Sentencia Contencioso-Administrativo 630/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 93/2022 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 541/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Uno de Alicante que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Rector de la Universidad de Alicante, de fecha 25 de octubre de 2019, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de 19 de julio de 2019, desestimatoria de las pretensiones relativas al abuso de la temporalidad.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida tras exponer los antecedentes que se estiman oportunos, las posiciones de las partes y el régimen jurídico y doctrina jurisprudencial que se consideran aplicables, desestima la demanda en base a los razonamientos que recoge en su Fundamento Cuarto, en relación a la pretensión de fijeza formulada por las partes, destacándose aquí los extremos más relevantes en que se funda la desestimación. " En aplicación al supuesto de autos del marco normativo y los pronunciamientos judiciales a que se ha hecho anterior mención, el primer aspecto de relieve que debe ser valorado es que el acceso de las recurrentes a los distintos puestos que han ocupado como personal interino no se produjo mediante un proceso selectivo específico; sino que una vez finalizado el proceso selectivo se confeccionó con el personal aspirante que había participado en estos procesos pero que no los había superado -situación en la que se encontraba la parte hoy actora-, y de conformidad con el orden de puntuación obtenida una bolsa de trabajo para el PAS de la UA.

(...) Lo cierto es que, según se acaba de exponer y así resulta del expediente administrativo, las recurrentes participaron en varios procesos selectivos convocados por la UA, que fue la circunstancia que les permitió acceder a las bolsas de trabajo, que dieron lugar a los distintos contratos y nombramientos como personal interino -nunca impugnados de manera individual por la parte actora-, de tal suerte que cesaba la vigencia de la anterior bolsa de interinos con la confección de la siguiente. Por esta razón no es posible tener en cuenta la antigüedad del pretendido "fraude" que, según apreciación subjetiva de la parte recurrente, se habría producido. Si se han venido prestando servicios de manera continuada desde su participación en el mismo proceso selectivo que se presentaron, ha sido porque se han ido quedando en la bolsa de trabajo en todos los procesos a los que se han presentado, dado que nunca han logrado aprobar ninguno.

Visto el tenor del suplico de la demanda, la primera y principal pretensión de la parte demandante se refiere a la obtención de una plaza fija;(...)

No se ha de olvidar que corresponde a cada Administración Pública la potestad de su autoorganización, lo cual depende de numerosos factores que pueden evidenciar una necesidad particular de flexibilidad que puede justificar de manera plena el recurso nombramientos de duración determinada; y así lo ha declarado el TJUE en su sentencia de 19 de marzo de 2020, apartado 74.

La Universidad de Alicante ha ido haciendo llamamientos a los distintos integrantes de las bolsas de trabajo para personal interino. Y las causas que han motivado la contratación de personal interino han sido la sustitución temporal de funcionarios que tenían el puesto reservado o bien la necesidad de cubrir una plaza vacante hasta su cobertura definitiva por el procedimiento reglamentario; se trata de causas expresamente previstas en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del EBEP (TREBEP) y el artículo 16 de la Ley autonómica 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública valenciana (LOGFPV). Y deben considerarse como causas objetivas que justifican los sucesivos nombramientos, y el carácter temporal de los mismos, que está implícito en cualquier nombramiento de un interino, y que es perfectamente conocido por quien accede un puesto sabiendo que lo va a ocupar como interino.

La parte recurrente argumenta en su demanda que la UA presenta un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, pero se basa en datos globales pretendiendo una suerte de control en abstracto de la política de personal de la UA. Además, la pretendida elevada temporalidad de la plantilla no puede, sin más, imputarse a la Universidad, porque esta situación ha sido provocada básicamente por el cumplimiento de numerosas normas de carácter estatal en materia de restricción presupuestaria que ha supuesto la congelación durante varios años de las ofertas públicas de empleo de todas las administraciones públicas, algo exigido por las sucesivas leyes presupuestarias. Ello ha supuesto que por parte de la UA se haya procedido a la cobertura de plazas conforme a la planificación y programación de recursos humanos establecida por la propia Universidad en ejercicio de su potestad de organización, y de su autonomía constitucionalmente reconocida ( art. 27.10 CE y art. 2 LOU 6/2001), de manera que se han ido incluyendo las plazas vacantes en las sucesivas Ofertas Públicas de Empleo, convocándose los correspondientes procesos selectivos de manera regular, hasta que las limitaciones derivadas de las sucesivas Leyes presupuestarias estatales (y el cumplimiento del principio de legalidad) impidieron la incorporación de nuevo personal por encima de la tasa de reposición de efectivos.

Cuanto hasta aquí se ha razonado impide acoger las pretensiones de la demanda, apoyadas en el contenido de la analizada Cláusula 5ª del Acuerdo Marco; y en la misma medida tampoco pueden prosperar esas mismas pretensiones, con apoyo en la 4ª de las Cláusulas del Acuerdo Marco, no sólo porque no se haya aportado elemento de prueba alguno que justifique la existencia de la discriminación ("trato de manera menos favorable") a que alude la Cláusula, sino, especialmente, porque el efecto pretendido de la fijeza lo es -según se alega por la actora- por abuso en la contratación de sucesivos contratos de duración determinada para la cobertura de necesidades permanentes de la Administración, lo que necesariamente nos conduce a la Cláusula 5ª, por lo que esta línea argumental debe correr igual suerte desestimatoria.

(....)A la luz de los argumentos expuestos en el presente fundamento de derecho, no cabe apreciar en el supuesto de autos el pretendido abuso en la contratación temporal por parte de la Administración demandada; siendo una cuestión diferente el que la Administración deba realizar una labor de valoración de los puestos de trabajo en aras a determinar si procede o no la creación de una plaza estructural en evitación de la reiteración de situaciones de interinidad."

TERCERO.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia en base a los siguientes motivos:

1.Vulneración de la sentencia del derecho a la prueba y consiguiente vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la CE, al haber inadmitido el juzgador de instancia los medios de prueba propuestos por la parte para acreditar el abuso.

2. Vulneración por la sentencia de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. En concreto Dña. Daniela es funcionaria interina de la Universidad desde el 3 de mayo de 2005 esto es, los últimos más de 16 años consecutivos, y de ellos los 13 últimos años en el mismo destino, el Departamento de Comunicación y Psicología Social como Gestora, en concreto desde el 7 de octubre de 2008. Igualmente pone de manifiesto el elevado porcentaje de temporalidad en la Universidad demandada.

3. Vulneración por la sentencia apelada y por extensión de la STS de 26 de septiembre de la Directiva 1999/70/CE, pues las medidas contenidas en las Sentencias nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre, no son acordes con la citada Directiva.

Al respecto pone el acento en que la demanda se basa únicamente en la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, norma esta de preferente aplicación sobre la normativa interna de todos los Estados miembros, también de España, por lo que no se puede invocar, ni la Constitución Española, ni el EBEP, ni tampoco las sentencias internas, para dejar de aplicar esta Norma comunitaria, pues: (i) por un lado, las autoridades nacionales tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional que sea incompatible con una Norma de Derecho de la Unión ( STC 145/2012, de 2 de julio); (ii) y por otro lado, la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la disposición constitucional (STJU de 26 de febrero de 2013, asunto C399-11 ap.59) .

Tras analizar la Jurisprudencia del TJUE, en concreto con el Auto TJUE de 30 de septiembre de 2020, concluye que en la Legislación española no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que solo cabe transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, pues en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

4. Vulneración de la sentencia apelada de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts.4 bis LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del CC y de los principios de prevalencia del derecho de la unión, de cooperación leal y de efecto útil.

5. Exposición de los motivos por los que el RDLey 14/2021, 6 de julio vulnera la Directiva 1999/70/CE

Por último, solicita el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE en los términos expuestos en su escrito.

CUARTO.- La Universidad de Alicante se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida de conformidad con sus propios Fundamentos que acoge.

QUINTO.- En primer lugar y respecto al inicial motivo de apelación de la sentencia de instancia, relativo a la vulneración del derecho a la prueba y consiguiente vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la CE, únicamente cabe señalar que la parte apelante hizo uso de la facultad que reconoce el artículo 85.3 de la LJCA y propuso en esta sede las pruebas inadmitidas en la instancia, dando respuesta a su petición de prueba en el auto dictado a tal efecto, frente al cual interpuso recurso de reposición que fue igualmente resuelto.

Por tanto, ya nos hemos pronunciado sobre la relevancia de la prueba propuesta e inadmitida en la instancia.

SEXTO.- Planteados los términos de debate, estos se centran en determinar si se ha producido una situación de abuso de la temporalidad en el empleo público, y en su caso, la medida a adoptar, atendida la pretensión de fijeza solicitada.

Recordar que la cuestión a analizar queda limitada a la Dña. Daniela.

En cuanto a la primera de las cuestiones, es preciso comenzar con la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 576/2023, de 9 de mayo, dictada en el recurso de casación 5132/2019, y que sintetiza la doctrina sobre la materia, con remisión en alguno aspectos a la anterior sentencia del Alto Tribunal nº 1401/2021, 30 de noviembre, recurso casación 6302/2018. Y así en su Fundamento de Derecho Cuarto establece: " 1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alteró respecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:

1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.

2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.

3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable será el de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva."

Vista la doctrina expuesto y en cuanto al caso de autos, obra al documento 22 del expediente administrativo el Informe de vida administrativa de la recurrente confeccionado por la Universidad de Alicante, folios 439-440, en el que se enumeran los distintos nombramiento como personal interino de la misma, y del que únicamente extractamos el último nombramiento, por ser el más relevante:

" 07/10/2008. Se le hace un nuevo llamamiento desde la bolsa de trabajo NUM000 para ocupar la plaza NUM001, de Gestor/a en la Secretaría Administrativa del Dpto. Comunicación y Psicología Social. Se le hace un nombramiento de funcionaria interina por vacante, nombramiento que sigue vigente en la actualidad porque no ha concurrido ninguno de los supuestos de cese referenciados en el artículo 16.9 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana. Desde su toma de posesión en esta plaza, no se ha celebrado ningún proceso de provisión de puestos de trabajo (concurso) ni ningún Concurso-Oposición al impedirlo las Leyes estatales, por lo que la plaza no se ha cubierto por ningún funcionario de carrera."

Asimismo, en la documental adjunta a la demanda, documento 3.1, relativo a la Sra. Daniela, obra informe emitido por la Gestora-jefe del Departamento de Comunicación y Psicología Social, de fecha 29 de julio de 2020 donde en su último apartado señala " Que en dicha Secretaria del Departamento de Comunicación y Psicología Social, las dos gestoras funcionarias, tanto la de carrera como la funcionaria interina, realizan las mismas funciones, tareas y cometidos. De tal forma que el trabajo se reparte igualitariamente entre la funcionaria de carrera y la interina, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que la Sra. Daniela realice tareas excepcionales o extraordinarias o coyunturales, sino que simplemente asume las mismas responsabilidades y realiza las mismas funciones en su turno que la funcionaria de carrera de la misma categoría que presta servicio en este departamento "

De acuerdo con los hechos que quedan expuestos y acreditados no nos queda más que reconocer la situación de abuso de la temporalidad, reproduciendo aquí lo que ya dijimos en nuestra sentencia nº 319/2023, 28 de abril, recurso de apelación 472/2021, referida a supuesto análogo al presente, funcionaria interina ocupando plaza vacante de gestora en la Universidad de Alicante:

"(...)Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por la hoy apelante con la Universidad durante los años de la vigencia de su nombramiento de carácter interino que aún mantiene encaja plenamente en el concepto de"sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación de interinidad de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE , sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interina de la apelante para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes."

SEPTIMO.- Y expuesto lo anterior, y en cuanto a la pretensión de reconocimiento de fijeza, debemos igualmente reproducir aquí lo resuelto en el Fundamento de Derecho Sexto de nuestra sentencia nº 319/2023, al respecto " Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por la apelante si cabe la posibilidad de reconocer su condición de funcionaria de carrera o de empleada publica fija equiparable a funcionaria de carrera o "el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña(n, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos"

En relación con esta cuestión el TS reitera en las sentencias citadas en el anterior FD, la solución alcanzada en su sentencia de 26/septiembre/2018 (recurso de casación 1305/2017 ) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinidos/ fijos se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido puede verse la STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 :

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Como hemos dicho en la sentencia 509/2022, de 29/junio (recurso de apelación 339/2021 ), el alcance de esa valoración no se ve alterado por la inclusión de la recurrente en lasbolsasde trabajo que en cada caso se especifica, pues no cabe tener por acreditado que en el proceso de conformación de las respectivas Bolsaque se hayan respetado los principios de igualdad, merito y capacidad y publicidad que exige la Constitución para el acceso a la función publica, dado que no resulta equiparable a un concurso-oposición, en el que pueden participar con carácter general todas las personas interesadas, demostrando en primer término mediante pruebas eliminatorias sus conocimientos teóricos. En este sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia de 30/septiembre/2020, RC 112/2018 .

Consideraciones que no se ven cuestionadas tampoco por lo resuelto por el TJUE en sentencias posteriores, como la alegada en el presente rollo de apelación al amparo de lo previsto en los arts. 270 y 271 LEC , la de 13/enero/2022, que no se estima que altere lo hasta aquí razonado.

Procede pues, la estimación de la apelación, y la estimación parcial del recurso dado que la utilización por la Universidad de Alicante de la interinidad en la función pública para realizar las mismas funciones y en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo.

En definitiva, la apelante tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en coherencia con esa conclusión."

OCTAVO.- En cuanto a la oportunidad de plantear cuestión prejudicial formulada en el tercer otrosí digo del recurso de apelación, no se considera procedente a la luz de la Jurisprudencia ya citada del TS y de la propia doctrina del TJUE que se ha interpretado.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se imponen las costas.