Sentencia Contencioso-Administrativo 3/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 35/2020 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso y controversia planteada

El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de la resolución de 18 de noviembre de 2019, dictada por la Comisión de Defensa de la de la Comunidad Valenciana en el expediente SAN 4/2016, Central de Compras Generalitat.. por la que se impone a la mercantil recurrente una sanción de 380.000 euros como responsable de una infracción muy grave constitutiva de cartel en su modalidad de "Bid rigging" por su participación en prácticas de reparto de mercado, fijación de condiciones comerciales e intercambio de información sensible en el expediente de contratación 3/14 CC, Acuerdo Marco.

Se trata en este caso de la licitación del expediente de contratación 3/14 CC " Acuerdo marco de contratación centralizada para el arrendamiento de dispositivos de impresión, copia y escaneo así como su gestión para la Administración de la Generalitat, sus entidades autónomas y los entes del sector Público empresarial y fundacional de la Generalitat". El contrato dividido en tres lotes establece en el pliego de Cláusulas administrativas particulares dos cláusulas de exclusión para las empresas que quieren participar en la licitación. De una parte las empresas pueden participar presentando ofertas al lote 1 o lote 2, de manera excluyente y necesariamente junto al lote 3, o bien únicamente al lote 3 (cláusula 3PCAP) . Cada licitador no puede presentar más de una oferta para cada uno de los lotes a los que licite ni tampoco podrá presentar ninguna propuesta en UTE si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una UTE (cláusula 19.4 del PCAP).

La recurrente solicitó a la Plataforma GE de Compras las siguientes aclaraciones : Si una empresa que se ha presentado al lote 1 o al 2 como licitadora puede ser a la vez subcontratista del lote 2 o 1, teniendo en cuenta que ambos lotes son excluyentes. Caso de ser positiva la respuesta se pregunta si existe alguna limitación la utilización de dicha posibilidad. La contestación en ambos casos es positiva y como consecuencia de ello el 29-9-2014 se firma el convenio de colaboración entre las mercantiles Ricoh SLU y el grupo Seidor para analizar la posibilidad de concurrir conjuntamente a la licitación en el expediente 3/14 y para preparar una oferta conjunta al bloque 1 (lote 1+lote 3). En el acuerdo se prevé que si la oferta presentada por las partes resulta adjudicada se materializaría la subcontratación, el grupo Seidor actuaría como contratista principal y Ricoh como subcontratista ( en unj porcentaje del 54% en el lote 3 y del 57% en el lote 1.

A la licitación concurrieron siete empresas: Ricoh, a L2+L3; Kónica, a L2+L3; Canon España, L2+L3; Hewlet-Packard España, a L2+L3 ( excluida por no cumplir los requisitos del pliego); Grupo Seidor, a L1+L3, declarando que Ricoh sería subcontratista; Xerox España, a L1+L3; e Informática El Corte Inglés, a L1+L3 ( excluida por no cumplir las condiciones del pliego).

Por resolución de fecha 30-10-2015 resultó adjudicatario del lote 1 la mercantil Xerox y mediante fecha 17 de mayo de 2016 se adjudicaron los lotes 2 y 3 a la demandante.

La parte actora articula su recurso en torno a los siguientes motivos de impugnación: vulneración del principio de tipicidad; infracción del derecho de defensa en cuanto a la utilización de los medios de prueba procedentes en derecho; derecho a ser informado en debida forma de la acusación planteada; falta de motivación de la resolución dictada; conculcación del derecho a a presunción de inocencia y desconocimiento del principio de confianza legítima.

La Generalitat niega la vulneración de los derechos esgrimidos. Alega que estamos ante una infracción de las normas de competencia por razón del objeto del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia que está correctamente subsumida en el tipo previsto en el art. 62.4 a) de la mencionada normativa. Se ha garantizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en derecho, rechazando pruebas innecesarias e impertinentes, motivándose adecuadamente esa denegación. No hay cambio en el ilícito imputado que justifique un nuevo trámite de alegaciones . Se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, existiendo prueba de cargo suficiente para enervar tal derecho- Está suficientemente motivado el importe de la sanción impuesta y en modo alguno se ha ignorado el principio de confianza legítima tratándose de una infracción muy grave en materia del derecho a la defensa de la competencia . La parte codemandada sostiene que ha existido una falsa competencia entre la actora y la empresa Seidor mediante la figura del cártel que en este caso ha supuesto el reparto del mercado, la fijación de condiciones comerciales e intercambio de información comercial sensible. Los hechos que dan lugar a la infracción están correctamente tipificados y no es necesario para que se incurra en la infracción atribuida que se produzca un efecto restrictivo para la competencia, bastando un acuerdo colusorio entre las empresas Ricoh y Seidor. Considera que la prueba denegada resultaba a todas luces innecesaria. No hay nuevos hechos o imputaciones que justificasen nuevos trámites de audiencia y se ha respetado el principio de culpabilidad al existir suficientes indicios y pruebas sobre el cartel constituido. Niega que hayan tenido lugar actuaciones que sustenten la supuesta vulneración del principio de confianza legítima.. Por último, insiste en la suficiencia de la motivación en cuanto a la conducta del cartel formado y las otras conductas adicionales atribuidas así como sobre la justificación del montante de la sanción impuesta.

SEGUNDO: Esta Sección considera que, en el caso analizado, se está ante una conducta anticompetitiva denominada cártel que implica un acuerdo entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre el mercado para alcanzar los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. La sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile en su párrafo 26 refiere que:

"Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16-12-1975, SuikerUnie y otros /Comisión, 40/73 a 48/73; 50/73; 54/73 a 56/73; 111/73; 113/73 y 114/73; y de 31-3-1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85; C104/85; CV114/85; C116/85; C117/85)

Esa misma sentencia del Tribunal de Justicia en sus párrafos 30 y 31 refiere que:

"(30) Y en el caso analizado se ha constatado la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial de fijación de precios mínimos lo cual es contrario a la competencia. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.

(31) Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios".

En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la Sentencia 174 y 175/1985, y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración". Es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997/7421 y RJ 1997/ 8582; 26-10-1998 (RJ1998/7741 y 28-1-1999 (RJ 1999/274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

En relación con la supuesta ausencia de efectos en el mercado, ha de decirse que es doctrina reiterada del TJUE la que advierte que los acuerdos sobre precios y los de reparto de mercado son infracciones por objeto al tratarse de conductas que, por su intensidad anticompetitiva, son susceptibles, en sí mismas, de producir esta clase de efectos, y así cuando afirma que "... de cara a la aplicación del art. 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia..." (Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión), cuya aplicación al caso es indudable a juicio de esta Sala.

No es ocioso recordar en este punto la doctrina contenida en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de 4-6-2009, asunto C-8/2008, T-Mobile, que reitera doctrina anterior, cuyos apartados 27 a 30 aluden al tratamiento jurisprudencial de la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial para el buen funcionamiento de la libre competencia. El TJUE se pronuncia en estos términos:

"28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del art. 81 CE, apartado 1. (EDL 1978/3879) Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el art. 81 CE , apartado 1 (EDL 1978/3879), la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, de 21 de septiembre de 2006; Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión , C-105/04 , Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia".

En cuanto al principio de tipicidad es doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencias 42/1987, de 7 de abril; 161/2003, de 15 de septiembre o 25/2004, de 26 de febrero que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que se ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

En relación con la primera de las garantías indicadas, la tipicidad, se ha subrayado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y "según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3). En este contexto, hemos precisado que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con e art. 25.1 CEse subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las sentencias TC 120/1996, de 8 de julio y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4, "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". En esa misma resolución, este Tribunal añadió que "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad".

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, se ha subrayado en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley 30/92 , identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE (F. 3). ".

TERCERO: La Sala no aprecia vulneración el principio de tipicidad por cuanto la conducta sancionada de reparto de mercado, intercambio de información sensible y fijación de condiciones comerciales tiene su encaje en el concepto de cartel o pacto colusorio que proporciona el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio y su disposición adicional cuarta que dispone que a los efectos de esta ley se entiende por cartel todo acuerdo práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objeto consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros e la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos e la propiedad intelectual e industrial, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercado o clientes, incluidas las colusiones en licitaciones , las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.

Tratándose de una restricción por el objeto como ha destacado la jurisprudencia citada en el fundamento precedente basta la existencia de este tipo de acuerdo para presumir su nocividad para la competencia sin necesidad de esperar a sus resultados o perjuicios para la competencia, bastando su potencialidad para causarlos. Los acuerdos entre la actora y su colaboradora en la licitación supone una conducta falsaria de aparentar que estamos en presencia de empresas que son competidoras entre sí y con el resto de las concurrentes, simulando que compiten en la licitación cuando en realidad no ocurre tal situación, cuando han pactado precios y presentan productos similares, cuyo objeto es una estrategia a presentarse como licitadores en el mayor número posible de lotes del contrato pero sin competir en precios o productos, que son muy similares, vulnerándose de esta manera también el art. 1 del TRLCSP. Tal comportamiento tiene su encaje como infracción muy grave en el art. 62.4 a) de la mencionada Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de 3 de julio, que califica como tales " el desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el art. 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos o decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí reales o potenciales."

Asimismo, debemos negar que se haya vulnerado su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes en derecho. La recurrente ampara su pretensión en las pruebas rechazadas que consistían en el requerimiento a la Central de Compras para que aportase información sobre cualquier licitador que hubiera utilizado la subcontratación como mecanismo para participar en alguno de los lotes; también en la denegación de la prueba consistente en el requerimiento dirigido a la Dirección General de Tecnología de la Información y las Comunicaciones para que se pronunciase expresamente sobre la incidencia que pudo tener el acuerdo de colaboración; y por último, en cuanto a la desestimación del requerimiento a la Central de Compras para que aportase información sobre los ahorros económicos y ventajas tecnológicas aportadas por la mercantil recurrente en el marco de la licitación.

La denegación el primer requerimiento está plenamente justificado en cuanto no se prejuzga la subcontratación entre los licitadores, que se admite, ni la existencia de un convenio de colaboración sino la forma en que fue utilizado por la mercantil accionante y el Grupo Reidor para cercenar la competencia, además de la propia dificultad que representa comparar situaciones completamente diferentes. En cuanto al requerimiento dirigido a la Dirección General de Tecnología de la Información y las Comunicaciones tal actuación viene a ser una reiteración con relación al informe que ya consta de fecha 6-3-2019. Tampoco tal organismo es el competente para definir y pronunciarse sobre posibles prácticas restrictivas de la competencia. Por último, en cuanto al último requerimiento a la Central de compras sobre las ventajas aportadas al concurso competitivo la existencia de esos beneficios no niega la práctica anticompetitiva. Pueden resultar ventajas pero la conducta falsaria cometida es suficiente para admitir que resulta intrínsicamente perjudicial para la libre competencia con independencia de sus resultados. La denegación de prueba está suficientemente motivada. Se practicó suficiente prueba de cargo y de descargo y no se ha causado ningún tipo de indefensión.

CUARTO: También se censura que a lo largo del expediente instruido solo se aludiera a la existencia de un pacto para repartirse el mercado de una licitación sin mención al cártel, o la fijación de precios , intercambio de información que no aparecían ni en el pliego de concreción de hechos ni en la propuesta de resolución por lo que era exigible un nuevo trámite de audiencia con posibilidad de nuevas alegaciones de acuerdo con el art. 51.4 de la Ley 15/2007. Sin embargo, frente a tal motivo de impugnación se debe aducir que la calificación de los hechos fue la misma tanto en la propuesta de resolución como en la propia resolucíón ( folios 62 y 52 del expediente), es decir, se encuadraba en el art. 62.4 a) de la Ley de Defensa de la Competencia. Por otra parte, y con independencia de la calificación no ha existido variación en los hechos enjuiciados que han sido los tomados en consideración en la fase de instrucción pivotando sobre ellos la resolución dictada, sin realizarse ninguna modificación sobre lo fáctico que se resuelve y sin causarse indefensión ( Sentencias del T.S. 438/2016, de 15 de febrero y 4282/2018, de 5 de diciembre, recurso 562/2017. La sentencia del Tribunal de Justicia de 17-11-1987, asuntos acumulados 142 y 156/84, B.A.T. estima que el pliego de cargos es solo un documento preparatorio y provisional con objeto de precisar cual es el objeto del procedimiento en curso.

No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia puesto que a pesar de las pruebas presentadas por la actora los informes de la Dirección General de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son concluyentes en que las memorias técnicas presentadas al lote 3 por ambas empresas son idénticas en contenido ( soluciones de hadware/software) y en las propuestas de mejora (soluciones técnicas a implantar, la plataforma de gestión, la planificación, dirección y seguimiento del servicio, el modelo organizativo o las condiciones de prestación del servicio de mantenimiento correctivo y preventivo del hardware y el software). Se utiliza el mismo tipo de letra subrayado, elementos visuales, cuadros con los mismos errores ortográficos, párrafos enteros iguales. La memoria técnica de Seidor se presenta en formato pdf, reducida con relación a la de Ricoh, con tachaduras y correcciones , y en la pestaña "propiedades" tiene la misma autoría. Se afirma que hay 4 memorias técnicas prácticamente idénticas para los tres lotes que componen el objeto del acuerdo. En cuanto a la similitud de ofertas económicas ofertadas por ambas empresas el paralelismo en los precios afecta a numerosos conceptos como los costes de arrendamiento de dispositivos de impresión según tipología, aparte de los costes de arrendamiento de accesorios opcionales; también interesa a subconceptos como el coste B/N, coste en color, toma de datos. En algunos casos los costes se incrementan en un 3% pero en otros los precios son iguales. En total de 25 subconceptos que integran la oferta presentada por Seidor y Ricoh al lote 3, 19 mantienen esa similitud. En cuanto a las propuestas económicas presentadas al lote 1 por el Grupo Seidor y Ricoh al lote 2 la similitud de los precios ofertados alcanza a 16 subconceptos de 25.

Se ha respetado el principio de culpabilidad. La actora fundamenta la vulneración de tal principio en la confianza legítima que generó en la actuación de Ricoh la aquiescencia del órgano de contratación al permitir expresamente a Ricoh y a otras empresas concurrir a la licitación simultáneamente como licitador individual y como subcontratista de manera que la firma posterior y ejecución del acuerdo de colaboración constituía una señal inequívoca de que no se vulneraba la normativa sobre competencia, permitiendo que la actora pudiera ser adjudicataria de alguno de los lotes y simultáneamente pudiera ser contratada por Seidor si adquiría alguno de los otros lotes. Para la parte demandante este convenio de colaboración conducía de manera inexorable el trasvase de información técnica detallada sobre los productos objeto de subcontratación y una política de precios común puesto que los productos ofrecidos eran de la misma clase y calidad.

Para la Sala resulta poco razonable pensar en que toda clase de convenio de colaboración suponga que las empresas colaboradoras queden liberadas de observar las normas defensoras de la competencia permitiéndosele prácticas restrictivas por el solo hecho de su colaboración. El solo hecho de la colaboración no tiene que suponer de manera indefectible la afinidad de precios y el intercambio de información sensible en el grado que ha sido apreciado por los informes técnicos en los que se ha apoyado la resolución sancionadora para reprimir este tipo de comportamiento. El no considerar como impedimento para la licitación que las empresas se presenten a través del fenómeno de la subcontratación no puede interpretarse como signo favorable a que tal colaboración sea un obstáculo para poder apreciar una práctica restrictiva de la competencia. La formación del precio del producto no solo depende de su elaboración sino de otros muchos factores y variables, como pueden ser costes de diferentes tipos, que influyen en su determinación lo que explica que producciones de una misma procedencia cuando se ofrecen en el mercado se vendan u ofrezcan a diferente valor. En definitiva, la colaboración no tiene porqué restar competencia a las empresas que colaboran pudiendo ser perfectamente competitivas entre ellas. Tampoco el intercambio de información entre las empresas colaboradoras tiene porqué suponer que se compartan datos sensibles que favorecen la competitividad de las compañías hasta el grado comprobado y apreciado por el órgano responsable sancionador. En este caso las memorias técnicas, que son cuatro , según lo investigado y constatado son prácticamente idénticas tanto desde el punto de vista material como formal respondiendo a misma autoría. No se cumplen, pues, los requisitos enunciados en las sentencias del T.S. de 22-12-2010, recurso 257/2009, y de 22-2- 2016, recurso 4048/2013 invocadas por la demandante para que se pueda apreciar la infracción del principio de confianza legítima.

QUINTO: Aduce también la entidad actora que el sistema de determinación de la sanción no se ajusta a derecho puesto que el órgano sancionador debería haber tomado en consideración, razonadamente, los criterios establecidos en el art. 64 de la Ley de Defensa de la Competencia para la determinación del importe de las multas, denunciando por ello la falta de motivación suficiente de la sanción y su desproporción.

Sobre tal cuestión ha de decirse que el sistema seguido en este caso para cuantificar las multas es el mismo que ha aplicado en otros análogos tiene su origen en el criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 112/2015, de 29 de enero, recurso 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del art. 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta.

A partir de ahí, rechaza la concepción de los límites porcentuales previstos en el art. 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia como "umbrales de nivelación" (o "límites extrínsecos", como los denomina el Tribunal Supremo en la sentencia) seguida hasta entonces por la CNMC y reflejada en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio y de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea ( actuales arts. 101 y 102 del TFUE), publicada en el BOE el 11 de febrero de 2009. Considerando el Tribunal Supremo que tales porcentajes deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, han de concretarse tomando en consideración los factores enumerados en el art. 64.1 de la Ley 15/2007, entre ellos la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, su duración, o los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la misma, precepto que interpreta en el sentido de que "... el art. 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados".

La infracción analizada se califica como muy grave, a la que se asociaría una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de las sanciones. Con arreglo a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, dicho 10% marca el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica, por lo que dicho porcentaje, el 10%, debe reservarse como "respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría". En consecuencia, analiza a continuación los factores que han de determinar el porcentaje que, con ese límite máximo, resulta oportuno aplicar en cada caso.

En esa labor, pone de manifiesto que existen factores que permiten considerar la conducta como "especialmente lesiva y dañina dentro de las prohibidas por el art. 1 de la Ley 15/2007: afecta directamente a la formación de los precios por parte de las empresas implicadas, al margen de incorporar también el intercambio de otra información sensible. Se tiene en cuenta que aplicando un tipo del 3,5% sobre el volumen del negocio de la empresa, teniendo en cuenta la dimensión y características del mercado afectado por la infracción , en este caso el valor de los contratos es de 21.723.984, correspondería una sanción de 6.824.832,78 euros que parece desproporcionada. Por esta razón y atendiendo a ese principio, el carácter único de la infracción, el mercado afectado y la naturaleza de los perjuicios sin perder de vista el elemento disuasorio de la sanción la multa que se juzga adecuada es la de 380.000 euros.

Es decir, se constata la existencia de otros elementos de la conducta que operarían en sentido contrario y conducen a graduar la multa por debajo del tramo superior del arco sancionador.

Sin duda el reproche sancionador en este expediente debe ser efectivamente disuasorio, si bien el principio de proporcionalidad exige que la sanción no se sitúe en el tramo superior de la escala", y que los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer en la fase de determinación de las sanciones ha de atender a la conducta singular de la empresa

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en la falta de motivación o desproporción que denuncia la parte recurrente.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada atendiendo a la doctrina que sobre esta cuestión acoge nuestra jurisprudencia, y así en sentencia del T.S. de 25 de julio de 2006, recurso 466/2003 se afirma lo siguiente:

"La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/92 (antes, el art. 43 de la LPA de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 de la CE y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por su art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa. Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Ha de insistirse en que, en el caso que nos ocupa, las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo, siendo así que la resolución indica, en aplicación estricta del art. 64 de la Ley 15/2007 los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/2012P)."

Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

A todo lo anterior debe añadirse la doctrina del T.S., plasmada entre otras en la sentencia de 21-102014 (RCA 336/2013, a la que se alude en la sentencia del T.S. de 22-10-2020, recurso 4535/2019, donde se ha fijado el criterio general referido a los poderes que ostenta la Administración Pública para resolver los procedimientos sancionadores, con pleno respeto a las garantías procedimentales establecidas en el art. 24 CE, en los siguientes términos:

"El problema planteado, hablando ya en el terreno de los principios, es el de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución.

[...] Sobre esta temática se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general.

A) El T.C. ha tratado esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de febrero, 98/89, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/94, de 23 de mayo; 117/2002, de 20 de mayo; 356/2003, de 10 de noviembre(auto); 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre.

Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del art. 24 CE son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También el T.S. ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993, recurso 2702/1988; 21 de abril de 1997, recurso 191/1994; 19 de noviembre de 1997, recurso n 536/1994; 23-9.1998, recurso 467/1994; 30-12-2002, recurso 595/2000; 3 de noviembre de 2003, recurso 4896/2000; 2 de marzo de 2009, recurso 564/2007; 2 de noviembre de 2009, recurso 611/2007; 14.12.2011, recurso 232/2011; 18 de junio de 2013, recurso nº 380/2012; 30 de octubre de 2013, recurso 2184/2012; y 21 de mayo de 2014, recurso 492/2013).

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

SEXTO: Pronunciamiento en materia de costas procesales

De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, aun desestimándose el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas dada la complejidad del asunto y existir ciertas dudas en derecho que sustentan y justifican la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación