Sentencia Contencioso-Administrativo 193/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 108/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 321/2021, de 24/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 296/2020 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con costas a la aprte actora por importe máximo de 500 €.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

"PRIMERO.-La parte actora alega que la demandante que la demandante es funcionaria interina de la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, Clase de Técnicos Superiores, Categoría de Arquitecta (Grupo A, Subgrupo A19) del Ayuntamiento de Sagunto, con destino en el Departamento de Contratación de este mismo Ayuntamiento (hasta el 2018, Departamento de Patrimonio y Contratación.

Desde el día 2 de enero de 2002 y hasta la actualidad viene desempeñando las funciones de Arquitecta en el Ayuntamiento de Sagunto (puesto de trabajo número 1.1.38.1) teniendo, en consecuencia, una antigüedad de más de 18 años de servicios continuados en ese Cuerpo Profesional y destino, en régimen de interinidad.

Tiene acreditado mérito y capacidad pues fue contratado por el Ayuntamiento de Sagunto al haber superado un proceso selectivo.

Durante estos años ha venido realizando las mismas funciones ordinarias y estructurales propios de los funcionarios de carrera.

La demandante ha continuado formándose, siendo el déficit estructural de personal fijo de carrera mantenido voluntariamente por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleados públicos temporales, y desde el año 2000, para el ingreso como funcionarios de carrera en la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, Clase Técnicos Superiores, Categoría de Arquitecta (grupo A, subgrupo A1), no se ha celebrado ningún proceso selectivo por el Ayuntamiento de Sagunto.

Entiende que la demanda debe estimarse al haberse producido el silencio administrativo positivo.

Alega que la resolución recurrida es nula pues vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y los artículos 6.4 y 7.2 del CC.

Alega que no existe una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva.

Alega que como consecuencia del abuso denunciado, es imperativa la transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables.

Alega que no puede convocarse ningún proceso selectivo, sin que previamente quede fijada cuál va a ser la medida para sancionar y compensar a las víctimas de un abuso en la temporalidad.

No cabe otra solución que la transformación de los funcionarios interinos objeto de un abuso, en funcionarios de carrera o al menos equiparables a los funcionarios de carrera con las mismas condiciones de trabajo que este personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el personal interino recurrente quede sujeto a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que los funcionarios de carrera comparables.

Alega que no existe en nuestro país una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva 1999/70/CE.

El régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que de cumplimiento a la Directiva.

El Tribunal Supremo ha declarado que ninguna indemnización de la regulada en nuestro país cumpliría la Directiva, pues no sería disuasoria.

Tampoco existe en España la medida sancionadora adicional que exige el TJUE en su sentencia de 7 de marzo de 2018.

Alega que no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, aplicando lo que dictamina el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17.

No es obstáculo a la transformación en fijos el hecho de que la cláusula 5 del Acuerdo marco no tenga eficacia directa.

No es obstáculo a la transformación en fijos, el hecho de que este excluida categóricamente en el Derecho español.

Alega que las tasas de reposición no son excusa para que la Administración demandada incumpla la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE.

Solo mediante la transformación de la relación temporal en una relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetándola a las mismas causas y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de trabajo, se garantizan los objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE, e invoca de forma subsidiaria la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 confirman que sólo mediante la transformación de la relación temporal en una relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera, sujetándolo a las mismas causas y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de trabajo, se garantizan los objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE.

Ni la normativa interna ni los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad pueden ser un obstáculo para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

La parte demandada se opuso en virtud de los motivos que consta en la grabación de la vista."

En relación con el silencio, se remite a la sentencia 159/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 10 de València, que reproduce en este concreto asunto.

En cuanto al resto de las cuestiones planteadas, se afirma que las pretensiones interpuestas vulneran la Jurisprudencia del TS, y dice:

En la demanda interpuesta se solicita, junto a la anulación de los actos administrativos impugnados, que se declare el derecho de la parte actora a que se le nombre como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; o subsidiariamente, se proceda por la Administración demandada a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inamovilidad y con la misma estabilidad en el empleo de aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado; y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos; solicitando en último término una indemnización en la cantidad de 18.000 euros.

Pues bien, a salvo de la pretensión indemnizatoria, a la que luego se aludirá, el resto de pretensiones vulneran la solución que a lo que se viene calificando como "abuso de la contratación temporal" se le ha dado por el Tribunal Supremo en respuesta a la jurisprudencia comunitaria.

Así resulta, entre otras muchas, de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 4, de 17 de febrero de 2021, recurso número 3321/2019, que sobre esta cuestión reitera la doctrina jurisprudencial establecida en su sentencia de 26 de septiembre de 2018-rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250-,si bien con matizaciones dada la naturaleza de la acción ejercitada en el asunto que examina, y que aunque referida a personal estatutario, sirve como ejemplo de la postura adoptada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, y que en el caso de apreciarse el abuso de la temporalidad, resuelve que lo que procede es "la continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 "

Sentencia esta del TS que reproduce.

