Sentencia Contencioso-Administrativo 220/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 243/2022 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- AGUAS DE VALENCIA, S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución núm. 762/2022, de 23 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el marco del Recurso núm. 534/2022, Comunidad Valenciana 133/2022, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por AVSA contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de licitación del contrato de concesión del servicio de "Abastecimiento de agua potable en el término municipal de Albaida" (expediente EC21-C03-09160), convocado por el Ayuntamiento de Albaida (contrato núm. 102/2018), adjudicado a favor de la mercantil AQLARA, CICLO INTEGRAL DEL AGUA, S.A.; así como contra el Acuerdo de adjudicación.

I.- Hechos que resultan del expediente

- el Pleno del Ayuntamiento de Albaida convocó, mediante anuncio de la licitación y pliegos publicados el 13 de agosto de 2021 en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de "Abastecimiento de agua potable en el término municipal de Albaida", con un valor total estimado de 6.021.895 euros, presentando ofertas AQLARA, AGUAS DE VALENCIA S.A. AQUALIA, S.A e HIDRAQUA.

- El 17 de enero de 2022, emitido informe de valoración de los criterios sometidos a un juicio de valor se rechazó de la proposición presentada por AQUALIA SA y se otorgaron las siguientes puntuaciones al resto: AVSA 37, AQLARA: 32 e HIDRAQUA: 32.

- En fecha 22 de febrero de 2022 se procedió a la apertura de la oferta económica y la documentación relativa a criterios evaluables mediante fórmulas obteniéndose la siguiente puntuación:

juicio valor crt economc crt calidad total.

AVSA 37 27,67 10 74,67

AQLARA 32 37,65 10 79,65

HIDRAQUA 32 29,05 10 71,05

- El 1 de marzo de 2022 la Mesa de Contratación se reunió para dar cuenta de la valoración del estudio económico: G.S. LOCAL, S.L., asistencia técnica contratada para este procedimiento emitió informe y se consideró necesario una aclaración del estudio económico en relación con las hipótesis empleadas en la determinación de ingresos no tarifarios, gastos de mantenimiento y conservación, gastos generales y la amortización de inversiones de primer establecimiento.

- El 3 de marzo por parte del Alcalde elevó proposición al Pleno para que requiriera a AQLARA como primera clasificada la presentación de la documentación previa a la adjudicación, y constitución de la garantía.

- El 4 de marzo 2, AQLARA presenta su informe justificativo, siendo valorado por G.S. LOCAL, S. L. concluyendo que el estudio económico presentado por AQLARA se adecúa a los criterios establecidos en el PCAP, en el PPT y en el Estudio de Viabilidad.

- El 11 de marzo el Pleno acuerda requerir a AQLARA para que presente la documentación previa a la adjudicación, así como la constitución de la garantía definitiva y el 31 de marzo de 2022, el Pleno adjudica el contrato a AQLARA, primera oferta clasificada.

II.- Motivos de Impugnación.

Considera AVSA que la cuestión a resolver es la conformidad o disconformidad a Derecho del Acuerdo de adjudicación y de la Resolución del TACRC confirmando el Acuerdo de adjudicación. Concretamente si el estudio económico presentado por AQLARA sustenta su oferta económica en los términos de la Cláusula 19 del PCAP, esto es, que justifica que AQLARA va a obtener un beneficio razonable en caso de resultar adjudicataria y que va a mantener el equilibrio económico a lo largo del periodo concesional, y si el trámite de justificación de la oferta económica de AQLARA se ajusta a Derecho.

Plantea la Infracción de los principios de competencia, igualdad de trato y no discriminación y selección de la mejor oferta: La oferta económica de AQLARA es inconsistente, y debió ser excluida de plano pues el estudio económico que acompaña a la oferta no justifica un beneficio razonable ni el equilibrio económico de la concesión, sino que presenta una cuenta de resultados deficitaria y varias diferencias significativas en los diferentes conceptos del estudio económico respecto de las previsiones e hipótesis establecidas en los pliegos y en el estudio de viabilidad para enmascarar una oferta económica ilusoria, de cumplimiento imposible, y realizada en fraude de ley, para alzarse ilícitamente con la adjudicación.

Conforme a las Cláusulas 18 y 21 del PCAP, los licitadores debían incluir, en el SOBRE C la oferta económica conforme al modelo del Anexo ofreciendo:

- Un número de kilómetros de tuberías de fibrocemento a retirar y sustituir por tuberías de PVC orientado, adicionales al número de kilómetros mínimo establecido en el PCAP;

- Un importe en euros para actuaciones iniciales en infraestructuras afectas al servicio, adicional al importe mínimo fijado en el PCAP

- Un porcentaje de canon variable a abonar anualmente al Ayuntamiento sobre la facturación anual neta, a partir del octavo año.

Para ello debían atender a los parámetros de los apartados 9 y 10 del estudio de viabilidad.

La Cláusula 19 del PCAP exigía que el estudio económico justificara que existiría un beneficio razonable en caso de resultar adjudicatario y que se mantendría el equilibrio económico del contrato a lo largo del periodo concesional.

Afirma que el estudio económico de AQLARA presenta un desequilibrio económico a lo largo de la concesión al prever pérdidas en la explotación a partir del año 8 del contrato, y presenta diferencias respecto de las hipótesis de ingresos y gastos previstas en el estudio de viabilidad.

Se remite al informe pericial acompañado como documento núm. 1 que refleja las diferencias significativas detectadas de forma objetiva en el estudio económico de la oferta de AQLARA respecto de las previsiones e hipótesis establecidas en los pliegos y en el estudio de viabilidad y concluye que la oferta de AQLARA es inconsistente.

Las diferencias significativas que aprecia se refieren a:

- incremento de la dotación en un 7,73% (litros que consume un abonado al día) aumentando así la facturación e ingresos.

- incremento de ingresos no tarifarios en un 10% (36.036 euros para el año base) frente a la cantidad del estudio de viabilidad de 3.5174 euros.

- costes de mantenimiento y conservación inferiores a los establecidos en el estudio.

- gastos generales y gastos de amortización de inversiones de primer establecimiento.

- consideración del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en su estudio económico en lo que respecta al canon anual pero no en todas las obras y mejoras que propone.

Considera que el Órgano de contratación tendría que haber rechazado de plano la oferta de AQLARA, sin cursar el trámite de justificación de la oferta económica.

Solicita se declare la nulidad del Acuerdo de adjudicación, de conformidad con el artículo 39 de la LCSP, en relación con el artículo 47 de la Ley 39/2015, nulidad que lleva aparejada la de todos los actos que se hayan dictado en ejecución del Acuerdo de adjudicación por imperativo del artículo 42 de la LCSP. Y solicita se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de AVSA a ser la adjudicataria del contrato, pues, al ser la oferta de AQLARA merecedora de exclusión, AVSA tuvo que resultar adjudicataria de la licitación por cuanto que es la siguiente oferta mejor clasificada.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Albaida se opone al recurso planteando desviación procesal respecto de la pretensión de resultar adjudicataria del contrato, con extralimitación al no haber sido solicitado en vía administrativa. Reitera la argumentación de la resolución recurrida. El acuerdo de adjudicación se ajusta a las prescripciones del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares y del Pliego de Prescripciones Técnicas. El estudio económico presentado por AQLARA se ajusta a la cláusula 19 del PCAP, siendo conforme la justificación de la oferta económica.

La oferta de AQLARA justifica un beneficio razonable. Incluso el propio dictamen pericial de la parte reconoce que la oferta mantiene "un margen de rentabilidad de aproximadamente un 5%".

La oferta de AQLARA es viable y no tiene que ajustarse de manera estricta al estudio de viabilidad. Los estudios de viabilidad no son preceptivos, sino orientativos para presentar las ofertas ( art. 270.2 LCSP) .

La oferta está justificada, es viable y obtiene un beneficio razonable a lo largo de toda la duración del contrato.

Por último, no cabría acordar la adjudicación en la sentencia, sino la retroacción de actuaciones para que la Mesa de Contratación pueda acordar lo que resulte procedente.

II.- AQLARA presenta escrito de contestación planteando, en primer término, una desviación procesal parcial en relación con la petición del reconocimiento de su condición como adjudicataria, planteada por primera vez en sede contencioso administrativa.

Plantea la inadmisibilidad del recurso porque el escrito de demanda no dirige ninguna pretensión anulatoria contra la resolución que desestima el recurso de especial en materia de contratación. Se solicita exclusivamente la disconformidad a derecho del acuerdo de adjudicación, acto que no resulta impugnable directamente en vía judicial al haberse interpuesto recurso especial en materia de contratación.

En relación con el fondo defiende la conformidad a derecho del acto de adjudicación: la oferta de AQLARA no es "inconsistente"; no presenta un desequilibrio económico durante la concesión. Arroja un beneficio prudente, razonable y, además, análogo al beneficio antes de impuestos de la demandante y está justificada en todos sus extremos.

Sobre la alegada improcedencia de la justificación requerida por la mesa de contratación señala que al no contener la cláusula 19 del PCAP criterios para determinar las ofertas anormalmente bajas, por analogía con el art. 149.4 LCSP, no cabe la inadmisión de una oferta porque exista n dudas sobre su viabilidad, sino que procede el requerimiento de una justificación por parte de la Mesa de Contratación para que se examine su admisión o exclusión de la licitación.

Finaliza señalando que la oferta y su justificación resultan adecuadas desde un punto de vista económico (viabilidad económica fundada y probada mediante informes técnicos) jurídico (ajustándose al PCAP) técnico (ajustándose al PPT) y operacional (adecuación a ratios comparativos con concesiones de suministro de agua gestionadas por AQLARA).

Respecto a la supuesta falta de coherencia de la oferta con respecto al estudio de viabilidad, afirma que el Estudio de Viabilidad no resulta vinculante, sino meramente orientativo, indicativo de las líneas generales a seguir. Y se remite a la Introducción y Objeto del Estudio de Viabilidad y cláusula 13 del PCAP que permiten un amplio margen de mejora, sin dejar de atender a la viabilidad de la oferta.

TERCERO.- La Resolución núm. 762/2022, de 23 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, rechaza cualquier tipo de indefensión generada a AVSA por no haber tenido acceso a ofertas de los licitadores que quedaron en posición inferior al recurrente (HIDRAQUA, S.A. al haber declarado toda la oferta como confidencial) por entender que no queda claro el interés de la mercantil recurrente en conocer la información solicitada respecto de la oferta de su competidora que ha quedado clasificada en una posición inferior a la suya, ni tampoco cómo puede ésta ser importante para la preparación del recurso en defensa de sus intereses, en la medida en que el objeto del recurso se dirige exclusivamente a sostener la nulidad de la adjudicación de AQLARA. La confidencialidad de parte de la oferta de HIDRAQUA no genera perjuicio al recurrente.

En relación con el fondo desestima el recurso señala:

- La Mesa de contratación, previo análisis del estudio económico, le requirió justificación de aquellos aspectos que presentaban diferencias respecto del estudio de viabilidad y, solicitó informe a la empresa consultora redactora del estudio de viabilidad

- Consta en el expediente informe de la consultora de fecha 8 de marzo de 2022 concluyendo que el estudio económico presentado por AQLARA CICLO INTEGRAL DEL AGUA, S.A. se ajusta a los criterios establecidos en el PCAP, en el Pliego de Prescripciones Técnicas y en el estudio de viabilidad, justificando adecuadamente la proposición económica ofertada.

- En relación con las diferencias detectadas:

- "Dotaciones por abonado: El incremento en las dotaciones por abonado no se sustenta (como indica Aguas de Valencia S.A.) en un aumento en el consumo por abonado, sino en la incorporación de mejoras en los procesos de lectura/facturación y cobro, para lo que se prevé, entre otras medidas, la actualización y modernización del parque de contadores.

- justificación de ingresos no tarifarios: no se devengan exclusivamente por altas nuevas, sino por renovación/reposición de acometidas, (PPTP art. 11.1), reformas en nuevas infraestructuras (PPTP art. 11.3), reparación de contadores motivados por toda causa que no sea consecuencia de su normal uso (PPTP art. 28), instalación de contadores a los abonados que carezcan de los mismos (PPTP art. 28), acometidas e instalación de bocas de incendio (PPTP art. 31). Así pues, no puede aceptarse la simplificación realizada por Egevasa de relacionar los ingresos no tarifarios con las nuevas altas pues, tal y como figura en el PPTP, dentro de los ingresos no tarifarios, existen otros conceptos de mayor importancia.

- Impuesto sobre transmisiones patrimoniales: la oferta de Aqlara figura una dotación en el año 1 de 20.750 euros en concepto de Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, equivalente al 6% del valor actual neto del canon a satisfacer.

- Energía eléctrica: se encuentran correctamente justificados los importes. AQLARA aplica una bonificación del Impuesto de la electricidad del 85% conforme a la Ley 28/2014 del 27 de noviembre, sobre exenciones del Impuesto eléctrico"

"(...)teniendo en cuenta lo anterior y, en concreto, el informe técnico que concluye que la adjudicataria justifica adecuadamente la proposición económica ofertada, adecuándose a los criterios establecidos en el PCAP, en el PPT y en el estudio de viabilidad, así como a la doctrina sentada al respecto por este Tribunal en Resoluciones como la nº 307/2022, de 10 de marzo, ninguna infracción del ordenamiento jurídico se observa ni resulta acreditado que el informe técnico obrante en el expediente de contratación ha incurrido en un error manifiesto o en arbitrariedad; nada puede reprocharse a la Mesa de contratación, antes bien lo contrario, al solicitar a la adjudicataria justificación de determinados aspectos de su oferta económica y, en el análisis de la viabilidad económica de ésta, el informe técnico de valoración -en el que se fundamenta la decisión de la mesa y del órgano de contratación- se encuentra perfectamente motivado, no apreciándose en el examen que puede realizar este Tribunal la concurrencia de errores materiales o, de hecho, ni arbitrariedad ni discriminación, por lo que procede aplicar el principio de discrecionalidad técnica y de presunción y acierto de dicho informe(...)".

CUARTO.- Causas de Inadmisibilidad planteadas.

Procede rechazar la causa de desviación procesal parcial planteada por ambas partes demandada y codemandada.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencia 99/2021, 28 de Enero de 2021 , sentencia 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), con cita de sentencia de 22 de octubre de 2009 ): "(...)Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de "interposición del recurso" y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda "se consignarán, con la debida separación, los hechos, los Fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan" ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas"."

Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa".

Existe desviación procesal en la medida en que existe una alteración en vía judicial sobre la pretensión formulada en el recurso administrativo precedente.

Examinado el recurso especial en materia de contratación la parte solicita la nulidad del acuerdo de adjudicación a favor de AQLARA CICLO INTEGRAL DEL AGUA, S.A., con retroacción del procedimiento "(...) al momento en que la Mesa de contratación debió rechazar la oferta de AQLARA por ilusoria, es decir, al momento en que la oferta de mi representada, AVSA tuvo que resultar adjudicataria de la licitación que nos ocupa en cuanto que es la siguiente oferta mejor clasificada".

En vía judicial solicita el reconocimiento de situación jurídica individualizada de adjudicación del contrato, rechazando que exista desviación procesal e la medida en que el reconocimiento de la situación jurídico individualizada es consecuencia de la planteada ante el Tribunal Administrativo Central, nulidad de la propuesta de adjudicación a favor de AQLARA.

II.- Inadmisión del recurso porque el escrito de demanda no dirige ninguna pretensión anulatoria contra la resolución que desestima el recurso de especial en materia de contratación. Se solicita exclusivamente la disconformidad a derecho del acuerdo de adjudicación, acto que no resulta impugnable directamente en vía judicial al haberse interpuesto recurso especial en materia de contratación.

Debe rechazarse la causa de inadmisibilidad ex art 69,c)LJCA. El recurso contencioso administrativo se formula contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central y contra el acuerdo de adjudicación, adjuntando la propia resolución al recurso (dc3):

"(...) interpongo en tiempo y forma RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la Resolución núm. 762/2022, de 23 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el marco del Recurso núm. 534/2022, Comunidad Valenciana 133/2022, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por AVSA contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de licitación del contrato de concesión del servicio de "Abastecimiento de agua potable en el término municipal de Albaida" (expediente EC21-C03-09160), convocado por el Ayuntamiento de Albaida (contrato núm. 102/2018), adjudicado a favor de la mercantil AQLARA, CICLO INTEGRAL DEL AGUA, S.A.; así como contra el Acuerdo de adjudicación."

En el propio escrito de demanda la parte centra la cuestión: "(...)La cuestión jurídica a resolver en los presentes autos es la conformidad o disconformidad a Derecho del Acuerdo de adjudicación a favor de la mercantil AQLARA y de la Resolución del TACRC que desestima el recurso especial en materia de contratación de mi mandante, confirmando el Acuerdo de adjudicación."

QUINTO.- Como motivo de impugnación plantea AVSA que la cuestión a resolver es si el estudio económico presentado por AQLARA sustenta su oferta económica en los términos de la Cláusula 19 del PCAP, esto es, que justifica que AQLARA va a obtener un beneficio razonable en caso de resultar adjudicataria y que va a mantener el equilibrio económico a lo largo del periodo concesional. Y si el trámite de justificación de la oferta económica de AQLARA se ajusta a Derecho.

- Infracción de los principios de competencia, igualdad de trato y no discriminación y selección de la mejor oferta: Plantea que la oferta económica de AQLARA es inconsistente, y debió ser excluida de plano pues el estudio económico que acompaña a la oferta no justifica un beneficio razonable ni el equilibrio económico de la concesión, sino que presenta una cuenta de resultados deficitaria y varias diferencias significativas en los diferentes conceptos del estudio económico respecto de las previsiones e hipótesis establecidas en los pliegos y en el estudio de viabilidad, para enmascarar una oferta económica ilusoria, de cumplimiento imposible, y realizada en fraude de ley, para alzarse ilícitamente con la adjudicación.

Conforme a las Cláusulas 18 y 21 del PCAP, los licitadores debían incluir, en el SOBRE C la oferta económica conforme al modelo del Anexo ofreciendo:

- Un número de kilómetros de tuberías de fibrocemento a retirar y sustituir por tuberías de PVC orientado, adicionales al número de kilómetros mínimo establecido en el PCAP;

- Un importe en euros para actuaciones iniciales en infraestructuras afectas al servicio, adicional al importe mínimo fijado en el PCAP

- Un porcentaje de canon variable a abonar anualmente al Ayuntamiento sobre la facturación anual neta, a partir del octavo año.

Para ello debían atender a los parámetros de los apartados 9 y 10 del estudio de viabilidad.

Y la Cláusula 19 del PCAP exigía que el estudio económico justificara que existiría un beneficio razonable en caso de resultar adjudicatario y que se mantendría el equilibrio económico del contrato a lo largo del periodo concesional.

Afirma que el estudio económico de AQLARA presenta un desequilibrio económico a lo largo de la concesión al prever pérdidas en la explotación a partir del año 8 del contrato, y presenta diferencias respecto de las hipótesis de ingresos y gastos previstas en el estudio de viabilidad.

Se remite al informe pericial acompañado como doc. 1 Documento número 1, que reflejas las diferencias significativas detectadas de forma objetiva en el estudio económico de la oferta de AQLARA respecto de las previsiones e hipótesis establecidas en los pliegos y en el estudio de viabilidad y se concluye, también de forma objetiva, que la oferta de AQLARA es inconsistente.

Las diferencias significativas que aprecia se refieren a:

- incremento de la dotación en un 7,73%. (litros que consume un abonado al día) aumentando así la facturación e ingresos;

- incremento de ingresos no tarifarios en un 10% (36.036 euros para el año base) frente a la cantidad del estudio de viabilidad de 3.5174 euros;

- costes de mantenimiento y conservación inferiores a los establecidos en el estudio;

- gastos generales y gastos de amortización de inversiones de primer establecimiento;

- consideración del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en su estudio económico en lo que respecta al canon anual pero no en todas las obras y mejoras que propone.

Considera que el Órgano de contratación tendría que haber rechazado de plano la oferta de AQLARA, sin cursar el trámite de justificación de la oferta económica de AQLARA.

I.- Cláusulas del Pliego

- Cláusula 13: - Estudio de viabilidad económico-financiera.

"El expediente se integra por el estudio de viabilidad económico-financiera, que ha sido tramitado y contiene la documentación que se señala en el artículo 285 de la LCSP 2017.

Dicho estudio muestra una proyección de gastos e ingresos del servicio y del excedente susceptible de generar canon a favor del ayuntamiento para que la concesión del servicio sea viable.

Del análisis económico realizado se desprende la viabilidad de las inversiones que el futuro concesionario habrá de realizar en los términos económicos planteados y cabe la posibilidad de que los licitadores puedan mejorar, en sus proposiciones, la proyección resultante".

- Cláusula 18: "Criterios de adjudicación: De conformidad con el artículo 145.1 LCSP se utilizará una pluralidad de criterios de adjudicación sobre la base de adjudicar el servicio a la mejor oferta relación calidad- recio. Se da preponderancia a los criterios que pueden ser valorados mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la aplicación de fórmulas. La distribución de los criterios es la siguiente:

- Criterios evaluables de forma automática: 60%

- Criterios evaluables mediante juicio de valor: 40% (...)"

- Cláusula 19:

" No se establecen criterios para determinar qué ofertas puedan ser anormalmente bajas o desproporcionadas, ya que se exige a los licitadores la presentación de un estudio económico en el que se justifique que van a obtener un beneficio razonable, en caso de resultar adjudicatarios, y la existencia de un equilibrio económico a lo largo del período concesional".

Cláusula 21 : (...) "estudio económico y documentación complementaria.

Este estudio deberá ser realizado por los licitadores con el mayor rigor y minuciosidad posible para la obtención de forma clara de un estudio de los ingresos y costes del servicio. Deberá tenerse especial atención a las siguientes premisas:

- Se reflejarán los ingresos obtenidos con la aplicación de las tarifas vigentes

- Se deberá reflejar todos los costes del servicio, las inversiones a realizar, y la amortización de éstas a lo largo del período concesional.

El estudio económico tendrá en cuenta los gastos de explotación del servicio, constituidos por conceptos tales como los que a continuación se enumeran:

COSTES DE EXPLOTACIÓN: Gastos de personal. Gestión de abonados. Coste de energía eléctrica. Compra de agua. Productos químicos y reactivos. Análisis para el control sanitario. Conservación y mantenimiento instalaciones de abastecimiento. Gestión Administrativa y varios. Amortización en medios materiales Otros costes.

COSTES INDIRECTOS: Gastos Generales del concesionario necesarios para el desarrollo de la actividad por el concesionario. Beneficio Industrial del concesionario. Provisión de Insolvencias: Derivados de incluir la dotación de insolvencias para cubrir los riesgos de impago de la facturación realizada a los abonados. Amortización y fondo de reversión de las inversiones Amortización de los derechos de uso de los bienes afectos al servicio: derivados de la amortización del importe ofertado en concepto de los derechos de uso de los bienes del Ayuntamiento afectos al servicio.

El estudio económico se realizará desglosando, lo más detalladamente posible, las diferentes partidas que integran la oferta a incluir en el sobre C, mostrando con transparencia el procedimiento seguido para la determinación de los ingresos y costes del servicio.

No se admitirán ofertas en las que no se justifique un beneficio razonable del contratista, o en las que manifiestamente se observe un desequilibrio económico a lo largo del contrato que no justifique la viabilidad de éste.

El ayuntamiento no asumirá en ningún caso responsabilidad sobre las previsiones de crecimiento formuladas por los licitadores. Las mismas no podrán servir de base a reclamaciones fundamentadas sobre las desviaciones del plan de ingresos ofertado por los licitadores.

Se deberá acompañar a dicho documento: (1) una memoria explicativa del estudio económico propuesto por los licitadores para toda la duración del contrato (15 años); (2) una cuenta de pérdidas y ganancias; (3) y un análisis de la rentabilidad desde el punto de vista de la tesorería".

II.- OFERTAS PRESENTADAS

AQLARA 3.863.800 € AVSA 3.822.300 €

I. Tarifarios 6.038.795 € 5.787.315 €

I. NO tarifarios 603.879 € 57.883 €

Márgenes Obras - € 339.730 €

TOTAL Ingresos 6.642.674 € 6.184.928 €

Gastos Fijos 1.932.835 € 1.922.221 €

Gastos Variables 354.259 € 280.320 €

Otros Gastos 129.452 € 160.087 €

De otros ingresos 362.328 € - €

TOTAL Gastos 2.778.874 € 2.362.628 €

Como señala el informe pericial acompañado por la adjudicataria "(...)el resultado de ambas empresas es prácticamente el mismo, pues si bien AQLARA, plantea unos ingresos NO tarifarios superiores a los de AVSA, el resultado se compensa porque AQLARA tiene unos costes asociados a dichos ingresos que no tiene AVSA. (...)"

III.- Plantea la parte que el estudio económico de AQLARA no justifica que va a obtener un beneficio razonable en caso de resultar adjudicataria ni que va a mantener el equilibrio económico a lo largo del período concesional. Sin embargo, el propio informe pericial acompañado por la demandante señala que la oferta de AQLARA tiene "un margen de rentabilidad de aproximadamente un 5%":

El informe pericial acompañado por el demandante concluye que AQLARA presenta una oferta económicamente inconsistente, basada en ahorros obtenidos de hipótesis distintas y adicionales a los establecidas en el Estudio:

"Las diferencias que presenta AQLARA en su oferta económica con respecto a lo establecido en el E.V. y al resto de ofertas de los licitadores, le permite aflorar, por una parte, unos mayores ingresos y, por otra parte, obtener unos costes menores, lo cual, a su vez, le ha permitido a AQLARA realizar una oferta ofreciendo 6 kilómetros de sustitución de tuberías, 825.000 euros de inversiones iniciales y un canon variable a favor del Ayuntamiento de un 30%, todo ello, manteniendo un margen de rentabilidad de aproximadamente un 5%, consiguiendo así la máxima puntuación en los criterios económicos y, por tanto, resultando la adjudicataria del concurso. A continuación, se muestra un resumen de los criterios económicos ofertados por los licitadores y la puntuación obtenida:

(...) parece llamativo que AQLARA haya despuntado en su oferta en todos los criterios que se han analizado, consiguiendo así obtener un margen de beneficio superior, que le ha permitido ofertar inversiones adicionales por un importe significativo y ofrecer el mayor porcentaje de canon variable al Ayuntamiento de Albaida. Si bien, si analizamos las ofertas de los otros dos licitadores que han respetado las hipótesis establecidas en el E.V., AVSA ofrece un mayor importe de inversiones iniciales en contrapartida de un menor canon variable ofertado al Ayuntamiento y, por su parte HIDRAQUA ofrece lo contrario, un mayor canon a favor del Ayuntamiento y un menor importe en inversiones. (...)"

El informe elaborado a instancias del órgano de contratación por GPS analiza que la parte demandante no ha valorado del dato del BAI (beneficio antes de impuestos) acumulado que es positivo y equivale al 4,96% de los ingresos previstos.

Como señala el informe pericial de la adjudicataria la diferencia entre los resultados de ambas mercantiles es de solo 41.500 €, por lo que difícilmente puede acogerse dicho motivo de impugnación siendo semejante ambas ofertas.

2.- Diferencias de oferta en relación con el estudio de viabilidad censuradas por el demandante.

a) incremento en las dotaciones por abonado. El informe de la adjudicataria justifica que: "El agua facturada puede incrementarse sin subir el agua suministrada o dotación, por los siguiente s motivos: Renovación de los contadores a lo largo de todos los años de la concesión. Instalación de contadores con la mejor clase metrológica, clase C. Gestión de las lecturas, determinación temprana de los contadores parados. Reducción de fraudes en los contadores por instalación de otros menos vulnerables. Reducción de fraudes en las acometidas por renovación de la red".

Como señala la pericial AQLARA va a mejorar los procesos de gestión de lecturas y la actualización y modernización del parque de contadores y con eso mejora la dotación "(...) En realidad, lo que va a aumentar es el agua registrada y, por lo tanto, la facturada, sin alterar el agua suministrada(...)"

"(...)se aumenta el 5% de la facturación debido a la inversión que se va a realizar en la sustitución de los contadores que tengan más de 12 años de antigüedad y esto no dará lugar a modificación del agua adquirida, porque se trata de una mejora en el agua registrada y facturada no en el agua suministrada (...)"

"(...)los contadores sustituidos sean todos de clase C, a los 11 años de la concesión (...)va a realizar un control de todos los contadores y lecturas, no solo de los contadores que se renueven a lo largo de los 10 primeros años y considera que dicha mejora va a suponer una mejora del 0,8% adicional. Lo que parece razonable y ajustado a la realidad existente en este municipio, ya que el rendimiento del servicio es muy bajo."

El informe elaborado por GPS señala que el incremento en las dotaciones por abonado contemplado en la oferta de AQLARA no se sustenta (como indica AVSA) en un aumento en el consumo por abonado, sino en la incorporación de mejoras en los procesos de lectura/facturación y cobro.

b) Ingresos NO tarifarios:

AQLARA lo cifra en un 10%, en lugar del 1%.

El informe pericial acompañado por la adjudicataria especifica que los ingresos no tarifarios, en el estudio económico de AQLARA, tienen su contrapartida en la cuenta de gastos (6%) Por lo tanto, el valor neto de los ingresos no tarifarios es del 4%.

En relación con la oferta de AVSA señala que ha incluido unos ingresos no tarifarios del 1%, "(...) pero, ha incluido una partida que ni aparece en el Estudio de Viabilidad, se trata de los márgenes de obras o margen de la ejecución de inversiones [339.730 €]que, al no ser un ingreso tarifario, debe englobarse en los NO tarifarios, pues un ingreso es tarifario o no lo es(...)".

Los ingresos NO tarifarios de AQLARA son de 241.551 €, y los de AVSA computando ese concepto de márgenes de obras/inversiones sería de 397.613 €.

Concluye el perito que "la empresa que ha obviado el Pliego es AVSA porque ha introducido una partida que ni existía en el Estudio de Viabilidad" cometiendo dos "irregularidades":

"Primera, introducir un ingreso que no estaba previsto en el Estudio de Viabilidad, y que ninguno de los otros licitadores ha incluido

Segunda, considerar una inversión que no es real, porque debería haber descontado este ingreso".

Este concepto fue objeto de aclaración por AQLARA a instancias del órgano de contratación especificando que:

"Los ingresos no tarifarios, no solo proceden de derechos de enganche, acometidas y contadores, sino también de la ejecución de obras y otros trabajos contemplados en los siguientes artículos del Pliego de prescripciones técnicas para la concesión: - Artículo 8.5 - Mantenimiento y conservación de las instalaciones del Servicio. Actuaciones en acometidas particulares. - Artículo 10. Obras de ampliación, renovación y mejora. - Artículo 11.1 - Obras necesarias para atender a nuevos usuarios del servicio. Nuevas conexiones a un inmueble que se encuentre en el área de cobertura. - Artículo 11.2 - Obras necesarias para atender a nuevos usuarios del servicio. Instalación de las redes de distribución en zonas de nueva urbanización. - Artículo 27. Acometidas. - Artículo 28. Contadores. - Artículo 31. Bocas contra incendios "

La evolución de los ingresos no tarifarios alcanzaría una cuantía para los 15 años del periodo concesional del 10% de los ingresos tarifarios, semejante a una relación de municipios con quienes se compara.

c)-costes de mantenimiento y conservación inferiores a los establecidos en el estudio. Señala el informe que la demandante es la empresa que presenta los costes de mantenimiento y conservación más bajos en el año 1. Los gastos en ambas licitadoras varían al no contemplar las mismas subpartidas.

Las tasas de crecimientos anuales que aplica AQLARA las justifica en función de las inversiones comprometidas a realizar y los rendimientos de la red, comparando sus ratios con las de otros 22 municipios, siendo de los mismos órdenes de magnitud

Fue objeto de aclaración y según el informe del órgano de contratación justificado "AQLARA aporta datos comparativos respecto de gastos de mantenimiento y conservación de determinadas concesiones de suministro de agua gestionadas por la mercantil" "(...)se sitúan en valores medios respecto de los registrados en la muestra colectiva aportada "

d) gastos generales y gastos de amortización de inversiones de primer establecimiento. AQLARA consigna en su Estudio económico un 5% de Gastos Generales, dada la cantidad de municipios de la zona en los que presta servicios y AVSA un 6% de Gastos Generales, no existiendo diferencia.

Fue objeto de aclaración justificada según el informe del órgano de contratación "(...)en la disposición de una estructura central optimizada en medios y costes y en la discrecionalidad de la empresa respecto de la imputación de sus gastos de estructura a los distintos servicios "

e) en relación con los costes de energía eléctrica, según el órgano de contratación el cálculo realizado se encuentra correctamente justificado. En el Estudio se concreta que AQLARA aplica una bonificación del Impuesto de la electricidad del 85% (tanto para el termino fijo como para el variable) de acuerdo con lo establecido en la Ley 28/2014 del 27 de noviembre.

Efectivamente la Ley 28/2014, de 27 de noviembre establece que desde el 1 de enero de 2015 podrían tener derecho a una reducción del 85% de la Base Imponible del Impuesto Eléctrico la energía eléctrica que los clientes destinen a los usos en ella especificados:

f) consideración del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en su estudio económico en lo que respecta al canon anual pero no en todas las obras y mejoras que propone.

Conforme a la cláusula 8ª del PCAP

"El concesionario estará obligado a satisfacer el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad transmisiones patrimoniales onerosas), que se devengue por el canon anual, de conformidad con lo dispuesto por art.º 7.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de dicho impuesto (BOE del 20 de octubre de 1993)".

AQLARA cumple en cuanto que el Pliego establece lo que obligatoriamente se tiene que considerar que es que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales del canon anual.

Por último, debe rechazarse también el motivo de impugnación referido a la incorrecta justificación de la oferta de la adjudicataria efectuada por la mesa de contratación, por aplicación analógica del art 149.4 LCSP.

La posibilidad de solicitar aclaraciones de las ofertas encuentra amparo en el principio de buena administración, de suerte que nada impide a la mesa que pueda solicitar una aclaración a condición de que esa subsanación o aclaración no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta o a modificar la existente, que no es el caso.

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente establece que

"4. En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

Procede la imposición de costas a la demandante

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación