D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Doña Estefanía Pastor Delas.
En Valencia a 1 de junio de dos mil veintitrés.
VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 378/2021, interpuesto contra sentencia nº 230/2021, de 25 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Elche, dictada en el procedimiento abreviado 735/2021, siendo apelante la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado y parte apelada D. Torcuato, representado por la procuradora Doña María Paz Contel Comenge y asistido por letrado. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. Manuel J. Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala
Primero.-Se impugnó en la instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de 11-6-2019, dejando sin efecto la propuesta de resolución de expulsión y en su lugar declarando irregular la situación en España de D. Torcuato con advertencia de que deberá efectuar su salida del territorio español dentro del plazo de quince días contado desde la notificación del acto administrativo y con la advertencia de que, una vez transcurrido dicho plazo sin que se hubiera producido la salida , se podrá iniciar el procedimiento de expulsión por concurrencia de la infracción prevista en el art. 53.11 a) de la LOEX .
La sentencia estima el recurso contencioso-advo, plasmando la fundamentación del pronunciamiento en su f. d. segundo , del siguiente tenor :
<< SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. La resolución impugnada no contiene un pronunciamiento de expulsión sino la advertencia de que la situación irregular del recurrente (al tiempo de dictarse la resolución recurrida), de persistir, podría dar lugar al inicio de un procedimiento de expulsión por concurrencia de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. No se impone efectivamente una sanción de expulsión, sino que se advierte al recurrente que debe regularizar su situación en territorio español.
Ahora bien, se ha acreditado documentalmente por la parte recurrente su situación regular en España, pues dispone de domicilio conocido y estable desde hace más de 3 años, así como que el mismo tiene pareja estable con la que convive, de nacionalidad española, estando a la espera de regularizar su situación de pareja, así como ha acreditado la ausencia de circunstancias negativas que obliguen a iniciar un futuro proceso de expulsión, con la imposición de la sanción más grave, en caso de que no abandone nuestro territorio, pues ha probado, que no le consta detención policial, ni antecedentes penales.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el presente recurso, revocando y dejando sin efecto la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.
Segundo.-En defensa de sus pretensiones -anulatoria de la sentencia y desestimatoria de la demanda- el Abogado del Estado despliega alegaciones sobre el contenido de la sentencia que califica errónea de derecho, proyectando al caso los artículos 28, 29 y 30 bis de la LOEX, artículo 2 del R.D. 240/ 2007, de 16 de febrero, sobre entrada , libre circulación y residencia de ciudadanos de la U.E., así como art. 2 del R.D. 240/ 2003, sobre registro de parejas de hecho. Y continúa con el art. 135 del reglamento de extranjería , R.D. 557/2011, de 20 de abril , terminando por alegar lo siguiente:
En la resolución impugnada únicamente se advierte al recurrente de que si persiste en dicha situación irregular se aplicarán las consecuencias que legalmente proceda, iniciando si es necesario, un nuevo expediente, esta vez sancinador por concurir la infracción prevista en el art. 53.1 a) LOEXIS. Sin embargo, todo ello, si tiene lugar, se acordará en una nueva resolución que podrá ser en su caso objeto de recurso separda y que no se ha dictado todavía.
Por ello, la sentencia de instancia no se puede pronunciar sobre si existen o no circunstancias que impidan un futuro proceso de expulsión, primero, porque la resolución administrativa impugnada solo recoge una mera advertencia de las consecuencias que puede tener para el interesado la permanencia en España en situación irregular y segundo, porque tampoco permite normativa de extranjería vigente eximir de responsabilidad a un extranjero por, presumir o prever la obtención de una autorización o tarjeta en un futuro, ya de ser así no tendría objeto la salida obligatoria.
Por todo lo expuesto, la Subdelegación del Gobierno en la resolución administrativa impugnada no ordenada ni impone la expulsión, sino que resuelve archivar el procedimiento sancionador -dejando sin efecto la propuesta de sanción- y como cuestión accesoria meramente se advierte de la obligación de abandonar el teritorio español ante la carencia de título habilitante para permanecer en el mismo, lo que viene a significar que no estamos sino ante una simple información del contenido de la ley, y con la prevención al interesado de que si persiste en dicha situaicón ireular se le aplicará lo que reglamentariamente proceda.
La representación de la apelada no presentó escrito de oposición.
Adelantamos la suerte estimatoria del recurso de apelación.
Tercero.- A propósito de problema básicamente igual a la que plantea el presente litigio la reciente sentencia de esta Sala y sección nº 30/2023, de 30 de enero ( RA434/2021), si bien la sentencia del Juzgado a quo dictada con pronunciamiento desestimatorio. Es oportuno reproducir su FFDD tercero:
<
En la sentencia del T.S. de 21 de febrero de 2022, recurso 8384/2019 , se examina el argumento de la Administración recurrida sobre la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva, que sostiene que siendo cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, considera que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.
A dicho planteamiento se responde en la citada sentencia: "que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:
Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto (se refiere al art. 28 LOEX) establece los supuestos en los que "la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.
Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva".
Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.
Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.
Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, de 11 de Enero" Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.
La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.
Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.
Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo 55. de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.
Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible."
Este criterio se viene manteniendo en las sentencias dictadas este mismo año en asuntos en los ue se hacía valer el mismo argumento en la oposición al recurso , tales como las de 26-1-2022, recurso 5003/2020 y 18 de febrero de 2022 , recurso 5883/2020 .
Y es que el art. 28 de la LOEX, se incluye en el Capítulo I del Título II relativo a "la entrada y salida del territorio español", y se limita a regular la salida de España, distinguiendo entre los supuestos de salida libremente, que tiene carácter general, salvo las excepciones contempladas en la ley, y la salida obligatoria en los supuestos contemplados en el apartado 3, cuya letra c) se refiere a la "denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España", con lo que se viene a definir como supuesto de salida obligatoria, la denegación de la solicitud de autorización solicitada por el extranjero o simplemente la falta de autorización, pero en ningún momento se regula en dicho precepto procedimiento alguno, sancionador o no, dirigido a hacer efectiva esa obligación y menos se sujeta a la imposición de una sanción de multa.
El procedimiento en el que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español, como expresamente establece el art. 24 del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011 , se limita a efectuar la advertencia de la obligatoriedad de salida del país y es a tales efectos que se establece un plazo a contar desde la notificación de la resolución denegatoria, y solo tras el transcurso del plazo y constatado el incumplimiento de la obligación de salida, lo cual con frecuencia se demora considerablemente más allá del mismo, se abre un procedimiento dirigido a hacer efectiva la obligación declarada, procedimiento de carácter sancionador en cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el art. 53.1 a) de la LOEX, al que se remite el art. 24 del R.D. 557/2011Sentencia T.S. de 9-5-2022 nº 546/2022, recurso 2968/2021 ).
Cabe recordar en este sentido la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia, reflejada también en la sentencia que examinamos, en el sentido de que la Directiva no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros, por lo que no se opone a la calificación (como delito o como infracción administrativa) de la estancia irregular establecida por un Estado miembro.
Pues bien, y respondiendo concretamente a los motivos en el que se apoya el recurso para la impugnación de la sentencia, la decisión de retorno no tiene porqué conducir a la expulsión si no va seguida de un procedimiento de tal índole en los supuestos de infracción grave del art. 53.1 a) de la LOEX 4/2000. Es necesario que se prosiga por la vía de ese procedimiento para poder decretar la expulsión. Con la advertencia de la orden de salida se activa el procedimiento que puede dar lugar a la expulsión pero no olvidemos que la salida es voluntaria por lo que cabe que en el "interim" el interesado pueda intentar su regularización, lo que impediría el procedimiento de expulsión subsiguiente. Los principios de proporcionalidad y contemplación de las circunstancias personales del afectado no tiene porqué ser apreciadas cuando se dicta la orden de retorno, sino que bastará con tomar en consideración la situación de irregularidad del extranjero. Esas circunstancias adversas o desfavorables también deberán ser tenidas en cuenta en el expediente de expulsión pero no necesariamente cuando se acuerda la decisión de retorno. La sentencia apelada no incurre en ninguna infracción ya sea de carácter sustantivo o procesal cuando no examina el principio de proporcionalidad o las circunstancias personales del recurrente, bastando con referirse a la situación de irregularidad por ser la estancia ilegal sin ningún tipo de autorización. Ese examen está reservado, en su caso, al procedimiento ulterior de expulsión.
El recurso no puede prosperar. >>
Cuarto.- En el caso de autos, lleva razón el Abogado del Estado , que oportunamente invoca otra sentencia de esta misma Sala,Secc 1ª, de 28-4-2021 (en el R.A.nº 538/2020) , dictada con presupuestos fácticos muy similares a los de autos :
TERCERO .- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser desestimado , si bien por razones distintas a las expuestas en la Sentencia de instancia, y ello por los argumentos que a continuación e exponen.
En efecto, la Resolución administrativa determina lo siguiente:
Dejar sin efecto la propuesta de sanción dando por finalizado el procedimiento sancionador incoado al ciudadano/a de nacionalidad Pedro Jesús, NIE NUM001, por la Comisaría de Policía de BENIDORM en fecha 26/09/2019, y, en su lugar, declarar irregular su situación en nuestro país, con la advertencia de que deberá efectuar su salida del territorio español dentro de un plazo máximo de quince días, contado desde la notificación de este acto. Una vez transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la salida, se podrá iniciar procedimiento de expulsión por concurrencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .
La parte recurrente interpuso recurso de reposición, que es desestimado mediante la resolución recurrida.
En consecuencia, no estamos ante una sanción de expulsión. Así se desprende del expediente administrativo remitido a esta Sala y así se expuso en el escrito de demanda.
Dicho lo cual, la Ley Orgánica 4/2000, en su artículo 28 recoge los supuestos en los que la salida se configura con carácter obligatorio, entre ellos, la denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o la falta de autorización para encontrarse en España. En desarrollo de este precepto, el artículo 24 de su Reglamento, establece que en tales supuestos la resolución administrativa que se dicte al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país dentro del plazo establecido en la misma, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días.
En el presente caso, es un hecho no discutido que el recurrente carece de permiso para permanecer en territorio español, por lo que la salida obligatoria es una consecuencia ineludible de dicha irregularidad. Téngase en cuenta que las circunstancias alegadas de arraigo no enervan la situación de permanencia irregular en nuestro país, por lo que la decisión de retorno, de conformidad con la Directiva 2008/115 , como consecuencia de dicha situación irregular, a falta de autorización, con advertencia de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación en el plazo establecido, es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE , que ofrece varias opciones como respuesta a las situaciones de irregularidad. Dichas circunstancias podrían afectar a la motivación/proporcionalidad de la imposición de una sanción, pero, en el presente caso, no se le impone ninguna sanción.
Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso de apelación.
Quinto.- Dado el pronunciamiento estimatorio, por el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede imponer las costas.
En virtud de lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:
