesos selectivos, los tres a los que concurrió, a desarrollar en condiciones de legalidad procedimental e igualdad sustantiva entre los aspirantes, siendo que, según resulta de lo actuado y con los datos en presencia, anulados judicialmente a su instancia los tres procesos selectivos, dos de ellos ya no se reanudaron (inejecutándose las respectivas Sentencias).
Y en cuanto al tercero, el concurso convocado por Resolución de 20 de febrero de 1996, en trámites de ejecución a finales de 2014 (FJ 7º precedente), la convocatoria a los ejercicios finalmente programados, en septiembre de 2015, coincidió con el acceso de la actora apelante a la Escuela Judicial, según refiere y no se discute (Recurso de Apelación, fol. 12).
UNDÉCIMO -1) Con arreglo al art. 106.2 CE, "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
El instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se ha desarrollado legislativamente, de forma sucesiva en lo que concierne al caso, en el art. 139 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y en la actualidad, en el art. 32 y siguientes de la Ley 40/15, de 1 de octubre.
2) Razona, por todas, la STS, Sala 3ª, de 24 de enero de 2014, rec. 3769/2011, que,
FJ 4º : "...según doctrina jurisprudencial reiteradísima, por todas Sentencia de 3 de mayo de 2.011 (Rec.120/2007 ): "La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonialde la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".
En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
...Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización."
DUODÉCIMO -En el presente supuesto, el perjuicio indemnizable que cabe reconocer a la actora apelante, como consecuencia y por causa de la actuación administrativa que se ha resumido en el FJ 9º precedente, está constituido :
a) Por la pérdida de la oportunidad de acceder, mediante alguno de los tres procesos selectivos de constante referencia, a los que concurrió, a la condición de profesora titular de la URV, oportunidad que hicieron imposible los responsables de la Institución demandada, actuado de forma no ajustada a derecho en las tres ocasiones, de manera que hasta cuatro Sentencias de este Tribunal hubieron de anular dichos procesos selectivos.
Y aún más, dichos responsables se abstuvieron seguidamente de ejecutar las determinaciones de las Sentencias firmes recaidas, salvo en el caso del proceso selectivo convocado en febrero de 1996, a ejecutar en septiembre de 2015, cuando ya la concurrencia al mismo le suponía a la actora el mayor perjuicio que se ha reseñado.
Al respecto, no se trata de reconocer a la actora el lucro cesante en la forma que resulta del informe del Economista Sr. Eliseo acompañado por su representación procesal a los autos de 1ª instancia : "ingressos que la peticionària hauria obtingut, atesa la seva situació personal, en cas dhaver consolidat la plaça de docent en la data dabril de 1997" ;considerando "els complements económics que haurien pertocat a la peticionària".
Ello por cuanto la actora no tenía garantizado el acceso a la plaza o plazas objeto de los concursos, siendo el derecho conculcado indemnizable, el de la pérdida de la oportunidad de concurrir a dichos concursos y que los mismos se celebraran y resolvieran en condiciones de igualdad y legalidad.
b) Por el daño moral derivado de que lo antedicho no tuviera lugar, por causas imputables a los responsables de la URV, de forma que con su conducta, reiterada en el tiempo, se malograron los esfuerzos de preparación y dedicación de la actora, en relación con cada uno de los tres procesos selectivos, y se frustraron las legítimas expectativas de su carrera profesional como profesora universitaria, que podían derivarse de la presentación a la convocatoria de dichos procesos selectivos, hasta el punto de que, tal como manifestó con ocasión de su reclamación, "vio extinguido su contrato en el año 1999",y hubo de desvincularse de la docencia universitaria.
DECIMOTERCERO -1) Razona la STS, Sala 3ª, de 24 de noviembre de 2009, rec. 1593/2008, en su FJ 2º, que :
"...La doctrina de la pérdida de oportunidadha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación,en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
Doctrina la transcrita, seguida por muchos otros pronunciamientos del STS, Sala 3ª (por todas, las de 20 de marzo de 2018, rec. 2820/2016, FJ 9º ; y 14 de mayo de 2020, rec. 6365/2018, FJ 8º), que si aplicable mayoritariamente a los supuestos de responsabilidad patrimonial médico-sanitaria, también se acomoda a otros posible ámbitos de dicha responsabilidad, como el presente.
