Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 237/2018 de 10 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
Nº de sentencia: 2/2023
Núm. Cendoj: 46250330042023100001
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:3
Núm. Roj: STSJ CV 3:2023
Encabezamiento
D., Manuel José Domingo Zaballos. Presidente
D., Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Doña Estefanía Pastor Delas
En Valencia, a 10 de enero de 2023
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 237/2018, interpuesto por el Col.legi Oficial de Pscòlegs de la Comunitat Valenciana, representado por la procuradora Doña Mercede Soler Monforte asistido por la letrada doña María del Carmen R. Lapuerta Torres contra la resolución de 15 de marzo de 2018 de la Vicepresidencia y Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas, por la que se convocan los acuerdos de acción concertada en materia de servicios sociales en el sector de atención a personas con diversidad funcional para el año 2018 ( DOGV de 26-3-2018). Es parte demandada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por la Abogada de la Generalitat,y codemandada el Colegio Oficial de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad Valenciana, representado por Doña María Luisa Izquierdo Tortosa y asistido por la letrada Doña Pilar Martín González. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto: Acción Administrativa.
Antecedentes
Fundamentos
El escrito de interposición del recurso reseña como objeto del mismo la resolución de 15 de marzo de 2018 de la Vicepresidencia y Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas, por la que se convocan los acuerdos de acción concertada en materia de servicios sociales en el sector de atención a personas con diversidad funcional para el año 2018 (DOGV de 26-3-2018). El escrito de demanda ciñe la impugnación interesando de la Sala sentencia estimatoria por no conformidad al ordenamiento jurídico y nula:
1º) La previsión de la inclusión de la figura profesional del pedagogo/a o psicopedagogo/a como alternativa a la figura profesional del psicólogo prevista: a)en el artículo a 35, anexo I, las condiciones generales de la convocatoria y en su título V, las condiciones técnicas para la realización de las prestaciones y servicios, así como en el artículo 36, anexo I , y en su título V, las condiciones técnicas para la realización de las prestaciones y servicios.
2º) El Anexo I, condiciones generales de la convocatoria, artículo 39.3, determinando que el director de las residencias -Centros específicos (CEEM) con trastorno mental grave deba ser "titulado universitario superior o medio en especialidad de ámbito sociosanitario", por corresponder a un psicólogo/a.
A tales pretensiones se ha opuesto la abogada de la Generalitat, sustentando su pretensión completamente desestimatoria en la sujeción a derecho de la resolución impugnada; resolución que- a su decir- en modo alguno se ve desautorizada ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones de la parte actora.
El mismo pedimento desestimatorio en la contestación a la demanda presentada por el Colegio Oficial de Pedagogos y Psicopedagogos.
Recoge la demanda los fundamentos jurídico-procesales de rigor ( competencia, legitimación, plazo, objeto y forma),reseñando tener por objeto
En los fundamentos jurídico -materiales (ordinal segundo) primeramente indica las prescripciones con las que muestra su desacuerdo, condiciones técnicas de las prestaciones de servicios en los centros ocupacionales, con la previsión de contar necesariamente con las figuras profesionales de 1 psicólogo/a, pedagogo/a o psicopedagogo/a por 40 usuarios. Inclusión de la figura profesional del pedagogo/a o psicopedagogo/a que califica de contraria al ordenamiento jurídico por vulnerar la Orden de 9 de abril de 1990, de la Consellería de Trabajo y Asuntos Sociales y vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad al incluir a una profesión y unos profesionales para prestar el servicio psicológico que no son psicólogos ; de hecho consta en el borrador inicial (expte advo,folio 30), como única figura profesional para prestar el apoyo la del psicólogo. Alega que los estudios de Psicología entrañan competencias sustancialmente distintas a las de pedagogía y psicopedagogía y que, siendo la psicología una profesión regulada en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y en la ley 44/2003, de 21 de nov, de Ordenación de las profesiones Sanitarias(LOPS), incluyendo especialista en psicología clínica, la psicóloga o el psicólogo es el único profesional que puede ejercer y prestar servicios psicológicos. Su titulación se enmarca en el ámbito de la salud, como lo prueba los objetivos y competencias del Grado de Psicología en la oferta de la Universidad Complutense de Madrid (UCM). No puede postularse lo mismo del pedagogo, dado el perfil del título, centrado en el campo de la educación en un amplio sentido del término y así desvelan los estudios de grado en pedagogía de la Universidad de Valencia ( plan de estudios publicado en el BOE de 9-3-2012). Lo propio es predicable de la psicopedagogía, también una titulación del ámbito educativo, como de ello da luz el master (
El esquema argumental se repite básicamente en el ordinal tercero con relación a los Centros de Día para personas con diversidad funcional física e intelectual, porque igualmente obligan a contar como figuras profesionales un psicólogo/a, pedagogo/a o psicopedagogo/a por 6 personas usuarias.
En cuanto a las alegaciones recogidas en el ordinal cuarto, referidas a las condiciones de personal en las Residencias-Centros Específicos (CEEM) para personas con trastorno mental grave , el desacuerdo se ciñe a la previsión del art. 39.3 :
El juicio se ha recibido a prueba, admitiéndose el único medio propuesto por las partes, documental incorporada con la contestación a la demanda por parte del Colegio Oficial de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad Valenciana. Se trata de una documental limitada a resoluciones de una serie de ayuntamientos valencianos conformando bolsas de trabajo para ocupar determinadas plazas o puestos funcionariales en el ámbito de los servicios sociales municipales viniendo a incluir como requisito por indistintamente las licenciaturas o grados en psicología, pedagogía o psicopedagogía. Deparando en el contenido de tales resoluciones no dan luz para el desenlace del pleito al no tener otro valor que el meramente ilustrativo, sin que , en modo alguno sirvan como elemento de juicio en la resolución que hemos de dar al presente pelito; un litigio que se presenta en términos de estricta controversia jurídica.
En línea con lo que bien alega la Abogada de la Generalitat, con oportuna cita de la STS de 28-10-2013 ( RJ 2013/ 7768) conviene dejar clarificado que la actuación administrativa impugnada, frente a lo que desliza el escrito de demanda (y, a primera vista pudiera generar duda la estructura en títulos y artículos del contenido del extenso anexo I , condiciones generales de la convocatoria), no es manifestación de la potestad reglamentaria de la Generalitat. Estamos ante un acto administrativo, resolución de la Vicepresidencia y Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas con diversidad de destinatarios potenciales, pero no revestido de naturaleza reglamentaria en tanto que ceñido a una convocatoria pública de acuerdos de acción concertada para el año 2018 y con duración del concierto que se prevé en un año - aunque pueda ser ampliado por un máximo de dos años de un año desde su formalización( art. 4 de las condiciones generales, Anexo I y ordinal tercero de la resolución), obviamente sin vocación de permanencia que agota sus efectos conforme al propio enunciado de la resolución. Como se verá esta puntualización tiene su trascendencia en el desenlace del pleito.
Como hemos indicado, en la tesis del colegio profesional demandante, la figura profesional del pedagogo o psicopedagogo (artículos 35 y 36 del anexo I, condiciones generales de la convocatoria), no pueden ser alternativas a las del psicólogo ni en los centros ocupacionales por cada 40 usuarios ni en los centros de día para personas con diversidad funcional física e intelectual.
Un primer argumento en apoyo de la tesis es que en el borrador de resolución no figuraba tal alternativa a la figura del psicólogo obedeciendo el cambio a una decisión arbitraria, nada menos contraria al mandato constitucional del art. 9.3. No es convincente aisladamente considerado, pues nada más natural que, fruto de la reflexión en el curso de un procedimiento administrativo iniciado de oficio, se altere el texto del borrador en la resolución que ponga fin al procedimiento, como es obligado o recomendable con frecuencia. Tampoco como circunstancia o elemento que corrobore el juicio de arbitrariedad contenido en la demanda. Como alega la abogada de la Generalitat, en el curso de la tramitación se puso de manifiesto que en algunos centros ocupacionales existían la figura del pedagogo o del psicopedagogo y el objeto del concierto social no es innovar, pero si dar estabilidad financiera al servicio y, por ende, dar cobertura en el empleo y estabilidad de las plantillas. Pero no es eso solamente lo que aleja el contenido del acto de poder tildarlo como arbitrario; se hace notar en la contestación a la demanda la identificación o asimilación de los puestos de trabajo de psicólogo, pedagogo y psicopedagogo en el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana(publicado por Resolución de 17 de septiembre de 2014 de la Subdirección General de Relaciones Laborales en el DOGV 7388,de 24-10-2014), convenio sectorial de aplicación a centros de servicios sociales especializados y a centros de educación especial; previsiones del Convenio Colectivo sectorial(con carácter normativo)que concuerda con el hecho de que autorizaciones de administrativas de los centros y servicios de atención especializada hayan recaído en establecimientos que mayoritariamente cuentan con psicólogo pero también en determinados casos con las titulaciones alternativas que recoge la convocatoria impugnada. Así pues, no obedece a la mera liberalidad o capricho de la Consellería incorporar la figura profesional del pedagogo o la del psicopedagogo como alternativas a la de psicólogo en las condiciones generales, artículo 35 (Centros ocupacionales) y, por extensión, art. 36, Centros de Día para personas con diversidad funcional.
Un segundo motivo desarrollado en la demanda se apoya en la Orden de 9 de abril de 1990, de la Consellería de Trabajo y Asuntos Sociales, cuyo anexo IV, apartado 3 relativo a la dotación de personal prevé la atención directa de un psicólogo por 40 atendidos, nada de pedagogo o psicopedagogo que se incluyó en el segundo y en el cuarto proyecto de resolución respectivamente. No hace falta detenernos en el alcance del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, actualmente positivizado en el artículo 37 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las AAPP, porque el hecho de que la Orden invocada y la resolución objeto del recurso emanen de la persona titular de la Consellería, no permite que la resolución aprobatoria de la convocatoria - acto administrativo- se separe del contenido de una Orden - disposición administrativa- de aplicación. Lo que ocurre es que el precepto invocado y transcrito en al demanda de Orden mentada viene ceñido al
Lo propio ocurre con los
La eficiencia en la programación y ejecución del gasto público, tanto cuando las prestaciones y servicios se presten directamente por la Administración pública como por terceros contratistas o entidades de iniciativa social, mediando obviamente contraprestaciones económicas, acarrea que deba haber límites al número de profesionales a conformar los equipos de personal en cada caso, de modo que la Administración titular del servicio dispone de un notable ámbito discrecional a la hora de definir los mínimos. Discrecionalidad que cede ante prescripciones legales sobre los campos reservados a determinadas profesiones y ello así no solo en los ámbitos más conocidos como pueden ser médicos o arquitectos, sino también en otras profesiones reguladas como la de psicólogo. Coincidimos en este punto con los alegatos recogidos en la contestación a la demanda de la abogada de la Generalitat - y por extensión del codemandado Colegio Oficial de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad Valenciana: No existe precepto normativo que secunde la tesis de la demandante acerca de la reserva al psicólogo que postula.
En este orden de cosas no menos determinante para no acoger la tesis de la parte demandante es la jurisprudencia del Tribunal Supremo subrayando la tendencia a que prevalezca el principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el principio de exclusividad y monopolio competencial en el desarrollo de las funciones profesionales, tanto en el ejercicio libre como por cuenta ajena, sea en el sector privado o en el sector público. Como muestra, la STS de 31-10-2009( R.352/2006, a su vez reproduciendo la anterior de 7-4-2008 ( R 1961/2002), F.J. séptimo, asumida por esta misma Sala, de 13-6-2018 ( R.A 100/2015 , secc 2ª), como ha puesto de manifiesto el Colegio Oficial de Pedagogos y Psicopedagogos de la Comunidad Valenciana:
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Tales razonamientos en lo esencial perfectamente extrapolables al caso de autos teniendo en cuenta, de un lado el elenco de servicios y prestaciones propios de los centros ocupacionales y centros de día y, de otro, la formación académica de los estudios de licenciatura o grado de psicología en relación con los de psicopedagogía y pedagogía. Nótese, por lo demás a la vista del contenido de la resolución impugnada en línea con lo que resalta la abogada de la Generalitat que las prestaciones y servicios no están reservadas a un psicólogo general sanitario o a un psicólogo clínico; los centros ocupacionales, como los centros de día no son hospitales o establecimientos sanitarios, guardando diferencias notables con los Centros Específicos ( CEEM) para personas con trastorno mental grave , cuyos módulos de personal incluyen plantilla mínima en la que figura , entre oros un médico/ psiquiatra y un psicólogo, aquí sin alternativa de pedagogo o psicopedagogo.( Anexo I, art.39, sobre el que volveremos ).
La representación del Col.legi Oficial de Psicòlegs de la Comunitat Valenciana afirma ser contrario a derecho el Anexo I, condiciones generales de la convocatoria, artículo 39.3, en cuanto determina que el director de las residencias -Centros específicos (CEEM) con trastorno mental grave deba ser "titulado universitario superior o medio en especialidad de ámbito sociosanitario", por corresponder a un psicólogo/a. Se apoya en la Orden de 3 de febrero de 1997, de la Consellería de trabajo y Asuntos Sociales por la que se modifica la Orden de 9 de abril de 1990( DOGV 1291) sobre registro, autorización y acreditación de los servicios sociales de la Comunidad Valenciana, modificado por Orden de 9 de mayo de 2006, de la Consellería de Bienestar Social, cuyo artículo 2 prevé que el director ha de ser un psicólogo.
En contraste, la Abogada de la Generalitat sostiene la legalidad de la resolución impugnada también en este punto porque la titular de la Consellería no ha hecho otra cosa que seguir la previsión al respecto del acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que modifica parcialmente el acuerdo de 27 de noviembre de 2008, sobre criterios comunes de acreditación para garantizar la calidad de los centros y servicios del Sistema para la autonomía y Atención a la Dependencia, en tanto que se prevé que los directores y directoras de los centros deberán contar con titulación universitaria y haber realizado formación complementaria en dependencia, discapacidad , geriatría gerontología , dirección de centros Residenciales...(salvo en los puestos ya ocupados, en los que el director o directora tendrá como mínimo 3 años de experiencia en el sector y contará con la formación complementaria anteriormente reseñada . Las normas que se dicten en desarrollo del presente acuerdo podrán establecer un período transitorio para obtener la formación complementaria requerida), descripción de carácter abierto.
Veamos. El artículo 44 del Anexo I de la resolución impugnada - normativa sectorial de aplicación- recoge en su anexo V.2 como aplicable en las residencias para personas con trastorno mental grave (Centros Específicos de enfermos Mentales- CEEM) justamente la Orden de 3-2-1997 de la Consellería de Trabajo y Asuntos Sociales, modificada por Orden de 9 de abril de 1990 y, en cuanto a su apartado de personal por la Orden de 9 de mayo de 2006. Pues bien su artículo 2, relativo a la plantilla mínima de atención directa para un centro con capacidad de 20 personas estará formada por
En este particular la argumentación de la defensora de la Administración no es convincente. Al margen de la naturaleza de los acuerdos del Consejo Territorial sobre lo que no es preciso detenernos, la propia literalidad del que se invoca por la representación de la Generalitat ilustra sobre el modo de llevar a efecto sus previsiones en orden a las exigencias para ostentar la dirección de los centros del Sistema para la autonomía y atención a la dependencia, donde podemos incluir a los CEEM : el dictado de normas de desarrollo. En el caso de la Comunidad Valenciana, no se nos ilustra (ni conoce la Sala) disposición administrativa que haya llevado a efecto las previsiones en en particular sobre lo requisitos a reunir por los directores/ as de los CEEM, por consiguiente rigiendo en la fecha de la resolución impugnada la Orden de la Consellería de Trabajo y Asuntos Sociales de 3-2-1997 en la redacción dada por Orden de la Consellería 9 de mayo de 2006. La previsión, por tanto, recogida en el Anexo I, art. 39.3 sobre titulación universitaria para ostentar la condición de director de CEEM, no se ajusta a derecho ex artículo 37.1 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre ( LPACAP). Y es que la potestad de organización de la Administración no ampara el proceder en este punto de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas plasmando en una resolución- acto administrativo (aunque plúrimo) previsión contraria a la de una disposición administrativa emanada de la misma Consellería.
A tenor del art. 139.1 de la LJCA, dado el fallo estimatorio parcial no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes procesales
Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación
Fallo
1.-
3.- Sin imposición de las costas procesales.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala D. Manuel José Domingo Zaballos, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr. letrado de la Administración de Justicia, rubricado.
