Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 316/2017 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 316/2017
PARTES: Damaso
C/ GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 334
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
Dña. LAURA MESTRES ESTRUCH.
BARCELONA, a treinta de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 316/2017, seguido a instancia de Don Damaso
, representado por el Procurador Don JOSE IGNACIO GRAMUNT SUAREZ, contra la GENERALITAT DE
CATALUNYA, representada por la ADVOCADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre Disposición
General-Urbanismo-Planeamiento.
En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Manuel Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- El 27 de junio de 2017 el conseller de Territori i Sostenibilitat dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 15 de noviembre de 2016 'per la qual es van iniciar les actuacions per a l'execució subsidiària de la Resolució del conseller de Territori i Sostenibilitat de 4 de maig de 2011, per la qual es va ordenar al senyor Damaso a restaurar la realitat física alterada, específicament pel que fa a l'enderroc de l'habitatge construït il· legalment a la parcel·la NUM000 , del polígon NUM001 , de Rasquera -en substitució de la masia enderrocada- i a la restitució dels terrenys afectats al seu estat natural'.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de enero de 2020, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don Damaso contra la resolución de 27 de junio de 2017 del conseller de Territori i Sostenibilitat de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 15 de noviembre de 2016 'per la qual es van iniciar les actuacions per a l'execució subsidiària de la Resolució del conseller de Territori i Sostenibilitat de 4 de maig de 2011, per la qual es va ordenar al senyor Damaso a restaurar la realitat física alterada, específicament pel que fa a l'enderroc de l'habitatge construït il·legalment a la parcel·la NUM000 , del polígon NUM001 , de Rasquera -en substitució de la masia enderrocada- i a la restitució dels terrenys afectats al seu estat natural'.



SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, por las siguientes razones: 1.- Se sostiene que el derribo del inmueble y la ejecución subsidiaria se ha acordado por Administración incompetente ya que debió serlo el Ayuntamiento de Rasquera aunque se acepta que el pronunciamiento de derribo es firme.

2.- La orden de ejecución subsidiaria va en contra de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al derecho a la vivienda y se cita la Sentencia de ese Tribunal en el caso Ivanova y Cherkezov de 2016.

3.- Se indica que procede la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 200.3 del Decreto Legislativo 1/2010.

La Administración demandada contradice los argumentos de la parte actora.



TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y singularmente la mera documental de que se dispone del expediente administrativo y de la copia de un acto de 2010 que se acompaña con la demanda-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- En relación con el pronunciamiento de derribo y aunque la parte actora no le da la importancia que debe tener, procede traer a colación nuestra Sentencia nº 387, de 2 de junio de 2015, recaída en nuestros autos 329/2011, en la que se argumentó y se decidió lo siguiente: '
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución del Conseller de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, de fecha 4 de mayo de 2011, sancionando al recurrente 'amb una multa de 204.898,82 euros, com a persona responsable de la comissió duna infracció urbanística molt greu a la parcel.la NUM000 del polígon NUM001 del municipi de Rasquera, consistent en la construcció de dues edificacions destinades a lus dhabitatge, sense llicència municipal ni autorització de la comissió territorial durbanisme competent o sense ajustar-se a les condicions de la llicència municipal atorgada per a la construcció dun magatzem agrícola, en terrenys compresos en el Pla despai dinterès natural, Serra de Cardó-Boix, que el Pla Territorial Parcial de les Terres de lEbre qualifica de protecció especial i les Normes subsidiàries de planejament classifiquen com a sòl no urbanitzable rústic protegit· así como ordenándole 'enderrocar lhabitatge construït en substitució de la masia enderrocada i restituir els terenys que hi són afectats al seu estat natural, i, daltra banda, (...) ajustar les obres del magatzem a la lllicència atorgada i cessar el seu ús com a habitatge (...)'.



SEGUNDO.- Centrado el análisis del presente recurso en el de los concretos motivos de impugnación aducidos por la actora, ha de empezarse por la alegación de caducidad del procedimiento seguido. El recurrente pretende que han transcurrido varias veces los seis meses legalmente prescritos para la tramitación y notificación de la resolución del procedimiento, y ello en base a considerar como día inicial de su cómputo el de confección de atestado por el cuerpo de agentes rurales, y asimismo hitos temporales de trascendencia a tales efectos el de realización de visita de inspección por técnico de la recurrida, o el de notificación de su 'resolución' al actor.

No puede compartirse la pobre argumentación de la parte recurrente, toda vez que el cómputo del plazo máximo de resolución del procedimiento, a los efectos de tenerlo por caducado (art. 202 DLeg. 1/2010), no ha de partir de la fecha de confección de atestado por el cuerpo de agentes rurales, ni de cualesquiera actuaciones preliminares de indagación de los hechos a la sazón sancionados, sino del propio acuerdo de incoación del procedimiento, el 15 de noviembre de 2010, por el Director General dUrbanisme (folio 123 del expediente administrativo) no habiendo transcurrido el citado plazo máximo de seis meses a la fecha de notificación de la resolución del procedimiento (9 de mayo de 2011, folio 223 del expediente administrativo). Es lógico por lo demás que las actuaciones previas a la incoación del procedimiento, dirigidas a conocer las razones que pudieran aconsejar o no esta última, no puedan ni deban integrar el cómputo del plazo de caducidad, toda vez que las mismas carecen de virtualidad interruptiva del plazo de prescripción de la acción de restauración (art. 265 del Decret 305/2006). Asimismo, la interpretación en torno al dies a quo del cómputo del plazo de caducidad pretendida por la actora ni siquiera tiene cabida en el ámbito sancionador, de lógica mayor exigencia al respecto dadas sus consecuencias y proyección de principios propios del derecho sancionador penal, manteniendo al respecto la STS (Sección 5ª), de fecha 22 de noviembre de 2012 (RC 4326/2010), en sus FFJJº 4º y 5º, que '(...) En todo caso, la sentencia de instancia se pronuncia sobre la caducidad del procedimiento sancionador señalando ---en concreto, en su Fundamento Jurídico Cuarto, que antes ha sido transcrito, y no está de más reiterar--- que ese motivo de impugnación carece de fundamento , 'puesto que el dies a quo a los efectos de la caducidad es el día en que se dictó el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, esto es, el 23-3-2006 y no el día en que el SEPRONA efectúa la inspección y levanta el acta, esto es, el 1-7-2005. Teniendo en cuenta que la resolución sancionadora que finalizó el expediente sancionador fue notificada al recurrente el día 5-6- 2006, es claro que el expediente no estaba caducado'.

Con ello se desestima la alegación de caducidad invocada en el escrito de conclusiones por la parte demandante, pues tanto en la infracción que se invocaba del artículo 20.6 como en la que se alegaba del artículo 6.2, ambos del citado RPS, se partía erróneamente de que los plazos previstos en esos preceptos se computaban desde que tuvo conocimiento la Administración de los hechos objeto de sanción, en virtud del informe de la Guardia Civil de 1 de julio de 2005, y no desde la fecha de incoación del procedimiento, que se produjo por la Resolución de la Secretaría Autonómica de Territorio y Medio Ambiente de 23 de marzo de 2006, que es la que se determina en esos preceptos para que proceda la caducidad y el archivo de las actuaciones, respectivamente. (...) En efecto,el 'dies a quo' para determinar la caducidad del procedimiento sancionador de que se trata es, como señala acertadamente la sentencia de instancia, la fecha del acuerdo de iniciación, que se produjo en este caso el 23 de marzo de 2006, como antes se ha puesto de manifiesto, y no la fecha de la denuncia (el 1 de julio de 2005), como se alega en este motivo de impugnación. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del citado RPS, pues los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio por acuerdo del órgano competente, como establece ese artículo 11, debiendo ese acuerdo de iniciación tener el contenido que se contempla en el mencionado artículo 13. (...)'

TERCERO.- A propósito de la alegada prescripción de la acción de restauración, y de la infracción urbanística sancionada, no puede la misma tampoco prosperar, pues los actos de construcción sancionados y contra los que se acciona de restauración han de reputarse nulos de pleno derecho, y, como tales, imprescriptibles, a los efectos que nos ocupan, es decir, de ejercicio de la acción administrativa de restauración de la realidad alterada, y de la sancionadora (arts. 210.1.a), 210.2 y 227.6 DLeg. 1/2010).

No puede como es obvio el recurrente pretender avalar la sujeción al ordenamiento urbanístico de los actos de edificación perpetrados en base a dictamen de ingeniero agrícola, del que se desconocen los conocimientos a los efectos de valorar aquella bondad urbanística de lo construido, la necesidad de reconstrucción de la masía, el verdadero destino del supuesto almacén construido, o la exacta superficie edificada. Que perito de tal titulación ose pronunciarse acerca de la existencia de 'fonaments antics' en base a la presencia de 'humitats ascendents', aserto éste que requiere nociones propias de la disciplina aquitectónica, o las mismas conclusiones de su dictamen, en que tilda de 'irrelevantes irregularidades' 'algunas medidas que arrojan un ligero incremento en la superficie construida', 'perfectamente legalizables', y en que abunda acerca de la mejora de valores paisajísticos y medioambientales que para la zona supone la erección de edificaciones como las que nos ocupan, no pueden sino apartar la formación de la convicción de este Tribunal del parecer del perito de parte.

Frente a lo anterior tenemos que, a tenor de los informes del técnico inspector de los Servicios Territoriales de la recurrida (el inicial, de 30 de marzo de 2009, y el complementario obrante al folio 175 del expediente administrativo), el supuesto almacén alberga en su interior (esto lo reconoce sin tapujos el propio perito de parte, que añade a ello una secadora) lavadoras, y una caldera de calefacción; que las superficies objeto de licencia en los expedientes municipales tendentes a autorizar la consolidación estructural interior de la supuesta preexistente masía y la construcción del supuesto almacén, 317,80 y 126,60 m2 respectivamente, devinieron en la práctica en 405,75 y 162,72 m2, asimismo de forma respectiva; que la tipología constructiva del almacén obedece a vivienda, lo que evidencia la simple observación de las fotografías adjuntadas al atestado de agentes rurales y a aquel informe técnico, que muestran una construcción con aplacado exterior de piedra natural a juego con el de la masía, y salidas canalizadas de humos; que las normas subsidiarias del planeamiento general del municipio clasifican el suelo de no urbanizable rústico protegido, y no autorizan en él edificación residencial más que en fincas que excedan de 250.000 m2, cuando la de autos apenas cuenta 16.000 m2, normas publicadas el 20 de noviembre de 1992; y que el Plan Territorial Parcial de les Terres de lEbre, publicado el 27 de julio de 2001, otorga al suelo de autos la categoría de libre de protección especial, espacio de interés natural (Serra de Cardó-Boix). Del atestado del cuerpo de agentes rurales resulta con claridad que a 2 de marzo de 2006 las obras de la masía no habían finalizado, y del anterior informe técnico, que las del supuesto almacén se hallaban en curso, cuando menos, a mayo de 2004, de modo que en forma alguna puede admitirse que los actos constitutivos de infracción se desplegaran en ausencia de un claro régimen urbanístico de especial protección del suelo que nos ocupa; y de ambos, que la masía no fue objeto de una actuación de consolidación, sino de total reconstrucción, previo derribo.

En suma, el recurrente no puede apelar a instituto alguno de prescripción de las infracciones, ni de edificación sujeta a licencia allí donde lo autorizado diverge sustancialísimamente de lo ejecutado (reconstrucción de masía en vez de consolidación estructural de la misma, destino del teórico almacén a uso residencial, por más fotografías de que quiera valerse la actora con felices ocupantes del inmueble en labores de preparación de confituras, o grosero exceso construido sobre la superficie autorizada), por lo que la resolución recurrida no merece sino confirmación en esta sede. Sin que quepa pronunciamiento alguno en torno a las licencias otorgadas por el Ayuntamiento, pues ni las mismas son objeto aquí de recurso, ni su conformidad o no a derecho condiciona la resolución del presente, dado que lo construido no encuentra amparo alguno en lo autorizado.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vista la temeraria impugnación de la actora, procede condenar a aquélla en las costas de la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Damaso contra la resolución del Conseller de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, de fecha 4 de mayo de 2011, sancionando al recurrente 'amb una multa de 204.898,82 euros, com a persona responsable de la comissió duna infracció urbanística molt greu a la parcel.la NUM000 del polígon NUM001 del municipi de Rasquera, consistent en la construcció de dues edificacions destinades a lus dhabitatge, sense llicència municipal ni autorització de la comissió territorial durbanisme competent o sense ajustar-se a les condicions de la llicència municipal atorgada per a la construcció dun magatzem agrícola, en terrenys compresos en el Pla despai dinterès natural, Serra de Cardó- Boix, que el Pla Territorial Parcial de les Terres de lEbre qualifica de protecció especial i lea Normes subsidiàries de planejament classifiquen com a sòl no urbanitzable rústic protegit· así como ordenándole 'enderrocar lhabitatge construït en substitució de la masia enderrocada i restituir els terenys que hi són afectats al seu estat natural, i, daltra banda, (...) ajustar les obres del magatzem a la lllicència atorgada i cessar el seu ús com a habitatge (...)'.

Condenamos al recurrente en las costas de la presente instancia'.

Recurrida en casación para unificación de doctrina autonómica se dio lugar a la Sentencia nº 1, de 15 de junio de 2016, recaída en el recurso de casación 3/2016, que en la parte suficiente falló lo siguiente: '
PRIMERO.- Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina autonómica interpuesto por la Procuradora MARIA FRANCESCA BORDELL SARRO, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia núm. 387 de fecha 2.06.15 dictada por la Sección Tercera de esta Sala en el recurso núm. 329/2011.



SEGUNDO.- Imponer las costas causadas a la parte recurrente en casación, con el límite de DOS MIL EUROS (2.000 euros)'.

Por consiguiente, a los efectos de la parte actora y del pronunciamiento administrativo de derribo este tribunal nada debe añadir ya que no es solo que se haya alcanzado la firmeza de los pronunciamientos de derribo sino que los mismos, habiendo accedido a enjuiciamiento jurisdiccional, resultan adornados por el principio de tutela judicial efectiva con lo que ello supone y nadie debe desconocer.

2.- A partir de ello ninguna duda debe quedar que nos hallamos ante pronunciamientos administrativos de la Administración Autonómica no solo ejecutivos y de obligada ejecución forzosa administrativa sino que cuentan con un aval de los pronunciamientos jurisdiccionales anteriormente citados -en que actuó la parte actora actual como parte recurrente en ellos- y al más alto nivel para la tan acentuada y criticable actividad infractora consistente en: 'sancionando al recurrente 'amb una multa de 204.898,82 euros, com a persona responsable de la comissió duna infracció urbanística molt greu a la parcel.la NUM000 del polígon NUM001 del municipi de Rasquera, consistent en la construcció de dues edificacions destinades a lus dhabitatge, sense llicència municipal ni autorització de la comissió territorial durbanisme competent o sense ajustar-se a les condicions de la llicència municipal atorgada per a la construcció dun magatzem agrícola, en terrenys compresos en el Pla despai dinterès natural, Serra de Cardó-Boix, que el Pla Territorial Parcial de les Terres de lEbre qualifica de protecció especial i les Normes subsidiàries de planejament classifiquen com a sòl no urbanitzable rústic protegit· así como ordenándole 'enderrocar lhabitatge construït en substitució de la masia enderrocada i restituir els terenys que hi són afectats al seu estat natural, i, daltra banda, (...) ajustar les obres del magatzem a la lllicència atorgada i cessar el seu ús com a habitatge (...)'.

Desde esa perspectiva y a los efectos del pronunciamiento impugnado de 2016, ahora de ejecución subsidiaria, habida cuenta de la falta de cumplimiento voluntario y teniendo en cuenta que la orden de derribo es autonómica, nada hay que objetar a la competencia de ejecución forzosa de actos administrativos para con esa administración, a la luz de los artículos 96.b) y 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso por razones temporales.

Con lo que carece de toda relevancia planear en una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 200.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña, en su redacción originaria ya que no resulta aplicable por razones temporales a los pronunciamientos impugnados de 2016 habida cuenta que ese precepto fue modificado por la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto.

3.- Finalmente no se aprecia obstáculo alguno en la cita de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de abril de 2016 en el Caso Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria, ya que no es solo que no se acredita que nos hallemos ante un domicilio o vivienda de la parte actora para dos viviendas sin titulación habilitante de ningún género en suelos especialmente protegidos por la legislación de espacios naturales -así en el 'Pla d'espai d'interès natural, Serra de Cardó-Boix'-, por la legislación territorial -así en el 'Pla Territorial Parcial de les Terres de lEbre' calificada de protección especial- y por la legislación urbanística -así en las 'Normes subsidiàries de planejament' que clasifican y califican el suelo como 'sòl no urbanitzable rústic protegit'- sino que la parte recurrente ha tenido una cualificada actividad impugnatoria que desde luego ha resultado infructuosa tanto en vía administrativa como posteriormente en la vía jurisdiccional como ya se ha expuesto. Y por tanto con tan acentuado alejamiento al supuesto comprendido en esa Sentencia que los alegatos formulados decaen y deben rechazarse.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 3.000€, IVA incluido.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don Damaso contra la resolución de 27 de junio de 2017 del conseller de Territori i Sostenibilitat de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución del director general d'Ordenació del Territori i Urbanisme de 15 de noviembre de 2016 'per la qual es van iniciar les actuacions per a l'execució subsidiària de la Resolució del conseller de Territori i Sostenibilitat de 4 de maig de 2011, per la qual es va ordenar al senyor Damaso a restaurar la realitat física alterada, específicament pel que fa a l'enderroc de l'habitatge construït il·legalment a la parcel·la NUM000 , del polígon NUM001 , de Rasquera -en substitució de la masia enderrocada- i a la restitució dels terrenys afectats al seu estat natural', del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOSLA DEMANDA ARTICULADA.

Se condena en las costas a la parte actora con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 3.000€, IVA incluido.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.