Bien entendido que, en los términos de la citada STS de 20 de marzo 2018, FJ 10º, "...con arreglo a esta doctrina -fundada en la concurrencia de un grado de incertidumbre sobre los hechos y su probabilidad - no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido".
2) Pone de manifiesto a su vez la STS, Sala 3ª, de 20 de marzo de 2024, nº 501/2024, rec. 946/2022, en su FJ 10ª, que :
"...En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala (sentencia de 3 de diciembre de 2012, recurso 2892/2022 , entre muchas otras), en el ámbito de la doctrina de la pérdida de oportunidad, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento de los servicios públicos otros parámetros de actuación;en definitiva, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera".
Lo que remite al daño moral como parámetro de resarcimiento indemnizatorio, que, conforme a la STS, Sala 3ª, de 29 de noviembre de 2023, nº 1596/2023, rec. 7947/2021, FJ 5º, en un supuesto próximo :
"...apodera al juez o tribunal para concretarla, llegado el caso, en una cuantía a tanto alzado o global que, ponderadamente, entienda procedente. Cómo se califique el daño resarcible -moral, pérdida de oportunidad, etc.- es en buena medida secundario, pues declarada la imposibilidad de ejecutar lo sentenciado, por mandato legal debe resarcirse al ejecutante".
3) La STS, Sala 3ª, de 4 de febrero de 2021, rec. 3935/2019, señala en su FJ 4º "la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral (que) es de difícil cuantificación por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".
Y la STS, Sala 3ª, de 7 de julio de 2014, rec. 1493/2013, FJ 2º, considera que "el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable,que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo".
De forma que "predomina un juicio subjetivo de ponderación"( STS, Sala 3ª, de 30 de junio de 2014, rec. 1939/2013, FJ 4º).
4) Por su parte, el TJUE, en su Sentencia de 21 de febrero de 2008, nº C-348/2006, se pronunció en su FJ 55 :
"En el caso de autos, es pacífico que, como consecuencia de la ilegalidad cometida por la Comisión, la Sra. Dafne perdió efectiva e irremediablemente la oportunidad de ser seleccionada para ocupar un puesto en los servicios de dicha institución al término del procedimiento sobre el que versa el presente asunto y que, por lo tanto, esa pérdida de oportunidad constituye un daño que para la Sra. Dafne reviste carácter real y cierto".
DECIMOCUARTO -1) Así las cosas, partiendo de cuantas premisas fácticas y jurídicas se han reseñado, se debe concluir :
a) Que los hechos puestos de manifiesto esencialmente en el FJ 9º precedente, son imputables a los responsables de la demandada URV, cuanto menos a título de negligencia continuada;
b) Que causaron a la actora apelante, en inequívoca relación de causa a efecto, la pérdida de oportunidad para la consolidación de su carrera como profesora en la URV, con la anulación en sede judicial de tres sucesivos procesos selectivos, a los que aquélla concurrió y que hubo de recurrir en dicha sede, seguido todo ello de la inejecución, por la Universidad demandada, de las Sentencias firmes anulatorias dictadas.
c) Que para la cuantificación del perjuicio, bajo los parámetros resultantes del FJ 12º precedente, se debe contemplar también la duración de los hechos, es decir el período 1996-2014, puesto que, si la actora apelante hubo de desvincularse del ejercicio de la docencia en la URV cuando, según refiere, "vio extinguido su contrato en el año 1999",es lo cierto que, durante los años siguientes y hasta 2014, continuó en la defensa de sus derechos que entendía conculcados, dando lugar a las Sentencias dictadas por este Tribunal en 2001, 2002, 2003 y 2012, y aún, al Auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Tarragona (FJ 3º a 7º precedentes).
2) Ponderada pues la duracion de los hechos causantes de los perjuicios, 18 años, con el restante conjunto de circunstancias concurrentes, procede cuantificar la indemnización a reconocer a la actora apelante, a cargo de la URV demandada, en la suma de 90.000 euros.
El reconocimiento de dicha cantidad tiene en este caso carácter constitutivo, de modo que no es aplicable el art. 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y sí en cuanto al devengo de intereses el art. 104. 2 de la LJCA, desde la fecha de notificación de esta Sentencia.
3) Procede por todo ello la estimación parcial del presente recurso de apelación, con anulación de la Sentencial apelada.
Sin imposición de cosas en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