Agrega:

"La parte actora parece que trata de suscitar una nueva cuestión alegando que la solución propugnada de convertir al personal demandante, como consecuencia del abuso de la temporalidad, en personal indefinido no fijo tampoco es la procedente, sino la de que se les nombre funcionarios de carrera o subsidiariamente se proceda por la Administración demandada a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera -figura esta última cuyo encaje legal no se ha explicado-

Esta solución tampoco es compartida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que con ocasión de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra el "Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, - RD- por el que se aprueba la oferta de empleo público -OEP- de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y se aprueba la oferta de empleo público de estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018", en su Sentencia de 28 de septiembre de 2020, Sección 4, recurso número 384/2018, dice lo siguiente:

"Es importante tenerlo en cuenta del mismo modo que lo es no olvidar que la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , convocatorias restringidas, ni la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública.

De otro lado, no puede darse por establecido que el empleo temporal se ha utilizado con carácter general de manera fraudulenta y que, por eso, deberán ser indemnizados todos los interinos que cesen a consecuencia del proceso de estabilización. Tampoco de nuestras sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785 y 1305/2017 ) se desprende que en todo caso de cese de interino necesariamente procederá una indemnización".

Todo lo expuesto está en consonancia con los argumentos empleados por la Administración para solicitar la desestimación de un pronunciamiento como el que se pretende, puesto como se dice por la aludida parte:

-el personal interino no ha superado un proceso selectivo: ha podido acceder a un nombramiento interino porque forma parte de una bolsa de trabajo que se integra con aquellos que precisamente, no lo han superado, o bien una bolsa creada tras unas pruebas objetivas en cumplimiento de las previsiones constitucionales - artículos 23.2 y 103.3, ambos de la CE-.

Lo expuesto no es contrario, a que como se dice por el Tribunal Constitucional 86/2016, de 28 de abril, "en determinados supuestos extraordinarios, se ha considerado acorde con la Constitución que, en procesos selectivos de acceso a funciones públicas, se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebran estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquellos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante",lo que no supone que se pueda acceder a la condición de funcionario de carrera sin ningún procedimiento selectivo, pues como también dice el Tribunal Constitucional en la aludida sentencia "Por último, en cuanto a la previa valoración de los servicios prestados a la Administración, como dijimos en la STC 111/2014, de 26 de junio (RTC 2014,111), FJ 5, "este Tribuna ha reconocido que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados (...). Pero no pueden llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros (...)".

Y ello es así, porque sólo la ley define las categorías de empleados públicos y sólo la ley establece cómo se accede, en condiciones de igualdad, a cada una de esas categorías. Excepcionalmente, sólo la ley autoriza procesos selectivos en los cuales se de un trato privilegiado a determinados participantes en atención a una situación excepcional (privilegio que existe en el sistema de concurso oposición cuando entre los méritos puntuables se encuentran los servicios prestados en la Administración).

-La ley ( artículo 10 en relación con el artículo 63, ambos del TREBEP) no contempla que por el transcurso del tiempo un funcionario interino se convierta directamente en funcionario de carrera o, subsidiariamente, en personal laboral indefinido.

-Junto a todo la anterior, la improcedencia de las pretensiones interpuestas también se encuentra en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4, número de recurso 7976/2018, de 9 de diciembre de 2020:...",

Sentencia que igualmente se reseña.

Añade:

-En el ámbito comunitario, si nos atenemos al Estatuto de la Función Pública Europea es difícil que se ampare pretensiones de acceso directo a la función pública, atendidas las prescripciones del Reglamento número 31 (CEE) 11 (CEEA), en sus artículos 27 y 28 -este último establece que sólo podrán ser nombrados funcionarios las personas que cumplan las condiciones siguientes, entre las que establece, que hayan superado un concurso, una oposición o u concurso- oposición, en las condiciones previstas en el Anexo III, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 29-, y sin que ni los Tratados ni la Carta de Derechos Fundamentales de la UE hagan referencia al acceso al empleo público.

Por otra parte, el objeto de la Directiva 1999/70/CE no es igualar en el acceso a la función pública, que se rige por principios distintos, a los que pueden regir las relaciones laborales en el sector privado.

Este criterio es mantenido por la reciente jurisprudencia existente sobre la materia, pudiendo citarse a título de ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, de 23 de julio de 2021, recurso número 101/2021, que dice:...."

Finalmente, en cuanto a la pretensión indemnizatoria, igualmente se desestima sobre la base de lo que establece la STS, sección 4ª, de 26/septiembre/2018 (documento 1305/2017), al resolver la segunda cuestión casacional allí suscitada, diciendo que:

"En el presente supuesto, la parte actora no acredita daño alguno, por lo que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar la aludida pretensión."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

A) Motivos formales: Producción de silencio positivo e infracción de lo dispuesto en los arts. 21 y 24 Ley 39/2015.

B) Sobre el fondo:

- La sentencia apelada sí reconoce que se ha producido abuso en la contratatación, aunque considera que la Administración demandada no tiene obligación de cumplir con la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999,lo que no resulta conforme a Derecho.

- Se aduce:

1. La invocabilidad directa de las Directivas y de sus mecanismos de eficacia equivalentes, conforme a la doctrina del TJUE que cita.

2. Vulneración de las cláusulas 2ª, 3ª, 4ª y 5ª del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incluido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28/septiembre/1999, de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del titulo preliminar del CC y de los principios de prevalencia del derecho de la unión, de cooperación leal y de efecto útil. Se sostiene:

a. La inexistencia en la legislación española de medidas sancionadoras acordes a la Directiva de referencia; no lo son, entre otros mecanismos que se citan, los procesos selectivos y de estabilización.

b. La transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, es la única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE.

c. Subsidiariamente, se le habría de reconocer los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera. La demandante lleva más de 19 años de servicio continuados "desde el 2/1/2002- hasta la actualidad como funcionaria interina, en la Categoría de Arquitecta (Grupo A, Subgrupo A1) del Ayuntamiento de Sagunto (puesto de trabajo nº 1.1.38.1), con destino en el Departamento de Contratación, siempre en el mismo puesto vacante" y le debería se aplicado el mismo régimen conforme a la doctrina que se cita

3. Las medidas contenidas en las Sentencias del TS 1425/2018 y 1426/2018, de 26/septiembre, no son acordes con la Directiva.

Se señalan diversas sentencias del TJUE, entre ellas la de 19/marzo/2020 (C-103/2018), la de 11/febrero/2021 (C-760/2018) y de la 03/junio/2021 ( C-726/2019), entiende que ya no cabe distinguir entre múltiples nombramientos y uno solo de ellos cuando se ha ocupado el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida durante casi cinco años años defendiendo la contrariedad de la Jurisprudencia que cita con la Directiva y que la fijeza es la única vía para aplicar la Directiva y la existencia de daño siquiera moral vinculado a la situación "abusiva" que describe.

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se defiende la procedencia de la desestimación del recurso.

QUINTO.- Como esta Sala y Sección ha tenido ocasión de señalar ante la pretensión de que opere el silencio positivo, se comparte con el Juzgado de Instancia que en modo alguno cabe hablar de silencio positivo en un caso como el que nos atañe, en tanto no sólo desde un punto de vista material, en orden a lo solicitado, cuanto desde un punto de vista formal, al no incardinarse la solicitud formulada en procedimiento alguno formalizado y predeterminado a tal fin, no cabe atender a la perspectiva de la actora.

SEXTO.- Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala y Sección 855/2022, de 20/diciembre (recurso apelación 576/2021), para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por elTS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En primer término, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y,por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). "

Por tanto, a la luz de esta doctrina, si un único nombramiento es injustificadamente prolongado, también puede considerarse contrario a la Clausula 5 del Acuerdo Marco, salvo que la administración acredite que ese nombramiento temporal estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente.

Se acredita que Dña. Loreto ocupa la mismaplaza primero como sustituta (con reserva de la plaza en favor de una tercera persona) desde enero de 2002 y posteriormente en plaza vacante desde 2010 hasta la actualidad y vienedesempeñando las funciones de Arquitecta en el Ayuntamiento de Sagunto (puesto de trabajo número 1.1.38.1).

Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por la hoy apelante con el Ayuntamiento de Saguntodurante los años de la vigencia de su nombramiento de carácter interino que aún mantiene encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación de interinidadde carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interinos de los apelantes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.- Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por la apelante si cabe la posibilidad de reconocer su condición de funcionaria de carrera o de empleada publica fijao no fija indefinida.

En relación con esta cuestión el TS reitera en las sentencias citadas en el anterior FD, la solución alcanzada en su sentencia de 26/septiembre/2018 (recurso de casación 1305/2017 ) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinidos/ fijos se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439:

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Procede pues, la estimación de la apelación, y la estimación parcial del recurso dado que la utilización por el Ayuntamiento de Sagunto de la interinidad en la función pública para realizar las mismas funcionesy en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. A ello asimismo responden las recientes Sentencias del TS, Sección 4ª 216/2023, de 22/febrero (Roj: STS 499/2023 - ECLI:ES:TS:2023:499, recurso 3481/2021) y la 150/2023, de 08/febrero (Roj: STS 411/2023 - ECLI:ES:TS:2023:411, recurso 194/2021).

En definitiva, la apelante tienenderecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en coherencia con esa conclusión.

OCTAVO.- En cuanto a la oportunidad de plantear cuestión prejudicial formulada en el segundo otrosí digo del recurso de apelación, en relación con la 1ª y a los pronunciamientos que se citan del TS, no se considera procedente a la luz de la Jurisprudencia yacitada del TS y de la propia doctrina del TJUE que se ha interpretado; en cuanto a las cuestiones 2ª a 11ª, tienen relación con el Real Decreto-ley 14/2021, no proceden dado que ese texto legal no resulta aplicable por razón del tiempo.

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación