Procuradora Doña María Teresa Fabra Miro.
Letrado Don José Ortega Ortega.
Representado por el Abogado de la Generalitat.
En Valencia a once de Abril de dos mil veinticuatro.
Es parte demandada la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, representada por el Letrado de la Generalitat.
PRIMERO.- Sobre la Resolución Recurrida :
Constituye el objeto de la presente el documento Gestión casos de covid - 19 en los centros educativos de enseñanzas no universitarias de la comunidad valenciana durante el curso 2021-2022 , que establece las recomendaciones en relación con las medidas de protección y prevención frente al covid y cuyo objetivo ha sido crear entornos favorables saludables y seguros en el contexto de la pandemia .
Posteriormente en la demanda , el recurrente concreta el aspecto normativo impugnado a través del presente recurso , siendo éste :
"el uso de la mascarilla será obligatorio a partir de primero de primaria con independencia del mantenimiento de la distancia interpersonal o la pertenencia a un grupo de convivencia estable , sin perjuicio de las exenciones previstas en el ordenamiento jurídico . Incluso en actividades al aire libre controladas en las que se respeta una distancia de 1,5 metros , con carácter general , se continua proponiendo el uso de la mascarilla , sujeta esta a decisión a su vez , a la evolución de la situación epidemiológica .La mascarilla indicada para la población sana será la de tipo higiénica y siempre que sea posible reutilizable , cumpliendo con los requisitos esenciales establecidos en el articulo 5.1 de la Orden CSM / 115 /2019."
SEGUNDO - Sobre las alegaciones de las partes :
La parte actora alega , en primer lugar la nulidad por la falta de competencia del órgano que lo dicta , es decir por la Conselleria de Salud Pública al entender según el articulo 54 del Estatuto de Autonomia que es competencia exclusiva de la Generalitat la organización , administración y gestión de todas las instituciones sanitarias publicas dentro del territorio de la comunidad valenciana y ahí acaban sus competencias . Interesa a raíz de ello el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad .En segundo lugar , el acto impugnado no es una disposición general sino un acto administrativo singular que vulnera el articulo 37 .1 de la LPACAP .En tercer lugar, se ocasiona una vulneración del articulo 53 de la CE al estar regulando derechos fundamentales sin ser una ley .En cuarto lugar , se vulneran los artículos 9.3 , 15 y 103.1 CE al no haberse probado o acreditado por las Administraciones la existencia del virus. Siendo por ello el acto combatido arbitrario y viola el deber constitucional de objetividad de la Administración .
El Abogado de la Generalitat tras formular diferentes causas de inadmisibilidad el recurso contencioso administrativo, relativas a la falta de legitimación de los recurrentes, inexistencia de acto administrativo al encontrarnos ante un acto meramente informativo, ya planteadas en alegaciones previas, plantea como forma anormal de terminación del procedimiento la perdida sobrevenida de objeto.
A continuación y respecto del fondo del asunto aduce que la cuestión relativa sobre la obligatoriedad de la mascarilla ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, con cita de Sentencias asi como recuerda que la Sala y Sección del TSJ de la Comunidad Valenciana acogen el principio de precaución y prudencia para resolver la adopción de medidas contra la pandemia .
TERCERO -Cuestiones procesales :
En primer lugar , plantea el Abogado de la Generalitat la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento tal como se declaró en el Auto 152 / 2022 de 10 de Mayo .
No resulta ser por completo cierta dicha afirmación , dado que si se recupera el Auto de 10 de Mayo de 2022 nos encontramos con un auto que declara la pérdida sobrevenida de objeto de la pretensión cautelar instada por la parte actora respecto del documento de gestión de casos de covid en centros educativos de enseñanzas no universitarias durante el curso escolar 2021 -2022 , de modo que no viene referida dicha causa de terminación al procedimiento principal .
En segundo lugar , se aduce por la parte demanda por una parte la falta de legitimación activa de los recurrentes y la inexistencia de acto administrativo previo como causas de inadmisibilidad .
En cuanto a la falta de legitimación activa resulta evidente que dicha causa no concurre , al entender que el protocolo impugnado tiene por objeto el establecimiento de medidas de protección frente al covid en los colegios , de modo que si atendemos a la consideración relativa a que la legitimación como presupuesto inexcusable del proceso implica una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión , de tal forma que su anulación produzca un efecto positivo o negativo , actual o futuro pero cierto que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quién acude al proceso según la doctrina constitucional ( representada por SSTC número s 197/88, 99/89 y 123/96 ), son destinatarios de la disposición los padres de los alumnos de los centros educativos correspondiéndoles por ello la legitimación para accionar .
Finalmente , respecto de la existencia de acto administrativo recurrible , consideramos que concurre dado que por una parte y tras la precisión efectuada por la recurrente en su demanda , es el contenido normativo representado por la obligatoriedad de la mascarilla obligatoria desde primaria la que determina el objeto impugnado del mismo ; y por otra parte dicho documento afecta no sólo a los alumnos y por ende a sus padres sino también a los profesores del colegio teniendo eficacia frente a terceros .
CUARTO - Cuestión de Fondo :
El tema objeto principal de debate y cuya impugnación según la recurrente ocasiona la vulneración de derechos fundamentales , viene constituido la obligatoriedad de la mascarilla desde primaria en los centros docentes asi como la falta de competencia de la Conselleria para la adopción de dicha previsión .Cuestión que la Sala ha tenido ocasión de manifestarse acerca de la legalidad de la resolución impugnada en sentencia que ha ganado firmeza recaída en el PO 199/2020 - que ha ganado- cuyos fundamentos jurídicos primero a octavo que condujeron a fallo desestimatorio del recurso son los siguientes y resultan plenamente aplicables al presente caso , adquiriendo los mismos total virtualidad:
<< PRIMERO.- Es objeto del presente recurso Resolución de 17 de julio de 2020, de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, de modificación y adopción de medidas adicionales y complementarias del Acuerdo de 19 de junio, del Consell, sobre medidas de prevención frente al Covid-19. En su artículo Primero establece la obligatoriedad del uso de mascarillas.
SEGUNDO.- La parte actora anuncia, como vulnerados, los artículos 15 y 18 de la Constitución Española, por cuanto considera que el apartado 1.3.1, en virtud del cual las personas de seis años en adelante están obligadas al uso de la mascarilla en todo momento en la vía pública, en espacios al aire libre y en espacios cerrados de uso público o abiertos al público, vulnera los derechos fundamentales a la integridad física del artículo 15 y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artículo 18 de la Constitución. Asimismo se alega la falta de competencia de las Comunidades Autónomas para restringir derechos fundamentales, vulnerándose el principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la Constitución Española, careciendo el acto de la necesaria motivación. Aduce la irracionalidad, arbitrariedad con infracción del art. 103 de la Constitución y falta de ajuste a las recomendaciones de la OMS sobre la obligación de llevar mascarillas según las cuales no hay evidencia que el uso de las mascarillas por personas sanas sea un remedio eficaz para evitar la transmisión de la enfermedad covid 19. Las medidas eficaces serían evitar las aglomeraciones de personas y guardar una distancia de seguridad de un metro con relación a otras personas sobre todo si ya están contagiadas. No es una metodología correcta el uso generalizado de las mascarillas sin distinción cuando la tasa de mortalidad producida por la enfermedad es ridícula.
Considera que atenta contra la dignidad de la persona al imponerle la obligación de ponerse una mascarilla en situaciones en las que no está justificada dicha obligación. Señala que va más allá de los preceptuado en el artículo 6 del Real Decreto-ley 21/2020 que impone la obligatoriedad del uso de la mascarilla siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
Añade, asimismo, que La Consejera de Sanidad carece de facultades normativas para suspender derechos fundamentales de forma general mediante una orden administrativa, y que, la Orden, de hecho, constituye una suspensión y no una restricción de derechos fundamentales porque la orden no contiene ninguna condición o modulación de la restricción de los derechos fundamentales afectados.
A continuación, se alega la falta de proporcionalidad y justificación de la restricción de derechos fundamentales, pues considera que la obligatoriedad de usar mascarillas en todo momento es una vulneración desproporcional e injustificada de los derechos fundamentales afectados, sin que exista una evidencia científica que la obligatoriedad de usar mascarillas en todo momento prevenga posibles rebrotes de la epidemia.
Tras hacer una crítica a los distintos informes que constan en el expediente administrativo, señala que la obligatoriedad del uso de mascarilla en todo momento, con independencia del mantenimiento de la distancia física interpersonal de seguridad, no es una medida idónea o adecuada para prevenir la crisis sanitaria, por lo que esta suspensión o restricción de derechos fundamentales no estaría justificada.
Por último, invoca la arbitrariedad del uso obligatorio en todo momento de la mascarilla en la vía pública, y solicita se dicte Sentencia en los términos fijados en el Suplico.
TERCERO.- La Generalitat Valenciana se opone al recurso y alega, en primer lugar, que la resolución recurrida ha sido dictada con la correspondiente habilitación legal, proporcionalidad y necesidad de proteger el derecho a la vida y la salud de los ciudadanos ante la extensión de la pandemia del COVID-19.
En segundo lugar, considera que la resolución recurrida no vulnera el Real Decreto Ley 21/2020, sino que complementa las medidas previstas en dicho Real Decreto Ley, ante el aumento de contagios, adecuándolas a la evolución de la pandemia en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana
En tercer lugar, considera que la resolución incorpora suficiente motiva, remitiéndose, asimismo, al documento que se aporta de 7 de octubre de 2020, en el que reitera la conveniencia del uso de obligatorio de la mascarilla en todos los ámbitos de relación humana, ante indicios claros que el virus se propaga por aerosoles, además, de por contacto y gotas al respirar. A ello añade que la resolución es conforme a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.
Por todo ello, considera que no existe vulneración de los derechos constitucionales citados, remitiéndose a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo número 1569/2020, de 20 de noviembre , que precisamente resuelve las cuestiones planteadas en este pleito.
CUARTO.-Se debe abordar la competencia de la Generalitat siguiendo el razonamiento jurídico del Auto 142/2020, de 27 de octubre dictado por esta Sala y Sección con cita del el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020.
Por otra parte advertimos que todas las cuestiones que se plantean en este recurso sobre la licitud y obligación del uso de las mascarilla ya han sido resueltas por las sentencias del T.S. nº 1564/2020, de 20 de noviembre, recurso 140/2020 y nº 1796/2020, de 17 de diciembre, recurso 128/2020. En los mismos términos nos hemos pronunciado en las sentencias de la Sala nº 357/2022, de 17 de octubre, recurso 166/2021 y nº 8/2022, de 11 de enero, recurso 203/2020.
QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, la demanda debe ser íntegramente desestimada, y ello por los argumentos que a continuación la Sala pasa a exponer.
En efecto, hemos de partir del contenido de la Resolución recurrida, cuyo apartado
segundo del punto primero se modifica el Anexo I del Acuerdo de 19 de junio, del Consejo, añadiendo el siguiente apartado:
1.3 Uso de mascarilla
1.3.1. Las personas de seis años en adelante están obligadas al uso de la mascarilla en todo momento en la vía pública, en espacios al aire libre y en espacios cerrados de uso público o abiertos al público.
La resolución recurrida está suficientemente motivada con remisión al informe de fecha 7-10-2010 que se acompaña donde se recomienda el uso de la mascarilla en todos los ámbitos ante los inicios claros de que el virus se propaga por aerosoles además del contacto y gotas al respirar con alusiones a las publicaciones de la OMS, del CSIC y del Centro Europeo para el control de enfermedades.
Sobre la competencia de la Generalitat Valenciana, hay que señalar que dentro del marco normativo de aplicación al caso [Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública-particularmente su artículo tercero-, Ley 14/1986, General de Sanidad - arts. 26, 28 y 31-, Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud - arts. 65 y 65bis- y Ley 33/2011, General de Salud Pública], las correspondientes autoridades sanitarias de las CCAA pueden acordar acciones preventivas generales y adoptar las medidas y limitaciones sanitarias convenientes para controlar enfermedades transmisibles y cuando concurran razones sanitarias de urgencia o necesidad, ello con la finalidad de prevención, protección y control de la salud individual y colectiva; y sin que tampoco podamos perder de vista que la Constitución Española atribuye la competencia en materia de sanidad a las Comunidades Autónomas ( art. 148.1.21ª CE) .
Sobre esta cuestión, transcribimos lo resuelto en el Auto 195/2021, de fecha veintiuno de mayo de dos mil veintiuno, dictado en el proceso de Autorizaciones o ratificaciones de medidas sanitarias [SND] nº : 4 /000175/2021-OM:
En este sentido, las potestades administrativas que justifican medidas sanitarias de privación o restricción de las libertades o de otros derechos fundamentales de los ciudadanos encuentran cobertura, originariamente, en el artículo 43 de la Constitución . Dicha norma, después de proclamar el derecho a la salud, precisa en su apartado segundo que "(c)ompete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios "
El desarrollo básico del tal norma de nuestra Carta Magna, que consagra el referido principio constitucional rector de la política social del Estado, se encuentra en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 abril (sobre Medidas Especiales en Materia de Salud Pública), en la Ley 33/2011, de 4 de octubre (General de Salud Pública) y en la Ley 14/1986, de 25 abril (General de Sanidad), dictadas en virtud de la atribución competencial reconocida en el artículo 149.1.16 de la Constitución a favor del Estado, y sin perjuicio del ámbito competencial que en materia de sanidad e higiene efectúa el artículo 148.1.21 a las Comunidades Autónomas. En la Comunidad Valenciana, hemos de estar al propio tiempo a la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunitat Valenciana .
Conocemos, además, la asunción por parte del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana ( Ley Orgánica 5/1982) de la competencia en esta materia, la que viene contemplada en el art. 148.1.21 ª como una de las que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas. Podemos referirnos, en fin, a la atribución pública a la Consellería de Sanitat y Salud Pública que deriva del Decreto 105/2019, de 5 de julio, del Consell (por el que se establece la estructura básica de la Presidencia y de las Consellerías -art. 94 -) y al Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consell (sobre medidas de prevención frente a la COVID-19), que prevé la posibilidad de adopción de medidas extraordinarias en salvaguarda de la salud pública a causa de la pandemia por coronavirus SARS-CoV2 por parte de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, que añade que "(a)simismo corresponde a la persona titular de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública adoptar las medidas necesarias para la aplicación del presente acuerdo y establecer, de acuerdo con la normativa aplicable y a la vista de la evolución de la situación sanitaria, todas aquellas medidas adicionales o complementarias que sean necesarias".
CUARTO.-La Ley Orgánica 3/1986 (de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) proporciona ab initio suficiente cobertura normativa sustantiva para la adopción de medidas sanitarias limitativas -no suspensivas- de libertades y derechos fundamentales.
4.1 Señalábamos ut supra que la adopción de medidas sanitarias limitativas de libertades y derechos fundamentales no puede tener únicamente soporte en una norma adjetiva, sino que debe quedar sostenida y alimentada por una norma sustantiva. Parece que ello no debería provocar debate dado que la causa y finalidad de las medidas procesales (atribución de competencias, regulación del procedimiento...) nada tiene que ver con la regulación material necesaria para habilitar el establecimiento de facultades sustantivas. Las normas adjetivas o formales son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas. Precisamente las normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando -entre otras cosas- la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual. Por eso, la atribución competencial a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de competencia para conocer "de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no resulten identificados", contenida en el art. 10.8 LJCA , no puede sustentar por sí sola -dado su carácter adjetivo- la procedencia material de medidas como las que nos ocupan, lo que nos conduce a indagar cuál o cuáles normas sustantivas pueden amparar tales medidas.
4.2 Ello nos lleva irremisiblemente al candente y actual debate acerca de si determinadas medidas limitativas de libertades y derechos fundamentales pueden acomodarse en el soporte normativo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (de medidas especiales en materia de salud pública) o no quedaría más remedio que acudir para su adopción al denominado derecho de excepción, positivizado en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 4/1981, de 1 de junio (de los estados de alarma, excepción y sitio).
4.3 Elucidar tal cuestión nos va a exigir efectuar determinadas reflexiones.
4.3.1 La primera de ellas es que la Ley 3/1986 -al igual que la Ley 4/1981- tiene la naturaleza de orgánica. Leyes orgánicas son las constitucionalmente requeridas para regular ciertas materias ( art. 81.1 de la Constitución Española ). En el caso, es claro que si ambas leyes tienen el carácter de orgánicas es precisamente porque son susceptibles de incidir en derechos fundamentales (y, por tanto, limitarlos). Teniendo la misma naturaleza y rango normativo no puede entenderse que alguna de ellas tenga algún grado de jerarquía o superioridad sobre la otra (por cierto tampoco es desdeñable el dato de que la Ley 3/1986 es posterior a la Ley 4/1981). No cabe duda que la Ley Orgánica 4/1981 tiene un ámbito aplicativo más amplio, pero por ello no entendemos que tenga -al respecto que ahora nos ocupa- una mayor especificidad que la Ley Orgánica 3/1986. Ésta, además y a diferencia de la Ley 4/1981, tiene como objeto exclusivo la materia de salud pública. En sentido similar a estas consideraciones podemos citar el auto de 23 de octubre de 2020 de nuestra homónima Sala de Asturias-apartado 4.1 del RJ 4º-.
4.3.2 Otra cuestión que debe también quedar esclarecida es que las medidas que ahora tratamos suponen únicamente la restricción o limitación de libertades y derechos fundamentales, no la suspensión de los mismos (esto no es una cuestión de matiz, sino de cardinal trascendencia). La suspensión tiene una connotación o carácter absoluto respecto del ejercicio de un derecho, en tanto que el componente propio de la limitación es la relatividad. Limitar, como su propio nombre indica, es poner límites a algo, en este caso fijar la extensión de los derechos y facultades de alguien. La suspensión es la privación completa, aunque sea solo por algún tiempo. Por eso, la restricción de la circulación y deambulación en un horario determinado (téngase en cuenta que no sólo son apenas 5 horas, sino que las mismas se localizan en la franja horaria comprendida entre las 01,00 horas y las 6,00 horas) y -además- con todo un elenco de importantes excepciones, supone solamente la limitación de la libertad ambulatoria, pero no su suspensión. Ningún problema ofrece la consideración de que la reducción a un máximo de 10 personas de las agrupaciones o reuniones familiares y/o sociales no pasa de la categoría de simple limitación del derecho de reunión, nunca de suspensión del mismo. Esto -como anticipamos- tiene su importancia habida cuenta que, si nos hubiésemos encontrado ante medidas que supusieran la suspensión de derechos fundamentales (en nuestro caso referidas a los derechos fundamentales a la libre circulación y el derecho de reunión - arts. 19 y 21.1 CE -), la cláusula contenida en el art. 55.1 de nuestra Carta Magna hubiera impuesto necesariamente la declaración del estado de excepción o sitio.
A este respecto podríamos decir que de la misma manera que el denominado "confinamiento perimetral" (que ya validaron en su día otras Salas de lo Contencioso-Administrativo) es una limitación "espacial" del derecho a la libre circulación, la restricción horaria de la circulación y deambulación (en el grado reducido que prevé la resolución) es una limitación "temporal" de ese mismo derecho, máxime teniendo en cuenta las razonables y muy importantes excepciones a tal restricción; esto es, limitación, no suspensión.
4.3.3 Decíamos en el apartado 4.3.1 que la Ley 3/1986 (de medidas especiales en materia de salud pública) tiene la naturaleza de orgánica. Ello viene a cuento porque el Tribunal Constitucional admite el establecimiento de medidas concretas limitativas del efectivo ejercicio de derechos fundamentales sin tener que acudir necesariamente al llamado derecho de excepción, eso sí, siempre que esa limitación esté suficientemente caracterizada en la correspondiente ley orgánica -en cuanto a los supuestos y fines que se persiguen- y justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales.
Esto es algo que se explica bien en el auto número 115/2020, de 24 de septiembre, de la Sección Octava de la Sala de Madrid -RJ 3º-, con presupuesto en determinadas SSTC (las números 104/2000 , 112/2006 y 76/2019 ) y efectuando una proyección práctica de las mismas a la LO 3/1986 . Nosotros compartimos esos razonamientos de la tesis mayoritaria de la Sala de Madrid.
E igualmente es digno de mención en este punto el auto número 170/2020, de 22 de octubre, de nuestra también homónima Sala de Navarra -párrafo cuarto del RJ 4 º-, que, aludiendo a los necesarios criterios de certeza y previsibilidad con que deben contar las leyes que limiten el ejercicio de derechos fundamentales, concluye con signo positivo su proyección a la LO 3/1986.
En definitiva, la LO 3/1986 expresa "todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención": (i) su ámbito material, que es la salud pública -descrito en el primer inciso de su artículo primero -, (ii) la urgencia y necesidad de las razones sanitarias que demanden la adopción de medidas -se contempla en el inciso final del mismo artículo- y (iii) su finalidad de controlar la transmisibilidad de enfermedades contagiosas -primer inciso del artículo tercero-.
No podemos, por lo que acabamos de ver, participar de la idea de que estemos ante un precepto excesivamente abierto. Además, el hecho de que no se especifiquen en el artículo tercero las concretas medidas limitativas de derechos fundamentales que pueden acordarse lo o único que revela -lo que no está exento de lógica- es que estamos ante un precepto adaptable a las circunstancias particulares de cada caso y a la situación epidemiológica de que se trate. Pero no que no puedan adoptarse medidas. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido el artículo tercero, lo que no puede entenderse factible. Por lo demás, no hemos visto que la constitucionalidad de tal norma -la LO 3/1986 - haya sido puesta en cuestión (y esta es una norma que no puede obviar, por consiguiente, este órgano jurisdiccional).
Relacionado con lo anterior, tampoco asumimos -aunque, desde luego, respetamos esta interpretación- que las posibles medidas a tomar queden restringidas a personas concretas y determinadas que queden concernidas claramente por la enfermedad (esto es, enfermos y personas relacionadas con ellos). Las medidas que pueden adoptarse según tal precepto, conforme el mismo viene redactado y de acuerdo con nuestro entendimiento de la ortodoxia gramatical, son las relativas -de un lado- al control de los enfermos, de las personas que hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, y -de otro- las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter trasmisible. Así nos parece que resulta de la estructura gramatical del precepto y, en particular, de la locución conjuntiva "así como", que funciona como conjunción distributiva ('correlativa') con predicado único, que es el que va a continuación de "las que se consideren necesarias" y es el de "en caso de riesgo trasmisible".
4.4 No podemos terminar la cuestión objeto de este razonamiento jurídico sin significar que, tal como se lleva escuchando y solicitando desde diversas instancias -incluidas las judiciales-, lo deseable de lege ferenda hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y "ad hoc" que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que asistimos en su día y que estamos repitiendo en este momento de finalización del estado de alarma. Esta necesaria intervención legislativa es precisamente lo que ya se produjo en los comienzos de la pandemia por varios de los países de nuestro entorno geográfico y cultural, resultando particularmente significativo como dos países -Alemania y Francia- que tienen una configuración constitucional poco coincidente dieron una solución similar de orden administrativo, especificando competencias antes previstas en disposiciones más generales y - en definitiva- confiriendo la necesaria certeza y seguridad a las autoridades sanitarias para acordar medidas limitativas de derechos fundamentales.
Es algo que demandaba -y sigue demandando- la situación pandémica que sufrimos, máxime con la duración que ya acumula y la falta de claridad de su final. Quizás la recién aprobada regulación del recurso de casación para estos supuestos contribuya de alguna manera a paliar los efectos de la ausencia de esa necesaria regulación sustantiva específica, aunque -desde luego- parece que una mejor y más completa solución hubiera sido otra. Como sabemos, los fenómenos nuevos suelen dar lugar a nuevas regulaciones que los enfrentan adecuadamente. El calibre de éste lo hacía y hace mayormente exigible.
En consecuencia, la administración demandada tiene competencia para dictar las medidas objeto de debate.
SEXTO.- Establecido en el Fundamento anterior que la Administración autonómica ostenta competencia para dictar la Resolución objeto de recurso, hemos de rechazar la posible vulneración del artículo 6 del Real Decreto ley 21/2020 y ello, primero, porque se trata de una alegación de legalidad ordinaria, y, segundo, a los meros efectos dialécticos, tampoco concurre dicha vulneración pues el propio Real Decreto-Ley 21/2020, se configura como normativa básica al indicar en su Exposición de Motivos: " Desde la adopción del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dicha norma y las medidas en él contenidas, así como las establecidas en los sucesivos reales decretos de prórroga del estado de alarma, han constituido el marco regulador básico de la normativa adoptada para hacer frente a la emergencia provocada por la pandemia".
No se trata de un problema de jerarquía normativa sino de competencia que se respeta pues lo que se hace es complementar las medidas previstas en el R.D. Ley 21/2022 y en este sentido ya nos hemos pronunciado en la sentencia 47/2021, de 1 de febrero, recaída en el procedimiento 147/2020. Por último, la Ley 2/2021, de 29 de marzo vuelve a recoger el uso obligatorio de las mascarillas para las personas de 6 años en adelante en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público.
No se puede asumir el alegato de la vulneración de las recomendaciones de la OMS de 5-6-2020. Se trata tan solo de simples recomendaciones no de obligaciones que se impongan. En dichas recomendaciones se considera el uso de las mascarillas como una medida útil de carácter preventivo para proteger a las personas y para el control de las fuentes de contagio. Se alienta a los Gobiernos para que aconsejen el uso de las mascarillas como parte de un enfoque integral para interrumpir la transmisión del SARS-Covig 19, poniéndose de manifiesto las ventajas del uso de las mascarillas como beneficios sociales y económicos; sentimiento de que se puede contribuir a atajar la enfermedad; la necesidad de fomentar la higiene personal; disminución del riesgo de exposición a personas infectadas antes de que presenten los síntomas; reducción del estigma de las personas que usan las mascarillas para no contagiar a otros o de las personas que atiendan a enfermos de contagiar en entornos que no son clínicos.. >>>
QUINTO - Sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la recurrente en el OTROSI tercero de la demanda no puede ser acogida al no atender al sentido del articulo 163 CE y articulo 35 LOTC que la regula .
Dice el articulo 35 LOTC :
"Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley."
El recurrente promueve la cuestión por entender que a la Comunidad Valenciana se le asignan competencias en materia de salud pública que exceden de las reconocidas en el articulo 54 del Estatuto de Autonomia y articulo 148.21 CE ( cuestión por otra parte ya contestada en el fundamento anterior ) sin determinar la norma con rango de ley , que sea aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo y sea contraria a la Constitución .No puede ser acogida por este Tribunal el planteamiento que se efectua de la cuestión de inconstitucionalidad al no reunirse los requisitos exigidos para ello .
SEXTO- COSTAS -
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho articulo 139 la imposicion de las costas podra ser "a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra maxima" y la Sala considera procedente, atendida la indole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra maxima total de mil quinientos euros (1.500 €), incluida la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantia reclamada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
