Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 155/2021 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO. - En el presente proceso la parte demandante "AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO SECTOR E-16 "PORTES ENCARNADES" PGMOU ELCHE" (en adelante AIU) interpone recurso contra "resolución de la Secretaria Autonómica Cultura y Deportes de fecha 9 de junio de 2021, notificada el 10 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de alzada que se interpuso contra la resolución de la Dirección General de Cultura y Patrimonio por la que no se autorizaba el Proyecto de Urbanización del Sector E-16 "Portes Encarnades" del PGMOU de Elche".

SEGUNDO. -Los motivos de la parte demandante para impugnar la resolución objeto de debate son los siguientes:

a) Analiza la normativa aplicable al Palmeral de Elche.

b) Falta de motivación de la resolución del recurso de alzada, con infracción del art. 173.1 de la LOTUP.

c) Falta de competencia de los técnicos informantes.

d) Atribución incorrecta de competencias por parte de la Consellería.

e) Arbitrariedad e infracción del principio de seguridad jurídica y de legalidad.

f) Incorrecta aplicación del art. 35 de la ley valenciana 4/1998.

g) indebida aplicación del art. 39 de la Ley 4/1998 de Patrimonio Cultural Valenciano.

Para la resolución del caso examinado, antes de analizar las concretar cuestiones que nos plantea la parte demandante, debemos concretar y dejar claras tres premisas:

1. Normativa urbanística aplicable.

2. Normativa aplicable en materia de patrimonio cultural.

3. El concepto, naturaleza y contenido de un "proyecto de urbanización"

TERCERO. -La disposición transitoria primera de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana estableció como régimen transitorio general que los procedimientos urbanísticos iniciados antes de la entrada en vigor de la nueva Ley se regirían por la anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública. Como norma específica de los PAI, se regían por la norma anterior (ley valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística) siempre que hubieran sido objeto de aprobación municipal o, no habiendo sido objeto de aprobación municipal, haya vencido el plazo máximo para emitir resolución expresa sobre dicha aprobación:

(...) 1. Los procedimientos urbanísticos, sea cual sea su denominación o naturaleza, iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la legislación anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública, cuando tal trámite fuera preceptivo.....2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los programas de actuación integrada iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley se regirán por la legislación anterior siempre que hubieran sido objeto de aprobación municipal o, no habiendo sido objeto de aprobación municipal, haya vencido el plazo máximo para emitir resolución expresa sobre dicha aprobación establecido en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, reguladora de la actividad urbanística. En caso contrario tendrán que tramitarse nuevamente conforme a lo que establece esta ley, conservándose aquellos actos que por su naturaleza, contenido y finalidad sean compatibles con lo que dispone esta Ley (...).

El sistema se mantiene con la Ley Valencia 5/2014, cuya disposición transitoria tercera nos dice:

(...) Los planes aprobados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley o que, por aplicación de la disposición transitoria primera, se aprueben sin adaptarse a ella, se ejecutarán y aplicarán según sus propios contenidos, sin que la presente ley implique modificación de sus determinaciones físicas, ni del contenido de los derechos y aprovechamientos objetivos o tipo que de ellos se deriven (...).

La disposición se completa en relación con los programas de actuación integrada con la disposición transitoria cuarta de la misma Ley 5/2014:

(...) 1. Los programas de actuación adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa que le resultaba de aplicación antes de la entrada en vigor de esta ley.......2. No obstante lo anterior, en el procedimiento de resolución o prórroga del programa de actuación integrada o aislada no se deberá solicitar dictamen del Consejo Superior de Territorio y Urbanismo u órgano que ejercía sus funciones (...).

Según la exposición que acabamos de hacer, la normativa urbanística aplicable será ley valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística.

CUARTO. -En segundo lugar, debemos tomar en consideración la normativa referida a "patrimonio cultural" aplicable al caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el "Palmeral de Elche" fue declarado "patrimonio de la humanidad" en el año 2000, la normativa de aplicación sería:

- Ley 1/1986, de 9 de mayo de la Generalitat Valenciana, por la que se regula la tutela del Palmeral de Elche.

-Decreto 133/1986, de 10 de noviembre, el Consell de la Generalitat Valenciana, de desarrollo de la Ley 1/1986.

- Decreto 108/2001, de 12 de junio, del Gobierno Valenciano, por el que se califican determinadas plantaciones de palmeras de Elche por su interés histórico-cultural.

- Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

- Ley 4/1998, de 11 de junio, de la Generalitat Valenciana, del Patrimonio Cultural Valenciano.

- Plan General de Elche de 1998.

Vemos pues que la normativa sobre "patrimonio cultural" y la declaración del Palmeral de Elche como patrimonio de la humanidad (año 2000) ya estaban vigente cuanto se aprueba el PAI (año (2002).

QUINTO. -En tercer lugar, como punto de arranque debemos analizar el concepto y naturaleza jurídica de un "proyecto de urbanización". Los proyectos de urbanización se recogieron con precisión en los arts. 67 a 70 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, su finalidad genérica era finalidad era llevar a la práctica, en suelo urbano, las determinaciones correspondientes de los Planes Generales y de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, y, en suelo urbanizable, la realización material de las propias de los Planes Parciales. Su finalidad era el desarrollo de los instrumentos de ordenación en lo referente a obras de urbanización, tales como vialidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, jardinería y otras análogas. En el art. 67.4 contenía una mandato claro y es que, en ningún caso, tanto los Proyectos de Urbanización como los de obras ordinarias, podían contener determinaciones sobre ordenación, régimen del suelo o de la edificación.

Con carácter general, siguiendo la estela de la normativa que acabamos de citar, el art. 34 de la LRAU definía el "proyecto de urbanización" como el instrumento que definía los detalles técnicos de las obras públicas previstas por los planes, añadía que toda obra pública de urbanización, ya sea integrada o aislada, exigía la elaboración de un proyecto de urbanización y su aprobación administrativa (en el mismo sentido el art. 157 de la ley valenciana 16/2005 y el art. 153 sobre la imposibilidad del proyecto de urbanización de modificar determinaciones de los instrumentos de ordenación; asimismo, art. 173.1 de la ley valenciana 5/2014).

El art. 32.B de la citada ley exigía como documentación a presentar para la iniciación de un PAI el "anteproyecto de urbanización" en los términos del art. 29.4 del mismo cuerpo legal (la ley valenciana 16/2005, en el art. 125.2 exigía "proyecto de urbanización con la alternativa técnica). Esa es la razón de que, con fecha 24 junio de 2002, el Pleno del Ayuntamiento de Elche aprobó el Plan Parcial del Sector E-16 junto con el Programa de Actuación Urbanística, Proposición Jurídico-Económica, " anteproyecto de Urbanización", y se adjudicó la condición de urbanizadora a la demandante.

Podemos concluir que el proyecto de urbanización cuya autorización denegó la Generalidad Valenciana tenía como objeto definir los detalles técnicos de las obras públicas previstos por los planes que le sirvieron de soporte y no podía modificar ni alterar los instrumentos de ordenación, en concreto, Plan Parcial del Sector E-16 junto, Programa de Actuación Urbanística y Proposición Jurídico-Económica.

SEXTO. -Sobre la base de lo expuesto, vamos a analizar las concretas cuestiones que se nos plantean; en primer lugar, la falta de motivación de la resolución del recurso de alzada, con infracción del art. 173.1 de la LOTUP. El primer paso será determinar la razón de que un proyecto de urbanización, en principio de aprobación municipal, sea remitido a la Generalidad Valenciana para informe y acabe con una resolución denegatoria. Como pone de relieve la parte demandante, el Ayuntamiento de Elche remitió a la Comunidad Autónoma par que emitiera "informe/autorización", según indicaba el informe de la Ingeniera Técnico Agrícola del Patronato del Palmeral de 5 de marzo de 2017 y 13 de diciembre de 1998, en relación a:

(...) Trasplante de 7 palmeras al interior del Huerto de Sansano.

Implantación en el interior de los bancales del Huerto de Sansano de plantaciones de frutales y área de juegos infantiles" (...).

Esta solicitud a la Generalidad Valenciana era lógica si tenemos presente que un proyecto de urbanización al definir "los detalles técnicos" puede afectar a determinados elementos protegidos que con pequeños retoques se pueden subsanar.

Los fundamentos de derecho 178 y 179 de la sentencia TGJUE de 12 de febrero de 2020-T-605/18, nos dice sobre la motivación:

(...) la exigencia de motivación establecida por el artículo 296 TFUE , también recogida en el artículo 25, párrafo segundo, del Estatuto, tiene por objeto permitir al juez de la Unión ejercer su control de la legalidad de las decisiones lesivas y proporcionar a los interesados una indicación suficiente sobre si dichas decisiones están bien fundadas o si, por el contrario, adolecen de un vicio que permita impugnar su legalidad ( sentencias de 26 de noviembre de 1981, Michel/Parlamento, 195/80, EU:C:1981:284, apartado 22 ; de 14 de junio de 2018, Spagnolli y otros/Comisión, T-568/16 y T-599/16 , EU:T:2018:347 , apartado 68, y de 14 de diciembre de 2018, UC/Parlamento, T-572/17 , no publicada, EU:T:2018:975 , apartado 57)...... Además, según reiterada jurisprudencia, la motivación de un acto debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. (...).

El fundamento de derecho núm. 29 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de enero de 2023 C-719/21 P, ECLI- EU:C:2023:15 reiterando doctrina (30 de noviembre de 2016, Comisión/Francia, C-486/15 P, EU:C:2016:912, apartado 79, y de 30 de junio de 2022, Fakro/Comisión, C-149/21 P, no publicada, EU:C:2022:517, apartado 180) pone de relieve que debe distinguirse la motivación de una resolución, bien judicial o administrativa, del fundamento de la motivación, que pertenece, por su parte, al ámbito de la legalidad de fondo del acto controvertido. En nuestro caso, la resolución -sin responder al planeamiento de la parte demandante- podemos concluir que se encuentra motivada en el sentido que la parte ha tenido conocimiento de las razones de la decisión de la Administración y las ha podido combatir en el presente proceso.

SÉPTIMO. -El resto de las razones: arbitrariedad y posible incompetencia de la Generalidad Valenciana para dictar una resolución como la que estamos examinando están conectadas por el examen de la legalidad/ilegalidad de la decisión de la Administración. Ya advertimos que no es aplicable la ley valenciana 6/2021, de 12 de noviembre, de la Generalitat, de protección y promoción del palmeral de Elche; a lo sumo, podría servir de soporte para dejar sin efecto todas las actuaciones por cambio de criterio previa la correspondiente indemnización, no nos sirve para resolver el presente caso ya que no estaba vigente cuando se dictaron las resoluciones objeto del presente proceso y mucho menos del PAI y Plan Parcial que fueron aprobados en el año 2002.

OCTAVO. -La primera cuestión a señalar es la relación entre las resoluciones recurridas y el proyecto de urbanización cuyo objeto según hemos concluido en el fundamento de derecho quinto era definir los detalles técnicos de las obras públicas, ningún argumento de las resoluciones recurridas o contestación a la demanda se centra en el proyecto de urbanización.

La solicitud de informe sí estaba conectada por el proyecto de urbanización, se trataba del informe de la Ingeniera Técnico Agrícola del Patronato del Palmeral de 5 de marzo de 2017 y 13 de diciembre de 1998, en relación a:

(...) Trasplante de 7 palmeras al interior del Huerto de Sansano.

Implantación en el interior de los bancales del Huerto de Sansano de plantaciones de frutales y área de juegos infantiles" (...).

La conclusión primera y determinante del resto es que el Patronato del Palmeral de Elche solicitó -vía Ayuntamiento de Elche- el dictamen a la Generalidad Valenciana porque el "proyecto de urbanización" podía afectar al trasplante de 7 palmeras y la implantación de plantaciones frutales al conjunto del huerto como plantación novedosa.

Como pone de relieve la parte demandante (folio 11 de su demanda) informe al recurso de alzada, pág. 3, primer párrafo ("Expediente NUM003, archivo 2021-02-08), en el que los técnicos de la propia Consellería se planteaban la " necesidad de informe de los servicios jurídicos de la DGCP puesto que las deficiencias observadas constituyen propuestas que responden en buena medida a las determinaciones del Plan Parcial del Sector E-16 del PGOU de Elche con fecha de noviembre de 2010 y planos de septiembre de 2010 que fue autorizado por resolución de la entonces Directora General de Patrimonio Cultural Valenciano de 22 de diciembre de 2010, y aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche celebrado el 30 de septiembre de 2013". En definitiva, no se cuestiona que, ante modificaciones que pueden afectar, aunque sea con carácter muy limitado, se solicite informe, lo que no puede hacerse es con el pretexto del proyecto de urbanización cuestionar el Plan Parcial, Proposición Jurídico-Económica y Programa de Actuación Integrada que llevan aprobados con el informe favorable de la Consellería décadas, en este sentido se estaría desnaturalizando e infringiendo el art. 34 de la LRAU que definía el "proyecto de urbanización" como el instrumento que definía los detalles técnicos de las obras públicas previstas por los planes, añadía que toda obra pública de urbanización, ya sea integrada o aislada, exigía la elaboración de un proyecto de urbanización y su aprobación administrativa y, en el mismo sentido, el art. 157 de la ley valenciana 16/2005 y el art. 153 sobre la imposibilidad del proyecto de urbanización de modificar determinaciones de los instrumentos de ordenación; asimismo, art. 173.1 de la ley valenciana 5/2014.

NOVENO. -Abundando en lo expuesto en el punto anterior, la legal representación de la Generalidad Valenciana, tanto en su contestación a la demanda como en su escrito de conclusiones, señalan que toda intervención que afecte al ámbito del BIC, de acuerdo con el art. 35.1.a) de la Ley valenciana Ley 4/1998, el precepto establece:

(...) Toda intervención que afecte a un monumento, jardín histórico o a un espacio etnológico deberá ser autorizada por la consellería competente en materia de cultura, previamente a la concesión de la licencia municipal, cuando fuere preceptiva, o al dictado del acto administrativo correspondiente para su puesta en práctica. Las intervenciones en sitios históricos, zonas arqueológicas y paleontológicas y parques culturales se regirán por lo dispuesto en la normativa contenida en la declaración, y en los instrumentos de ordenación que la desarrollen (...).

En principio parece que toda intervención en un BIC necesita autorización de la Generalidad Valenciana, estimamos que la autorización a que hace referencia el precepto la obtuvo de forma favorable. Como hemos tenido ocasión de señalar en los antecedentes de hecho de la presente resolución:

A. El 24 junio de 2002 fue aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elche el Plan Parcial del Sector E-16 junto con el Programa de Actuación Urbanística, Proposición Jurídico-Económica y Anteproyecto de Urbanización, y se adjudicó la condición de urbanizadora a la empresa demandante. El Ayuntamiento de Elche remitió ejemplar del Plan Parcial y PAI aprobado, a la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte el 12 de julio de 2002 (Registro de Salida 19418). El acuerdo de aprobación del Plan Parcial y PAI no fue impugnado por la administración autonómica, ni se opuso a la aprobación durante la tramitación.

B. Una modificación del Plan Parcial del Sector E-16, el Proyecto de Urbanización y Proyecto de Reparcelación, mediante publicación en el DOGV de 7 de enero de 2005, nº 4919. El Plan Parcial fue informado por los técnicos de la Consellería Cultura y Deporte, y mejorado siguiendo las directrices de los mismos ("Expediente NUM000, archivo 2009-12-14 solicitud informe aprobación plan" del expediente administrativo), lo que dio lugar a que, después numerosos informes que fueron emitidos durante los años 2007 a 2009, el 22 de diciembre de 2010 se dictara resolución por la Directora General de Patrimonio acordando "AUTORIZAR desde el estricto punto de vista patrimonial" la ordenación pormenorizada del Sector E-16 del Plan General de Elche" ("Expediente NUM001, archivo 2019-06-20 Enviado por DGA a Bernardo" del expediente administrativo). En la autorización se contenía:

(...) I.- El ámbito de actuación se encuentra parcialmente dentro de huertos inscritos como patrimonio de la humanidad situado dentro del Área de protección del Palmeral de Elche espacio que se encuentra declarado como Jardín Histórico por Decreto de 27 de julio de 193 (BOE de 03/08/1943), por lo que a tenor de lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano , cualquier intervención que pretenda abordarse en el mismo, o en su entorno de protección requerirá de la preceptiva autorización de este Centro Directivo.

II.- Según los informes técnicos, las actuaciones pretendidas, con las modificaciones introducidas como consecuencia de los informes técnicos de esta Dirección General, no son contrarias, desde el estricto punto de vista patrimonial, a los valores del Palmeral. " (...).

A juicio de la Sala, ambos informes son los que tendrían carácter trascendental al suponer un examen global del Plan Parcial, PAI, proposición jurídico-económica y Proyecto de Urbanización (sería anteproyecto), a ellos estimamos hace referencia el art. 35.1.a) de la Ley 4/1998, máxime teniendo en cuenta que esta Ley ya estaba en vigor al igual que la declaración del "Palmeral de Elche" como patrimonio de la humanidad (2000).

El proyecto de urbanización, objeto único de debate en este proceso, no puede considerarse que sea de aplicación el art. 35.1.a) sino el art. 35.1.b) que señala que hasta que exista un Plan Especial del Protección (supuesto que nos ocupa), en los conjuntos históricos o entorno de protección de un BIC se requerirá autorización de Consellería para las actuaciones de trascendencia patrimonial, quedando excluidas las intervenciones carentes de trascendencia patrimonial. Y en el apartado 2 se establece que la autorización se ajustará a la normativa provisional de protección y en su defecto a los criterios de aplicación directa de los arts. 38 y 39. Estimamos que el trasplante de 7 palmeras al interior del Huerto de Sansano o implantación en el interior de los bancales del Huerto de Sansano de plantaciones de frutales y área de juegos infantiles no pueden considerarse actuaciones de transcendencia patrimonial, máxime cuando los informes que desembocan en la denegación se están refiriendo a la actuación en su conjunto, es decir, instrumento de ordenación (Plan Parcial) y programa, ni siquiera el anteproyecto de urbanización que ya constaba en las actuaciones.

Todo ello sobre la base que pone de relieve el Ayuntamiento de Elche en las alegaciones el 2 de julio de 2020 (aportadas con el escrito de demanda) que la actuación objeto de debate no se ubica en uno de los 67 Huertos de Palmeras, declarados Patrimonio Cultural de la Humanidad y Bien de Interés Cultural, sino en su zona de afección. Esa es la razón que el propio Ayuntamiento de Elche señala en sus alegaciones que las resoluciones de no autorización se fundamentan en varias ocasiones en la normativa que regula las intervenciones en los bienes declarados de interés cultural, no en la legislación que reglamenta sus zonas de afección; de ahí, que se cite el art. 35.4 de la Ley 4/1998 que se refiere a actuaciones en los BIC no aplicable a las zonas de afección.

Concluimos que vamos a estimar la demanda y anular las resoluciones recurridas.

DÉCIMO. -En aplicación del art. 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la Administración demandada, se limitan a 1600 € por todos los conceptos.

Por cuanto antecede,