Sentencia Contencioso-Administrativo 221/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 72/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto de recurso la desestimación presunta por parte del Conseller de Sanidad, de la solicitud , formulada el 28 de junio de 2022 de aprobación, con carácter definitivo, de las liquidaciones anuales del contrato de concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises, correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010 en su día practicadas y se liquide el contrato en los ejercicios de 2011 y sucesivos, hasta el de 2021, ambos inclusive.

Solicita se dicte sentencia que acuerde:

(...)b) Condenar a la Generalitat Valenciana a que liquide definitivamente los ejercicios de 2009 y 2010 del contrato de gestión del servicio público por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises (...) ratificando las liquidaciones aprobadas, con carácter provisional, por la Comisión Mixta de Seguimiento en sus reuniones de 29 de marzo de 2011 y 6 de noviembre de 2012 respectivamente, conforme con los criterios fijados, entre otras, en las actas de 26 de noviembre de 2010, 9 de junio de 2010 y 13 de septiembre de 2010 -esto es, conforme a los montantes liquidados, conceptos establecidos y condiciones aprobadas en su día por la citada Comisión- y a abonar a la concesionaria, en virtud de dicha liquidación y, en su caso, de un expediente adicional de convalidación de gasto, el importe de las cantidades que correspondan por los servicios efectivamente prestados y labores hechas en cumplimiento de las órdenes dadas por la Administración y demás conceptos resarcibles.

c) Condenar a la Generalitat Valenciana a que liquide los ejercicios 2011 a 2021 del (...)y a abonar a la concesionaria, en virtud de dicha liquidación y, en su caso, de un expediente adicional de convalidación de gasto, el importe de las cantidades que le correspondan por los servicios prestados, las labores efectuadas en cumplimiento de las órdenes dadas por la Administración y demás conceptos resarcibles, de acuerdo con los conceptos y criterios fijados por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato para practicar las correspondientes liquidaciones contractuales.

En fecha 16 de noviembre presenta escrito solicitando que se le tenga por desistido de la pretensión en su día formulada de condenar a la Generalitat Valenciana-Consellería de Sanidad para que aprobara definitivamente las liquidaciones del contrato correspondiente a los ejercicios de 2009 y 2010, toda vez que dicha pretensión había sido satisfecha extraprocesalmente mediante las resoluciones del Conseller de Sanidad Universal y Salud Pública de 5 de julio de 2023.

I.- Hechos que resultan del expediente:

- La Conselleria de Sanidad adjudico a la agrupación de empresas integrada por Sanitas Sociedad Anónima de Seguros, Sanitas Sociedad Anónima de Hospitales y Ribera Salud, S.A. el contrato de gestión del servicio público por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises.

- El contrato fue suscrito el 27 de diciembre de 2006. El 7 de mayo de 2009, la Consellería de Sanidad autorizó la puesta en marcha del hospital

- El 22 de marzo de 2010, la Directora Gerente de la Agencia Valenciana de la Salud dictó resolución de modificación del contrato en el sentido de: a) asignar al concesionario la gestión de la asistencia sanitaria integral de la zona básica de salud de Mislata; b) incrementar la población protegida del Departamento de Manises en un total de 43.626 personas,; c) incrementar el precio inicial del contrato, d) imponer al concesionario la obligación de asumir la gestión, el uso y mantenimiento de las infraestructuras sanitarias sitas en la zona; e) asignar al concesionario el uso de determinadas instalaciones del Hospital Militar de la Defensa .

- En la reunión de la Comisión Mixta de Seguimiento de 9 y 13 de septiembre de 2010 se aprobaron los criterios a aplicar a la hora de practicar la liquidación del precio del contrato correspondiente al año 2009 y los criterios de facturación intercentros del ejercicio 2010 y años posteriores

- Celebrada la Reunión de la Comisión Mixta de Seguimiento en fecha 29 de marzo de 2011 se acordó:

a) La liquidación del contrato correspondiente al año 2009.

b) Las bases para la fijación de los criterios de liquidación para el ejercicio de 2010.

c) La posibilidad de compensar el resultado de la liquidación de 2009 con el saldo que se produzca en el ejercicio de 2010.

- El 6 de noviembre de 2012, la Comisión Mixta acordó: La aprobación provisional de la liquidación del año 2010 y La actualización del importe de la liquidación de 2009 .

- Las liquidaciones del contrato de concesión correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010, aprobadas en las reuniones de la Comisión Mixta de 29 de marzo de 2011 y 6 de noviembre de 2012, fueron sometidas a informe de fiscalización de la Viceintervención General para la Administración Sanitaria, quien las informó desfavorablemente el 28 de diciembre de 2012:

" no se ajustan a lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato ya que los acuerdos de la comisión mixta no son válidos puesto que es el órgano encargado de la vigilancia seguimiento y control de la ejecución del contrato no de su interpretación ni su modificación"

- Entre el 6 de noviembre de 2012 y febrero de 2015, la Comisión Mixta de Seguimiento no celebró ninguna reunión y tampoco se aprobaron definitivamente las liquidaciones, formuladas con carácter provisional, correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010, ni las de ejercicios posteriores.

- En fecha 27 de noviembre de 2014 la concesionaria presentó escrito solicitando que se declarase el carácter definitivo de las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010, instando la práctica de las liquidaciones de los años 2011 a 2013, de conformidad con los criterios aplicados en las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010.

- En la Reunión de la Comisión Mixta de Seguimiento de 11 de febrero de 2015 se acordó:

- Dejar sin efecto los acuerdos adoptados en sesión de la Comisión Mixta de Seguimiento de 26 de noviembre de 2010

- Declarar no aplicables, los acuerdos, adoptados en sesión de la Comisión Mixta de Seguimiento de Manises de 9 de junio de 2010

- Declarar no aplicable, el acuerdo, adoptado en sesión de la Comisión Mixta de Seguimiento de Manises, de 13 de septiembre de 2010

- El 23 de febrero de 2015, el Director General de Recursos Económicos de la Conselleria de Sanitat, dictó resolución desestimando la reclamación ante el informe negativo de la Intervención y remitir a la concesionaria las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2009 a 2013 a fin de que formulara alegaciones en el plazo de treinta días, resolución objeto de recurso contencioso administrativo (POR 248/2015) solicitando:

"1. La nulidad del acta de 11 de febrero de 2015 y de la resolución de 23 de febrero de 2015.

2. El carácter definitivo y vinculante de las liquidaciones de 2009 y 2010 practicadas por la Comisión Mixta de seguimiento del contrato de gestión de servicios públicos por concesión de la Asistencia Sanitaria Integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises.

3. La plena validez de los criterios y conceptos aprobados por las Comisiones Mixtas celebradas hasta el año 2012 en relación con las liquidaciones que en adelante deban practicarse respecto del contrato de gestión de servicios públicos por concesión de la Asistencia Sanitaria Integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises."

- Mediante sentencia TSJCV 27/2018 de fecha 16 de enero (POR/248/2015 ) se acordó estimar parcialmente el recurso: "(...)contra el ACTA de 11 de febrero de 2015 emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises, expediente 555/2006, en virtud de la cual se acuerda dejar sin efecto determinadas actas previas del mismo órgano que afectan directamente a las liquidaciones del precio anual del contrato de los ejercicios 2009 y 2010.

ANULAMOS y dejamos sin efecto el ACTA de 11 de febrero de 2015, emitida por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato de gestión de servicio público por concesión de la Asistencia Sanitaria integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises, expediente 555/2006, por no ser acorde a derecho, CONFIRMANDO la Resolución de 23 de febrero de 2015 dictada por el Director general de recursos económicos"

-En fecha 28 de junio de 2022 ESPECIALIZADA Y PRIMARIA HORTA MANISES S.A. presenta escrito solicitando que se aprueben, con carácter definitivo, las liquidaciones provisionales del contrato de concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud L'Horta Manises correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010, en su día practicadas, y se liquide el contrato en los ejercicios 2011 y sucesivos, hasta el de 2021

- Mediante Resoluciones del Conseller de Sanidad Pública y Salud Pública de 5 de julio de 2023, se aprobaron las liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010:

- La resolución de aprobación de la liquidación correspondiente al ejercicio de 2009 fijó el saldo resultante de la liquidación en 8.047.280,21 euros, a favor de la Administración "quedando fijado el precio final del contrato en 49.081.946,16 euros".

- La resolución de aprobación de la liquidación correspondiente al ejercicio de 2010 fijó el saldo resultante de la liquidación en 12.382.286,66 euros, a favor de la Administración quedando fijado el precio final del contrato en 94.234.772,05 euros.

Solicitudes presentadas en vía administrativa:

- En fecha 25/10/2019 solicita: "(...)la declaración del carácter definitivo de las liquidaciones de los ejercicios 2009 2010 dictando los actos administrativos oportunos. Adicionalmente que una vez sean declaradas como definitivas dichas liquidaciones se regule el procedimiento de pago a favor de la administración ".

- Escrito de fecha 16/9/2021: "(...)proceda a declarar el carácter definitivo de las liquidaciones de los ejercicios 2009 2010 dictando los actos administrativos oportunos y ordenando la instrucción del procedimiento de ordenación necesario para que EYPHM pueda hacer efectivo el pago de las cantidades debidas"

- Escrito de fecha 29/3/2021: "(...) se nos informe de estado actual en que se encuentra el procedimiento de liquidación del contrato... correspondiente a los años 2009 y 2010 (...) y en todo caso se proceda a dar el impulso correspondiente"

- Escrito de 28/6/2022:

"(...) aprobar con carácter definitivo las liquidaciones anuales del contrato de concesión correspondientes a los ejercicios 2009 2010.

liquidar el contrato en los ejercicios 2011 y sucesivos hasta 2021, ambos inclusives"

El objeto del presente recurso se limita a la pretensión referida a la solicitud de práctica de las liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 2011 a 2021 al haber sido ya aprobadas definitivamente las liquidaciones correspondientes a 2009-2010.

SEGUNDO.- Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares:

Precio del contrato: Clausula 4.3 PCAP:

"Precio anual. El precio anual del contrato se determina mediante la adición de los siguientes parciales:

4.3.1 Una parte estrictamente capitativa (...).

4.3.2 Otra parte correspondiente a los procesos realizados de asistencia especializada incluidos en la concesión, a pacientes no incluidos en el ámbito de cobertura del contrato, es decir a la "población protegida" definida anteriormente, y por tanto, integrados en otros Departamentos de Salud de la Comunidad Valenciana, en otras comunidades autónomas o a ciudadanos extranjeros.

4.3.3 Otra partida que minora el precio anual del contrato, correspondiente a procesos y actos realizados por los centros de asistencia especializada dependientes de la Conselleria de Sanidad, distintos a los incluidos en la concesión, a personas integradas en el ámbito de cobertura del contrato, es decir, perteneciente a la "población protegida" definida en este pliego.

(...)

4.3.4 Una última partida correspondiente a incentivo por ahorros producidos en la prestación farmacéutica

4.3.5 Los conceptos integrados en los apartados 4.3.2 y 4.3.3 constituyen la "facturación intercentros"

4.5 incentivo por ahorros producidos en la prestación farmacéutica dispensada en las oficinas de farmacia mediante receta oficial. (...)

4.6 Facturación Intercentros. Los procesos y actos médicos realizados por centros de asistencia especializada dependientes de la Conselleria de Sanidad a la población protegida, se facturarán al concesionario, y de forma recíproca, el concesionario facturará a la Conselleria de Sanidad los servicios de asistencia especializada prestados a pacientes no incluidos en la población protegida dependiente del concesionario.

Para ello el concesionario se compromete a adoptar el sistema de facturación intercentros que desarrolle la conselleria de Sanidad (...)

En la facturación intercentros el precio de los servicios sanitarios será el que corresponda en la fecha de asistencia según la Ley de tasas y Precios Públicos de la Comunidad Valenciana, precio que en la facturación que presente el concesionario resultara corregido, no obstante, por el coeficiente de transferencia de servicios

(...)

la asistencia en Atención Primaria a ciudadanos no incluidos en la población protegida por el contrato no generará ningún tipo de facturación

La forma de justificación y validación de la facturación sera determinada por la Comisión Mixta de Seguimiento regulada en el Pliego de Prescripciones Técnicas y en Anteproyecto de Explotación.

El importe a facturar por cada parte en función de los servicios sanitarios prestados a lo largo de un año natural se incluirá en la liquidación de ese año a practicar antes del 31 de marzo siguiente. Para facilitar la comprobación de la facturación intercentros la documentación del año a liquidar deberá obrar en poder de la otra parte en las fechas siguientes:

- antes del 30 de noviembre de ese año en cuanto a los servicios prestados entre el 1 de enero y el 30 de septiembre del mismo.

- Antes del 28 de febrero del año siguiente, en cuanto a los servicios prestados entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre del año a liquidar.

Dentro de los 30 días hábiles siguientes a las fechas anteriormente citadas cada parte habrá de manifestar los reparos que en su caso tenga a la documentación aportada por la otra".

4.7 Liquidación anual. Se imputarán a la Liquidación anual que determina el precio anual definitivo del contrato los conceptos siguientes:

4.7.1. El importe de las prestaciones salariales del personal dependiente de la Consellería de Sanidad que presta sus servicios en los centros existentes en el ámbito territorial de la concesión, el cual habrá sido abonado previa y mensualmente por la Administración.

4.7.2. El importe, positivo o negativo, de las diferencias de población protegida, de acuerdo con los siguientes criterios:

Se comparará el censo de población protegida a 30 de septiembre anterior al año a liquidar (base de cálculo 7 de los pagos a cuenta) con el del inmediato 31 de diciembre, que determinará la población asegurada al inicio del año. La diferencia en más o en menos que existiere, multiplicada por la prima por persona de ese año, se incluirá en la liquidación con el signo que corresponda.

Se incluirá igualmente en la liquidación el saldo positivo o negativo resultante de considerar las altas y bajas producidas en el censo desde ese 31 de diciembre hasta el siguiente. Las altas devengarán la fracción de prima correspondiente a los días transcurridos desde su fecha hasta el final del año, y las bajas un extorno equivalente. La fracción/día se calculará dividiendo por 365 la prima anual por persona.

4.7.3. El importe positivo o negativo de la facturación intercentros entre Administración y concesionario por prestación de servicios sanitarios, de acuerdo con los criterios expresados en el apartado 4.6.

4.7.4. El importe del incentivo por ahorro en la prestación farmacéutica dispensada en las oficinas de farmacia mediante receta oficial, si se obtuviera.

4.7.5. El importe correspondiente al canon por uso de inmuebles, regulado en el apartado 4.10 de este pliego.

4.7.6. Aquellos otros que por causas excepcionales o imprevistas no estuvieran recogidos en el pliego o fueran necesarios para una correcta valoración del precio final anual de las prestaciones objeto del contrato, previa aprobación de la Comisión Mixta de Seguimiento".

Funciones de la Comisión Mixta de Seguimiento:

Cláusula 26 PCAP:

"Se constituirá una Comisión Mixta de Seguimiento , que estará presidida por el conseller o persona en quien delegue, e integrada el secretario autonómico para la agencia valenciana de la salud, el director general de recursos económicos, el director general de asistencia sanitaria, y los dos directivos de mayor rango de concesionario en su ámbito territorial, o personas en quién deleguen.

Los cometidos de la Comisión, sin perjuicio de las facultades propias del órgano de contratación, serán los de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del contrato, de acuerdo con lo especificado en el Anteproyecto de Explotación y el Pliego de Prescripciones Técnicas".

Cláusula 8 PPT:

"Se constituirá una Comisión Mixta de Seguimiento , que estará presidida por el conseller o persona en quien delegue, e integrada el secretario autonómico para la agencia valenciana de la salud, el director general de recursos económicos, el director general de asistencia sanitaria, y los dos directivos de mayor rango de concesionario en su ámbito territorial, o personas en quién deleguen. La composición de la comisión se actualizará de acuerdo con lo establecido en la normativa sanitaria vigente en cada momento en la comunidad valenciana. Se nombrará un secretario con voz pero sin voto.

Los cometidos de la comisión serán los siguientes:

a) dirimir sobre las reclamaciones elevadas por los pacientes del hospital y de los otros centros dependientes de la concesión y a la conselleria.

b) supervisar las obras de construcción del nuevo centro, controlando que se ajusten al proyecto aprobado,

c) vigilar el cumplimiento de las cláusulas de este contrato en todos sus aspectos.

d) proponer mejoras y perfeccionamiento en los sistemas de gestión y control.

e) dirimir sobre los problemas de personal surgidos y denunciados por el propio personal estatutario o no, pertenecientes a la conselleria de sanidad, analizar fórmulas de incentivos a propuesta de la dirección de la concesión, y sancionar en caso de incumplimiento, tras la apertura del oportuno expediente.

f) ordenar encuestas de opinión o sondeos de satisfacción del cliente, que serán realizadas por el concesionario y analizar los resultados de las mismas.

g) definir los controles de calidad que se consideren necesarios con el fin de garantizar la adecuada prestación sanitaria y calidad asistencial.

h) analizar los resultados de la auditoría económico financiera de la empresa.

i) ordenar y analizar las auditorias de actividad.

j) aceptar alternativas asistenciales propuestas por comisionado de la conselleria de sanidad destinado en el hospital para reducir o eliminar los retrasos en la programación.

k) resolución de cuestiones de facturación entre conselleria u concesionario.

l) la aprobación y control de los contratos auxiliares o complementarios que realice el adjudicatario que impliquen ocupación de dominio público.

m) control de las plantillas de personal." .

La Sentencia TSJCV 78/2021; Recurso: 405/2017, de fecha 28 de enero ( ECLI:ES:TSJCV:2021:139 ) analiza las funciones atribuidas en los Pliegos a la Comisión Mixta de Seguimiento, rechazando que le corresponda la función de aprobar las liquidaciones anuales:

"(...)Tercero.-Entrando por tanto en el fondo del asunto y siendo el extremo fundamental a resolver la determinación de la competencia de Comisión Mixta para la aprobación de la liquidación anual del contrato, debemos analizar los términos contractuales al respecto, que vienen representados por las referencias que a la misma contienen los Pliegos asumidos por ambas partes.

En primer lugar, respecto al PCAP, vemos que la cláusula 18, relativa a los "ABONOS AL CONTRATISTA "establece la realización de pagos mensuales a favor del concesionario con el carácter de "a cuenta", que se regularizaran a través del proceso posterior del reajuste del precio anual que deberá efectuarse antes del 31 de marzo del año siguiente y pagarse antes del 30 de junio inmediato siguiente (18.1)

Establece asimismo que los pagos mensuales a realizar al concesionario en concepto de "a cuenta" serán propuestos contablemente por la Conselleria de Sanidad y abonados por la Tesorería de la Generalidad Valenciana y se obtienen como resultado de multiplicar la prima por persona establecida para ese año, por el número de personas que, a 30 de septiembre del año anterior, tuvieran médico de Atención Primaria asignado en el ámbito territorial de la concesión según los datos del SIP, dividiendo la cantidad que resulte por las 12 mensualidades y estableciendo asimismo que la Conselleria notificará al concesionario el dato anterior que tendrá el carácter de censo provisional antes de que transcurra un mes desde la fecha citada (18.2)

La cláusula 18.7establece que, en el supuesto de que la previsión de saldo de la liquidación anual regulada en el apartado 4.7 del presente Pliego fuera superior al doble del importe los pagos mensuales a cuenta, a favor de la Administración o de la concesionaria indistintamente y a los efectos de evitar un perjuicio financiero a cualquiera de las partes, la Comisión Mixta de seguimiento -regulada en el Pliego de Prescripciones Técnicas- podrá proponer que se realicen pagos o descuentos de carácter trimestral, sin perjuicio de lo previsto respecto de la liquidación anual, que se realizará en todo caso y en la que deberán aplicarse estos descuentos por pagos trimestrales sí se produjeran...

Por último, la cláusula 26, dedicada a órganos de control, establece que se constituirá una Comisión Mixta de seguimiento, que estará presidida por el Conseller o persona en quien delegue, e integrada por el Secretario Autonómico, el Director General de Recursos Económicos, el Director General de Asistencia Sanitaria y los dos directivos de mayor rango del concesionario en el Departamento de Salud Elx-Creivillent o personas en quien deleguen.

Los cometidos de la Comisión, sin perjuicio de las facultades propias del órgano de contratación, será los de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del contrato, de acuerdo con lo especificado en el Anteproyecto de Explotación y Pliego de Prescripciones Técnicas...

Si acudimos a éste, vemos que, dentro del apartado 8 dedicado a CONTROL DE CALIDAD, su apartado 8.2 establece la Comisión Mixta referida y tras destacar su composición, en los términos ya indicados anteriormente del PCAP, establece sus cometidos:

a.- Dirimir sobre las reclamaciones elevadas por los pacientes del hospital y de los otros centros dependientes de la concesión y a la Consellería.

b.- Supervisar las obras de construcción del nuevo centro, controlando que se ajusten el proyecto aprobado.

c.- Vigilar el cumplimiento de las cláusulas de este contrato en todos sus aspectos.

d.- Proponer mejoras y perfeccionamiento en los sistemas de gestión y control.

e.- Dirimir sobre los problemas de personal surgidos y denunciados por el propio personal estatutario o no, pertenecientes a la Conselleria de sanidad, analizar fórmulas de incentivos a propuesta de la dirección de la concesión y sancionar en caso de incumplimiento, tras la apertura del oportuno expediente.

f.- Ordenar encuestas de opinión o sondeos de satisfacción del cliente, que serán realizadas por el concesionario y analizar los resultados de las mismas.

g.-Definir los controles de calidad que se consideren necesarios con el fin de garantizar la adecuada prestación sanitaria y calidad asistencial.

h.- Analizar los resultados de la auditoría económico financiera de la empresa.

i.- Ordenar y analizar las auditorías de actividad.

j.- Aceptar alternativas asistenciales propuestas por Comisionado de la Conselleria de sanidad destinado en el hospital para reducir o eliminar los retrasos en la programación.

k.- Resolución de cuestiones de facturación entre Consellería y concesionario.

l.- La aprobación y control de los contratos auxiliares o complementarios que realice el adjudicatario que impliquen ocupación del dominio público.

ll.- Control de las plantillas de personal.

Por último, es cierto como destaca la parte demandante, que en el apartado 9.6 de este documento se establece que La forma de justificación y validación de la facturación será determinada por la comisión mixta de seguimiento regulada en el pliego de prescripciones técnicas y anteproyecto de explotación.

Estas son las previsiones contenidas en los Pliegos y la primera cuestión que llama la atención es que, si bien la demandante reproducía el apartado k de la cláusula 8 del PPT en su demanda (folio 15 en su inicio) como " Informar" sobre cuestiones de facturación entre Consellería y concesionario, el PPT aportado indica claramente" Resolución "de tales cuestiones, discrepancia que, probablemente, tenga que ver con las diferencias entre los PPT de los contratos concesionales entre la Consellería y distintos Departamentos de Salud.

De todo cuanto se ha expuesto, la primera conclusión que se obtiene es que ninguna de las constantes referencias a la Comisión Mixta contenidas en los Pliegos, le atribuye expresa y claramente la función de aprobar las liquidaciones anuales y ello es así, pese a que la cláusula 8 del PPT establece hasta 13 funciones diferentes. No nos cabe duda, por tanto, de que si la voluntad de las partes hubiera sido en la forma clara que invoca la demandante, atribuirle esta competencia, habría sido consignada en forma expresa en la cláusula 8

Es por ello que la demandante atribuye dicha voluntad a los términos con los que cuenta, que han sido reproducidos en su integridad y el apartado k referido, en su auténtica versión (la contenida en el PPT, más favorable a la pretensión actora) que habla de resolución se refiere a las "cuestiones de facturación" lo que parece indicar la resolución de discrepancias relativas a facturación, paso previo a la liquidación final. Es cierto que, una vez resueltas esas discrepancias, el resultado debe ser aquélla, pero ello no implica que le corresponda a la Comisión -por determinación del contrato y sus Pliegos- su aprobación".

En idéntico sentido cabe citar la STSJCV,92/2021 de1 de febrero (REC 406/2027) ( ECLI:ES:TSJCV:2021:144 ) que con cita de la anterior rechaza la competencia de la Comisión Mixta para aprobar las liquidaciones definitivas, competencia atribuida por Ley al Conseller:

"(...)e.- La liquidación anual se regula, con suficiente precisión, en la cláusula 4.7 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

En ella no hay mayor cita a la comisión mixta que una en su sexto apartado:

"4.7 Liquidación anual. Se imputarán a la liquidación anual que determina el precio anual definitivo del contrato los conceptos siguientes: - El importe de las prestaciones salariales del personal (...) - El importe positivo o negativo de las diferencias de población (...) - El importe positivo o negativo de la facturación intercentros (...) - Aquellos otros que por causas excepcionales o imprevistas estuvieran recogidos en el pliego o fueran necesarios para una correcta valoración del precio final anual de las prestaciones objeto del contrato, previa propuesta de la Comisión Mixta de Seguimiento".

El escrito de demanda reproduce (cfr. páginas 15 y 16) otros puntos bien de los PCAP bien de los pliegos de prescripciones técnicas. Estos puntos lo que muestren es la importancia del papel que ha de jugar la comisión mixta a la hora de discernir y resolver las problemáticas que se vayan planteando en el seno de un contrato tan complejo como el de asistencia sanitaria integral:

"... los cometidos de la Comisión, sin perjuicio de las facultades propias del órgano de contratación, serán los de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del contrato de acuerdo con lo especificado en el Anteproyecto de Explotación y Pliego de Prescripciones Técnicas" (PCAP, cláusula 24).

"... La forma de justificación y validación de la facturación será determinada por la Comisión Mixta de Seguimiento regulada en el Pliego de Prescripciones Técnicas y Anteproyecto de Explotación" (PCAP, cláusula 4.6).

Pero ese papel no supone, como corolario, que también le corresponda aprobar las liquidaciones anuales. Nada de ello aparece en tal normativa contractual(...)".

TERCERO.- Entrando por tanto en el fondo del asunto la parte ejercita una acción de condena a la Generalitat Valenciana para que practique las liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 2011 a 2021 del contrato de concesión de la asistencia sanitaria integral de Departamento de Salud LŽHorta Manises conforme con lo previsto en el Contrato de Concesión, Pliegos y los criterios fijados por la Comisión Mixta.

Afirma la demandante en su escrito de demanda que "(...)La fijación de los criterios de liquidación corresponde, en principio, al órgano de contratación, quien ha de sujetarse a las previsiones legales y contractuales establecidas al efecto. Ahora bien, nada impide que la fijación de dichos criterios se encomienden a un órgano administrativo distinto del órgano de contratación del que forme parte el contratista, en virtud del principio de desconcentración administrativa (...)"

"(...)aunque la Comisión es un órgano formalmente distinto del órgano de contratación, éste se integra en ella, formando parte esencial de la misma, pues desempeña su presidencia. El hecho de que el órgano de contratación ejerza sus competencias a través de la Comisión Mixta de Seguimiento a través de la técnica de la desconcentración se ve especialmente reforzado por esa integración orgánica. Por consiguiente, los actos de la Comisión Mixta de Seguimiento, aunque no son jurídicamente plenamente imputables al órgano de contratación, tampoco le son ajenos, (...)"

Afirma que La Comisión Mixta de Seguimiento prevista es un órgano desconcentrado respecto del de contratación.

Según la cláusula 9.6PPT "forma de justificación y validación de la facturación será determinada por la Comisión Mixta de Seguimiento regulada en el Pliego de Prescripciones Técnicas y Anteproyecto de Explotación".

Se remite al Informe del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, 239/2019, de 10 de abril de 2019 que entiende que le corresponde la fijación de los criterios -no en su totalidad- a observar por el órgano de contratación a la hora de liquidar el contrato.

Afirma la demandante que durante la ejecución del contrato surgieron discrepancias sobre los conceptos e importes de los conceptos a incluir en las liquidaciones anuales, fundamentalmente afectaba a la forma de facturación intercentros, los pagos interconcesionarios, el alcance de la atención sociosanitaria, la determinación del personal del Hospital militar que debía asumir la concesionaria, el coste de los servicios de hemodiálisis, rechazos de población, alteración del sistema de dispensación de determinados medicamentos y el sistema de confirming, órdenes de prestación de servicios, entre 2010 y 2012, que no estaban incluidos en el contrato, etc... En las reuniones de la comisión mixta de seguimiento se adoptaron diversos acuerdos que solventaban las divergencias: Actas de 17 de diciembre de 2009, 21 de enero de 2010 ,9 de junio de 2010, 9 y 13 de septiembre de 2010,29 de marzo de 2011, El 24 de agosto de 2011, 29 de diciembre,6 de noviembre de 2012, .

Solicita que se practique las liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 2011 y 2021 del contrato de concesión conforme con los criterios fijados por la Comisión Mixta de Seguimiento y con lo previsto en el Contrato de Concesión y los criterios fijados por la Comisión Mixta.

Efectivamente el Pliego establece la obligación de practicar cada año una liquidación antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente (cláusula 4.6, conforme con lo establecido en los pliegos de condiciones administrativas particulares y técnicas y con los criterios fijados por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato (cláusula 4.6). En este sentido procede la estimación parcial del recurso ante el incumplimiento de la práctica de las liquidaciones. Debido al tiempo transcurrido [más de 10 años] sin que la administración haya procedido a convocar la comisión mixta y sin que se hayan practicado las liquidaciones anuales correspondientes, pese a que todas debían haberse aprobado antes del 31 de marzo del año siguiente, conforme a la cláusula 4.6 del Pliego, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.1.c) de la Ley 29/1998, esta Sala considera conveniente establecer plazo para la práctica de las liquidaciones correspondientes a los años 2011-2021, plazo de 1 año desde la firmeza de la presente sentencia. Y ello pese a que en el interin del procedimiento se han iniciado los trámites para la práctica de las mismas.

La administración acompaña Informe DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE GESTIÓN ECONÓMICA, CONTRATACIÓN E INFRAESTRUCTURAS DE LA CONSELLERIA DE SANIDAD, de fecha 1/12/2023 en el que se indica que:

"En referencia a la pretensión de condenar a la Conselleria de Sanidad a liquidar los ejercicios 2011 a 2021, informamos que se está trabajando actualmente en estas liquidaciones, durante el mes de noviembre de 2023 ya se han mantenido contactos con la concesionaria para la realización de los trabajos de análisis y revisión, que permitan realizar las liquidaciones de los ejercicios 2011 a 2015, y posteriores, y que los criterios que se manejan para efectuar las liquidaciones son los indicados en el informe de la Abogacía General de la Generalitat de 24 de mayo de 2023, indicado anteriormente, en el que se manifiesta que ""los acuerdos adoptados en la Comisión Mixta de Seguimiento de 9 de junio de 2010, de 26 de noviembre de 2010 así como la de 6 de noviembre de 2012, afectan únicamente a las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010, no siendo extrapolables a ejercicios posteriores."

Efectivamente examinadas las actas de la comisión mixta de seguimiento de fechas se refieren exclusivamente a las liquidaciones correspondientes a las anualidades 2009 y 2010:

Acta de 9 de junio 2010:

"(...) Intercentros 2009-2010(...)" Se acuerda que los criterios adoptados en la comisión mixta de 17 diciembre 2009 y 21 enero 2010 se aplicarán a los cargos intercentros para los servicios prestados durante 2009 ..."

Acta de 9 y 13 de septiembre 2010:

"(...)2. liquidación 2009 (...)"

"criterios de facturación intercentros 2010 y años sucesivos:

Se va a proceder a iniciar reuniones conjuntas entre la AVS y representantes de todas las concesiones administrativas, la primera prevista para el 10 de septiembre 2010 para el establecimiento de líneas de trabajo que lleven al establecimiento de criterios conjuntos (...)"

Acta de 6/11/2012:

"(...) la liquidación correspondiente a 2010 queda aprobada con carácter provisional...a falta de la correspondiente fiscalización por la Intervención...resultantes de aplicar los acuerdos adoptados en las Comisiones Mixtas de 9 de junio 2010, 9 y 13 de septiembre de 2010, 29 de marzo 2011 y 29 de diciembre de 2011 ..."

"(...) en virtud de lo anteriormente expuesto la Comisión Mixta acuerda que la justificación y validación de la facturación intercentros para la liquidación del año 2010 se ajuste a los siguientes requisitos (...)"

"(...) el resultado de las liquidaciones 2009 y 2010 será compensado en la misma fecha de expediente de resarcimiento que recoge el derecho de cobro por la prestación de asistencia sanitaria a la población de Mislata (...)"

- Acta de 26 de noviembre de 2010: los criterios de movilidad en las asistencias a pacientes no incluidos en la población protegida de las concesiones o a la inversa, no fueron aprobados.

Por tanto los acuerdos adoptados en la Comisión Mixta de Seguimiento de 9 de junio de 2010, de 26 de noviembre de 2010 así como la de 6 de noviembre de 2012,afectan únicamente a las liquidaciones de los ejercicios 2009 y 2010, no siendo extrapolables a ejercicios posteriores, máxime teniendo en cuenta que los términos en los que se ha planteado la presente controversia no concreta que conceptos deberían incluirse y cuales no en las distintas liquidaciones, desconociéndose las particularidades de cada una de las anualidades pendientes de liquidación.

Procede la estimación del recurso en sentido de ordenar a la administración a que proceda a la práctica de la liquidación correspondiente a los ejercicios 2011 a 2021 del contrato de gestión del servicio público por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud LŽHorta Manises en su día adjudicado a Especializada y Primaria LŽHorta Manises, de acuerdo con los conceptos y criterios que se fije por la Comisión Mixta de Seguimiento del contrato para practicar las correspondientes liquidaciones contractuales, fijándose el plazo de un año desde la firmeza de la presente resolución para la aprobación de las mismas, ex art 71.1c) LJCA.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No procede verificar condena en costas

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación