Sentencia Contencioso-Administrativo 952/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 89/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Que por la representación de la mercantil recurrente se cuestiona en la segunda instancia, la adecuación al ordenamiento legal aplicable de la sentencia, por incurrir en error en la apreciación de la prescripción de la acción ejercitada, así como en el cómputo del día inicial. Así, aduce que en este caso no concurre un elemento característico de la figura de la prescripción, como es el abandono de la acción, habiendo presentado reclamación de los daños contra la Generalitat en fecha 4-3-19 (siguiendo las indicaciones del Ayuntamiento), informando de esta circunstancia al propio Ayuntamiento mediante traslado de copia, sin que se contestara por ninguna de las dos administraciones.

En segundo lugar, alega error al considerar como día inicial del cómputo de la prescripción el del levantamiento del Acta de suspensión de la obras (22/01/2016), considerando que debe serlo el de la liquidación definitiva, debiendo tenerse en cuenta que los trabajos se han ido retrasando hasta un total de 7 años. Señala que el propio ayuntamiento, en resolución de 30 de marzo de 2021, ha determinado que " puesto que el fondo del litigio ESTÁ RELACIONADO CON LA EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA OBRA, y la garantía prestada puede ser objeto del contenido de la sentencia que recaiga en el procedimiento, no procede, de momento, la devolución de la fianza solicitada, informándose desfavorablemente la solicitud presentada por la mercantil",lo que resulta contradictorio con el instituto de la prescripción, siendo el acta de recepción definitiva de las obras de construcción del Museo de la Semana Santa, fase II de fecha 19 de julio del 2018, por lo que la acción no está prescrita.

A continuación se alega por la apelante la indebida apreciación de la falta de legitimación del Ayuntamiento por la paralización temporal total de la obra producida por impago de las certificaciones, dado que esa fue la Administración que acordó y levantó la suspensión, y no la Generalitat, siendo pacífica la dotrina jurisprudencial que, interpretando el artículo 203, ha concluido que basta con acreditar el hecho objetivo de la suspensión y su nexo causal con el perjuicio reclamado para que nazca la obligación de indemnizar, con independencia de que el perjuicio lo provoque un tercero.

Se expone por la mercantil que, en contra de lo señalado en la sentencia, su representada sí incurrió en gastos tanto directos como indirectos, desde el mismo momento de la firma del contrato, pues a partir de entonces disponía solo de 15 días para realizar el acta de replanteo 16-9-10), acompañar el plan de seguridad y salud, un cronograma con la planificación de la ejecución de las obras, etc, lo que implicaba entre otras cosas la tenencia de personal comprometido disponible, por lo que el retraso en la firma del acta de inicio de las obras (imputable al ayuntamiento) sí le supuso perjuicios, aunque no obstante no reclama ninguno anterior al primer acta de replanteo, de fecha 16 de septiembre del 2010 (negativa, al no darse las condiciones contractuales para el inicio de los trabajos, por incumplimiento del requisito fijado en el pliego de que se encuentre desencofrado el forjado del techo de la segunda planta sobre rasante, que corresponde a la primera fase, no contratada a OHL). En este punto reclama los perjuicios que sufrió derivados de los 243 días en que estuvo la obra suspendida y que van desde 16-9-2010 (Acta negativa) hasta 17-5-2011 (fecha en que se firmó Acta de Comprobación y Replanteo autorizándole parcialmente a trabajar) por considerar que dicha suspensión no resulta imputable a su representada.

Aduce que en esta última fecha fue autorizado a realizar la obra pero solo de manera parcial, solo respecto de los trabajos consistentes en mejoras (a realizar fuera del Edificio del Museo de la Semana Santa, en otras dependencias del Ayuntamiento), no pudiendo efectuar los trabajos de la Fase II del Museo dado que no estaba terminada la Fase I (adjudicada a otra mercantil) lo que a su vez conllevaba que la obra que se iba certificando estaba muy por debajo de la prevista en la planificación, y por lo tanto no se englobaban los costes que se estaban asumiendo de equipo y materiales, aumentando a su vez el plazo necesario para ejecutar los trabajos, lo que le supuso un coste mayor para su mandante, que no está obligada a soportar. Añade que el Ayuntamiento le autorizó a comenzar la obra en su totalidad en fecha 6-9-11, fijándose a partir de entonces un plazo de ejecución de 5 meses, idéntico al previsto en el contrato, lo que a su juicio acredita que la propia Administración admitía que hasta ese momento no se habían producido avances significativos en la ejecución de la obra, no imputables al Contratista, periodo que califica como de "baja productividad" y que sitúa entre el 17-5- 11 (autorización parcial) hasta el 6-9-11, en que fue autorizado ya de forma total a ejecutar los trabajos.

Señala que en fecha 13 de enero de 2012 solicitó, con el visto bueno de la Dirección Facultativa, una ampliación del plazo hasta el 30 de junio de 2012, con motivo de los daños causados en determinados elementos de la obra (revestimientos de madera) producidos por las fuertes lluvias de septiembre y octubre de 2011 y la inexistencia de acometida de saneamiento de la obra, que impedían una correcta canalización de las aguas recibidas a la red general y que debía de haberse ejecutado previamente por parte del Ayuntamiento de Torrevieja, habiendo aceptado este la petición. El elevado grado de humedad que impidió realizar los trabajos, provocó a su vez un desequilibrio por el mayor coste indirecto soportado en el periodo de 6 de septiembre de 2011 al 30 de marzo de 2012. Por ello en abril de 2012 presentó escrito comunicando la suspensión temporal de las obras desde el 30 de marzo anterior por impago de las certificaciones 1, 2, 3 y 4, firmándose Acta de suspensión en fecha 17 de abril (presentada al Ayuntamiento al día siguiente) en la que la Dirección Facultativa determinó un total de 23 medidas a adoptar para asegurar la conservación de lo construido y evitar la intrusión de personas ajenas a la obra, no incluidas en el presupuesto y una vez llevadas a cabo, se levantó Acta de Comprobación en fecha 5-6-12.

Añade que en fecha 29 de junio del 2012 fueron abonadas las certificaciones número 1, 2, 3, y 4, quedando pendientes las certificaciones número de la 5 a la 9, comunicando al ayuntamiento que no obstante el pago, continuaba con la suspensión por impago de las certificaciones 5 a 9, que fueron finalmente abonadas en fecha 20-2-14, por lo que mediante escritos presentados en fecha de 2 abril de 2014 y 11 de julio 2014 manifestó su expresa disponibilidad para reanudar los trabajos, esperando el visto bueno del ayuntamiento, levantándose finalmente el 31 de octubre de 2014 Acta de Reinicio de las Obras y Acta de Suspensión Temporal total de las obras durante la tramitación de Proyecto Modificado, considerando que debe ser resarcido por los perjuicios y el desequilibrio del contrato. Señala finalmente que en fecha 22 de enero de 2016, se levantó Acta de Comprobación de Replanteo e inicio de los trabajos del Proyecto Modificado, contemplándose en la misma el reinicio de los trabajos el día siguiente hábil, encontrándose las obras suspendidas debido a la redacción y tramitación del proyecto modificado desde el 1 de noviembre de 2014 al 21 de enero del 2016, y siendo a su entender esta una causa ajena a su representada, deben serle reconocidos y abonados los perjuicios padecidos. Puntualiza que la obra fue recepcionada por el Ayuntamiento el 2-9-2016, suscribiendo la recepción la Consellería en fecha 19 de julio del 2018, una vez autorizado el cambio de uso.

En cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios, se remite al contenido del Informe Pericial aportado junto con la demanda, que concreta en la cantidad global de 1.367.857,53 euros y con el siguiente desglose:

A.- 16.939,66 euros (15.733,44€ coste de personal, 956,37 E, costes de Seguros y 249,85 alquileres y costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, suministros y servicios) por el retraso de 243 días en el inicio de las obras (gastos de personal, seguros y maquinaria) desde el 16 de septiembre de 2010, hasta 17-5-2011 (que firman del Acta de comprobación y replanteo y le autorizan parcialmente a hacer las obras).

B. -32.001,87 € (27.971,46 € coste de personal; 446,01 €, costes de Seguros y 3.584,40 € alquileres y costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, equipos, suministros y servicios) por la baja productividad de la mercantil, derivada del hecho de haber sido autorizada solo parcialmente a ejecutar la obra, al no haberse terminado los trabajos de la primera fase, daños que soportó durante el periodo desde 17-5-2011 hasta 6-9-2011 (que le autorizan a realizar las obras en su totalidad).

C.- 113.037,64 euros (96.447,13 coste de personal; 1.769,72 €, costes de Seguros; 14.820,79 € alquileres y costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, equipos, suministros y servicios) por la baja productividad de la mercantil a causa de las copiosas lluvias de septiembre y octubre 2011, y la inexistencia de acometida de saneamiento de la obra, que impidieron la correcta canalización de las aguas recibidas a la red general y que debió ejecutar previamente el Ayuntamiento y ello a su vez un grado de humedad tan elevado que impidió la colocación de los revestimientos de madera, por lo que tuvo que solicitar una ampliación del plazo, que le fue concedida

D.- 362.661,34 euros (322.082,26 € coste de personal; 4.407,46 euros, costes de Seguros y 36.171,62 € por alquileres y costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, equipos, suministros y servicios) por los perjuicios sufridos entre 30-3-2012 hasta 31-10-2014 a causa de la suspensión total de las obras derivada del impago de distintas certificaciones

E.- 146.517,53 euros por los perjuicios sufridos por la suspensión durante la tramitación del Proyecto Modificado, desde 31-10-2014 hasta 22 de enero 2016, que desglosan

.132.640,71 euros por costes de personal, que concreta en las retribuciones percibidas desde noviembre 2014 a abril 2015 por el Jefe de Obra; y desde mayo 2015 a enero 2016 por el Jefe de Obra y por el Encargado de Obra).

. 2065,23 prima del seguro todo riesgo de construcción y de responsabilidad civil.

. 11.811,59 alquiler de maquinaria, de instalaciones, equipos, suministros y avales.

F.- 692.836,84 euros por gastos generales de estructura de empresa, que obtien de la aplicación de los ss códigos anuales en función de los datos de la empresa:

. 2010 - 6,10%

. 2011 - 5,06%

. 2012 - 6,35%

. 2013 - 10,83%

. 2014 - 9,20%

. 2015 - 8,64%

G.- 14.325,02 euros por lasmedidas ordenadas por la Dirección Facultativa destinadas a preservar la conservación de lo construido e impedir el paso de personas ajenas a la obra durante la suspensión.

SEGUNDO.- Que por la representación del Ayuntamiento se solicita la confirmación de la sentencia dictada, por ser la misma conforme a derecho en virtud de los razonamientos que contiene, compartiendo la conclusión de que la acción se encuentra prescrita, siendo el día inicial aquel en el que la acción pudo ser ejercitada, en este caso el 22 de enero 2016, día en que se suscribe el acta de comprobación de replanteo e inicio de las obras del proyecto modificado, y ello por cuanto los perjuicios que se reclaman van anudados a la suspensión del contrato, no a su resolución, y la vista de la fecha de la presentación de la reclamación de la contraparte ante el Ayuntamiento el día 14 julio 2020, puntualizando que si bien es cierto que la reclamación que presentó la recurrente ante la GV tiene efectos interruptivos, dichos efectos deben predicarse sólo respecto de dicha institución, y en ningún caso frente al Ayuntamiento.

Continúa aduciendo que la sentencia no incurre en ningún error, siendo que: 1) la obra se inició en fecha 6-9-2011; 2) cuando en fecha 17-2-12 la contraparte comunicó al Ayuntamiento la existencia de incidencias relacionadas con impagos imputables a la GV, constaba ejecutado el 47% de la obra principal y el 90% de la mejora, por lo que el ritmo de la ejecución se ajustaba a los plazos previstos; 3) el 11-4-2012 se comunicó la suspensión de las obras por impagos de la GV; 4) en fecha 31-10-2014 se suscribió Acta de alzamiento de la suspensión por impago y nueva suspensión total de la obra a la espera del modificado; 5) el 8-4-2015 se elabora el proyecto modificado y se prevé un plazo de terminación de la obra de 6 meses y medio; 6) en fecha 27-11-2015 la Junta de Gobierno Local aprueba el modificado; 7) en enero 2016 se levanta Acta de comprobación de replanteo; 8) las obras se concluyen el 2-9-2016; 9) el 14 de julio 2020 se presentó en el ayuntamiento reclamación por daños y perjuicios.

Añade que en fecha 4 de noviembre de 2015, por el Jefe Accidental de Proyectos se cuantificaron los daños y perjuicios derivados de la suspensión (desde 31 de octubre del 2014 a la misma fecha del 2015), en la suma de 93.400,03 €, considerando que en todo caso únicamente cabría incluir como indemnizables los gastos acreditados por alquiler de caseta de obra, los gastos generados por personal de vigilancia, los gastos generados por la presencia del jefe de obra y un porcentaje repercusión en concepto de medios auxiliares, (andamios, energía, equipos informáticos y auxiliares). Así, admite unca cantidad de 2.458,44 euros y otra de 3.151,80 euros por alquiler de caseta de obra; 23.793 por gastos personal Jefe de Obra; 58.710 por costes de personal vigilante de obra. Total 93.400 por 12 meses.

Seguidamente opone que no procede la solicitada indemnización por daños y perjuicios derivados del retraso en el inicio de las obras, dado que esta era una cuestión expresamente prevista en la Cláusula Tercera del contrato, pues el inicio dependía de la previa conclusión de la Fase I, por lo que no siendo este retraso en el inicio consecuencia de ninguna suspensión, no cabe a su juicio reclamar perjuicios por este concepto. Añade que tampoco ha existido la alegada "baja productividad" durante el periodo inicial de ejecución de las obras, siendo la productividad la normal, en tanto a la fecha de suspensión por razón de impago, apenas superado el 50% del plazo de ejecución previsto tras la ampliación, la obra ejecutada ascendía a un 47% del objeto principal y a un 90% de la mejora comprometida.

Reconoce el Ayuntamiento que sí se produjo un ajuste de los plazos de ejecución derivados de la inundación de parte de la obra producida por las fuertes lluvias que tuvieron lugar en los meses de septiembre y octubre 2011, así como de la necesidad de realizar algunas tareas adicionales propuestas por el contratista y aceptadas por la Administración, invocando la doctrina del TS que excluye del deber de indemnizar cuando se ha producido una prórroga o un modificado, por entender que por la aceptación de una u otro asume toda consecuencia derivada de la ampliación del plazo de ejecución o de la modificación en las condiciones materiales de ejecución de la obra.

En cuanto a los daños y perjuicios reclamados por suspensión de la obra con fundamento en el impago de certificaciones, opone que su representada carece de legitimación pasiva, dado que la administración competente para realizarlos era la GV.

Respecto a los perjuicios que se reclaman derivados de la suspensión de la Obra por Redacción y Tramitación del Proyecto Modificado (Acta de 31-10-2014 hasta Acta de 22-1-2016), opone que tampoco procede su estimación, en primer término por concurrir prescripción y en segundo lugar, porque la mercantil prestó su consentimiento al modificado, lo que conlleva que cualquier consecuencia derivada de este periodo deba englobarse dentro del denominado principio de riesgo y ventura, y en todo caso opone que , para el caso de que se estimara procedente lo contrario, la cantidad reclamada debería modularse, teniendo en cuenta que desde que se dio traslado al contratista para la aceptación del Modificado hasta que finalmente la emitió, transcurrieron 4 meses, periodo que resulta imputable únicamente al propio reclamante.

Subsidiariamente, para el caso de que se estimara que la acción no está prescrita, opone que los daños y perjuicios reclamados son excesivos e indebidos en tanto incluyen conceptos improcedentes. Así, opone que sólo podrían ser reclamados al Ayuntamiento los daños que se hubieren producido entre el 31 de octubre de 2014 y el 22 de enero de 2016, con exclusión del período transcurrido desde el 12 de mayo de 2015 hasta el 08 de octubre de 2015,en que el expediente estuvo paralizado por razones imputables al contratista. Y añade que únicamente cabría abonar los perjuicios efectivamente soportados por la contratista (que se cuantifican en la suma recogida en el Informe del supervisor del contrato, a razón de 7.783,34 € por cada mes de paralización, con un total de 69.038,26 euros por un total de 8,87 meses).

Finalmente señala que la indemnización por gastos generales (el 13%), como máximo debería aplicarse sobre la suma global que se devengue en concepto de indemnización, no sobre cualquier estimación distinta .

TERCERO.- Que la resolución judicial concluye que procede la desestimación del recurso por considerar que, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la suspensión de obras, al ser de naturaleza contractual, tiene un plazo de cuatro años para su ejercicio por el contratista, siendo el día inicial del cómputo de ese periodo de tiempo el del levantamiento de la suspensión o la reanudación de la ejecución del contrato, por ser en ese momento cuando pueden identificarse con perfección los daños y perjuicios sufridos Considera que en este caso la fecha inicial es el 22-1-2016, por ser la de suscripción del Acta de replanteo e inicio de los trabajos del proyecto modificado,sin que pueda considerarse, como pretende la recurrente, la fecha de liquidación definitiva del contrato o la de suscripción del acta de recepción (19/07/2018), por lo que constando que presentó la reclamación ante el Ayuntamiento el 14/07/2020, concurre la prescripción de la acción.

CUARTO.-Que ya adelantamos que procede la revocación de la sentencia de instancia.

En el presente caso se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal de un contrato de obras y al respecto, el Tribunal Supremo ha fijado como como doctrina, la necesidad de que se valore, a estos efectos del cómputo del plazo de la prescripción, que existe un sólo contrato de obra, por lo que el momento inicial de dicho cómputo para todas las obligaciones parciales de ese único contrato, debe situarse en el de su liquidación definitiva, (destacamos entre otras las sentencias de TS de fecha 26/1/98, 31/1/03, 8/7/04 y 2/4/08), doctrina que si bien si bien se refiere a reclamaciones de pago de certificaciones de obra, debemos entender aplicable también a la solicitud de indemnización por suspensión temporal del contrato, pues de otra forma se estaría fraccionando una obligación derivada de la ejecución del mismo. Por otro lado, estimamos que el artículo 208 de la Ley 9/2017, en tanto fija un plazo de prescripción de un año desde la reanudación de la ejecución del contrato, no resulta aplicable al caso de autos, pues no cabe aplicar novedades legislativas en la regulación anterior. En el caso de autos, cuando la mercantil recurrente presentó ante el ayuntamiento la reclamación de daños y perjuicios, no había transcurrido un periodo de al menos cuatro años desde la liquidación definitiva del contrato o desde la suscripción del acta de recepción, por lo que no puede entenderse producida la prescripción, debiéndose en este punto estimar el recurso de apelación, lo que nos lleva a su vez a analizar el fondo del asunto, que no es sino decidir sobre si la mercantil debe ser indemnizada por los daños y en su caso en la cuantía que debe serlo.

Asimismo, rechazamos la excepción de falta de legitimación pasiva que parece aducir el Ayuntamiento, por cuanto la acción se dirige a la administración que ha intervenido en todo el expediente de contratación, sin perjuicio de las acciones que considere pudieran corresponderle para reclamar o repetir frente a terceros. No obstante, procederá el abono únicamente de aquellos gastos que resulten imputables por haberse producido la suspensión de la obra por "culpa" de la Administración y que haya resultado necesario atender, según resulta de la normativa de aplicación y de la doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar dichas normas.

Procede tener en cuenta la definición legal sobre lo que hemos de considerar costes directos e indirectos, según el artículo 103 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: " 2. Se considerarán costes directos:

a) La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra.

b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.

c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.

d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas.

3. Se considerarán costes indirectos: Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vistade la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución".

Asimismo, según el artículo 203 de la Ley30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su redacción vigente altiempo de la adjudicación del contrato de autos , "1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 200, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste".

Por su parte, la doctrina jurisprudencial pacífica emanada del TS ha perfilado los conceptos que deben entenderse comprendidos en la expresión legal "daños efectivamente causados", citando por todas la STS nº 2138, de fecha 3 de octubre de 2016, a cuyo tenor: " Pues bien, de estas prescripciones y de las del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , con las que concuerda el artículo 65 del Pliego de Cláusulas Generales, no se desprende que baste para fundamentar pretensiones de resarcimiento del contratista y su cuantía en supuestos de prolongación de las obras como el que se dio aquí la aplicación de un porcentaje con independencia de la acreditación del perjuicio sufrido. El artículo 146 habla, en efecto, de daños sufridos, no presumidos. Y este artículo 103.2 contrae la indemnización que debe abonar la Administración por la suspensión del contrato a los daños y perjuicios "efectivamente sufridos" por el contratista. Además, no estaba eximida la UTE --que percibió un abono adicional por el modificado-- de, al menos, un principio de prueba de los perjuicios que se le irrogaron y que supusieron el aumento de sus gastos generales o de la imposibilidad de establecerlos. Justamente lo que dice la sentencia.

Tal posición, por lo demás, tiene apoyo en la jurisprudencia que la propia Sala de la Audiencia Nacional invoca y es coherente con la seguida en las sentencias más recientes que se han ocupado de esta cuestión [ sentencias 1600/2016 , 31/2016 y las que en ella se citan] y de 1 de octubre de 2014 (casación 1784/2013 )]. En esta última se dice:

"Entrando ya en el análisis de la pretensión indemnizatoria que fue deducida en el proceso de instancia (...), son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar (...).

La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior".

QUINTO .- Que procede seguidamente analizar si resulta procedente otorgar a la mercantil recurrente, la indemnización de los perjuicios reclamados por suspensión de la obra, y en su caso la cuantía que debe alcanzar, lo que necesariamente nos lleva al examen de cada una de las partidas reclamadas en la demanda.

En primer lugar, reclama la cantidad de 16.939,66euros por los costes de personal, costes de Seguros y alquileres y costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, suministros y servicios, por el retraso de 243 días en el inicio de las obras. La Sala rechaza conceder cantidad alguna en el concepto reclamado por cuanto el retraso era una circunstancia que estaba ya prevista con anterioridad a la adjudicación del contrato y según determina la Cláusula Tercera del contrato, a cuyo tenor " puesto que este expediente está relacionado con la primera fase del mismo, la cual comprende la ejecución completa de la estructura, a la hora de establecer la duración del mismo, es necesario combinar dichos plazos, es decir, establecer el momento de la ejecución del primero a partir de la cual sería posible el inicio efectivo de los trabajos correspondientes a la segunda fase. Como punto de inicio de la duración del contrato, en el anterior expediente se fijaba el momento en el que se proceda al desencofrado del forjado del techo de la segunda planta sobre rasante, en el cual deberá extenderse el Acta de replanteo de la presente fase. Para ello únicamente se determina como responsable a la hora de fijar el orden de los trabajos, a la dirección Facultativa de las obras, todo ello con objeto de que no existan discrepancias a la hora de la ejecución de los mismos y con objeto de no interferir los trabajos a desarrollar por cada una de las empresas adjudicatarias de las diferentes unidades de obra. Siendo imprescindible que por parte de los licitadores se acompañe el diagrama de tiempos para justificar debidamente la actuación ", de modo que el contratista conocía la circunstancia relativa a la necesidad de que se hallara terminada la Fase I, efectuando no obstante su oferta en los términos que constan al expediente, teniendo en cuenta además que el Acta se levantó negativa al parecer por comenzar ese día la ejecución de la Fase anterior, lo que coadyudaba a prever que el inicio de las obras de la Fase II no era inminente.

Reclama en segundo lugar 32.001,87 € por los perjuicios derivados de la baja productividad de la mercantil durante el periodo mayo a septiembre de 2011, al haber sido autorizada solo parcialmente a realizar la obra.Reclama la recurrente:

. 27.971,46 euros por costes de personaldel Jefe de Producción y Encargado de Obra.

. 446,01 euros por seguros (prima por seguro todo riesgo en la construcción y prima por seguro de responsabilidad civil de esos meses)

. 3.584,40 euros por limpieza de oficinas, luz y energía, agua, teléfono fijo y móvil del personal asociado a la ora, tasa de amortización de maquinaria propiedad de la empresa y alquiler de maquinaria no propiedad de la empresa (sin incluir costes de portes, montaje de andamios, valla de obra, etc porque estos había que pagarlos aunque la obra se hubiera terminado en plazo), tasas servicios informáticos, y seguros.

La Sala no accede a indemnizar a la mercantil por ninguno de los conceptos reclamados en este punto, por cuanto durante estos cinco meses la mercantil estuvo trabajando en las obras y por tanto en funcionamiento, lo que de entrada excluye el derecho a ser indemnizado por los conceptos que solicita, en concreto, por las retribuciones que durante esos cinco meses fueron abonadas al Jefe de Producción y/o al Encargado de Obra, quienes fueron retribuidos por su trabajo. Igual conclusión aplicamos para los conceptos de seguros y también para los costes indirectos, por cuanto durante dicho periodo la obra se continuó realizando. Por tanto, no resultando acreditado ni de sus alegaciones ni del informe pericial, la procedencia de abonar los conceptos reclamados, no ha lugar al pago de la cantidad reclamada en esta partida.

En cuanto a la cantidad de 113.037,64 euros que reclama por los perjuicios sufridos entre 6-9-2011 (fecha en que le autorizan totalmente a ejecutar la obra) hasta 31-3-2012 (suspensión por impago de certificaciones) a consecuencia de la suspensión que tuvo que adoptar ante la imposibilidad de colocar los revestimientos de madera, debido a la elevada humedad de la estructura tras las lluvias, que la mercantil fundamenta en la conducta culpable del Ayuntamiento ante la inexistencia de acometida de saneamiento de la obra, y que desglosa en:

. 96.447,13 coste de personal;

. 1.769,72 €, costes de Seguros de todo riesgo construcción y responsabilidad civil;

. 14.820,79 € alquileres y costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, equipos, suministros y servicios).

La Sala concluye que, en contra de lo pretendido por la recurrente, no resulta acreditado que el responsable último de estos perjuicios reclamados sea la Administración. En efecto, cabe entender en buena lógica que las abundantes lluvias fueron la causa del elevado grado de humedad en los elementos o estructura de la obra, pero ello no es suficiente para trasladar la responsabilidad, pues no se acredita a través de ningún medio probatorio de los admitidos en Derecho, el nexo causal entre la inexistencia de acometida de saneamiento y el resultado dañoso producido, de modo que, de haber existido aquella, el grado de humedad hubiere sido inferior en tal medida que no hubiere tenido que suspenderse la ejecución de la obra. A mayor abundamiento, se desconoce cuál fue la actuación de la mercantil en este punto, si adoptó o pudo o debió adoptar alguna medida para evitar la humedad en ese elevado grado, y en caso de haberlo hecho, si las adoptadas resultaron adecuadas; y es que lo único acreditado es que el motivo causante de la suspensión fueron las copiosas lluvias, pero este hecho, por otra pate no controvertido, no resulta, a priori y salvo prueba en contrario que aquí no se ha producido, suficiente para concluir la declaración de responsabilidad de la Administración. Tampoco el hecho de que solicitara (y se le concediera) una ampliación del plazo de ejecución, constituye evidencia bastante que justifique el pretendido resarcimiento, máxime teniendo en cuenta que otra consecuencia no se extrae del escrito que presentó en fecha 13-1-2012, en los siguientes términos " los trabajos se han visto interferidos por las lluvias intensas, lo que produjo inundación de los fosos de los ascensores y un elevado grado de humedad en los elementos estructurales (muros y forjados); viéndose obligada a achicar el agua mediante grupos de bombeo al carecer el edificio de acometida de saneamiento. Y que dado el elevado índice de humedad que presenta la estructura, no es posible iniciar los trabajos de revestimiento de madera en paredes y suelos por lo que la obra está paralizada, siendo esta la causa de solicitar una ampliación del plazo de ejecución hasta el 30 de junio". En definitiva, ante la ausencia de nexo causal, cuya acreditación incumbe a la parte, concluimos desestimación de la partida solicitada.

Seguidamente procede efectuar pronunciamiento sobre la cantidad de 362.661,34euros que reclama por los perjuicios sufridos por la suspensión de la obra con base al impago de certificaciones, y que abarca el periodo desde 30-3-2012 hasta 31-10-2014.Los subdivide en los ss apartados:

. 322.082,26 euros, por las retribuciones de:

- abril a septiembre 2012 del Jefe de Obra, del Jefe de Producción, del Encargado de Obra y de un Administrativo;

- octubre y noviembre 2012 del Jefe de Obra, del Jefe de Producción y de un Administrativo;

- diciembre 2012 hasta marzo 2013 del Jefe de Obra y del Jefe de Producción;

- abril 2013 a octubre 2014, del Jefe de Obra

. seguros todo riesgo construcción y responsabilidad civil: 4.407,46

. 36.171,62 por limpieza de oficinas, luz y energía, agua, teléfono fijo y móvil del personal asociado a la obra, tasa de amortización de maquinaria propiedad de la empresa y alquiler de maquinaria no propiedad de la empresa, tasas servicios informáticos, y seguros o costes financieros

Rechazamos el abono de cantidad alguna en concepto de gastos de personal, pues el impago de certificaciones habilita en su caso para suspender o resolver el contrato si transcurre el plazo legalmente previsto, pero no es causa bastante para que automáticamente, la Administración deba indemnizar los perjuicios derivados del pago de retribuciones al personal, pues la mercantil pudo emplear a dichos trabajadores en otras obras o trabajos, máxime teniendo en cuenta su envergadura, con sucursales, centros y trabajaos a nivel nacional, no quedando justificado que resultara necesario que estos trabajadores quedaran adscritos a la obra durante la suspensión y menos durante dos años, ni que no pudieran realizar su trabajo en otras obras o centros de la mercantil.

Sí consideramos que debe ser resarcido por los gastos sufridos en concepto de seguros (que cifra en 4.407,46 euros) y por los costes indirectos, con la salvedad de los gastos que reclama por limpieza de oficinas y por "otra maquinaria y otros medios auxiliares" (alquiler de maquinaria no propiedad de la empresa), que deberán ser extraídos de los 36.171,62 euros reclamados, por cuanto si la obra estaba suspendida, no resulta justificado haberlos sufragado y pretender después repercutir ni uno ni otro concepto a la Administración.

A continuación interesa el abono de la cantidad de 146.517,53 euros por el periodo de suspensión desde 31-10-2014 hasta 22 de enero 2016 por la tramitación del proyecto modificado, que desglosa del ss modo:

. 132.640,71 costes de personal (retribuciones del Jefe de Obra correspondientes a los meses de noviembre 2014 a abril 2015; y retribuciones del Jefe de Obra y del Encargado de obra; desde mayo 2015 a enero 2016)

. 2.065,23 prima del seguro todo riesgo de construcción y de responsabilidad civil

. 11.811,59 alquiler de maquinaria, de instalaciones, equipos, suministros y avales

La Sala concluye que no procede el abono de cantidad alguna por el concepto de costes de personal, al no resultar acreditada la necesidad de que estos trabajadores quedaran durante todo este tiempo adscritos a la obra suspendida y que la empresa no pudiera asignarlos a otros trabajos según lo expuesto anteriormente. Sí accedemos al abono de la cantidad reclamada por seguros y asimismo al abono de la cantidad reclamada por costes indirectos, con exclusión de las partidas por limpieza oficinas y "otra maquinaria y otros medios auxiliares" (alquiler de maquinaria no propiedad de la empresa) que deberán ser detraídas por los motivos expuestos con anterioridad.

Seguidamente interesa la parte el abono de la cantidad de 692.836,84 eurospor gastos generales, aplicando según su informe pericial unos códigos porcentuales a la cantidad resultante de la diferencia entre lo programado y lo realizado. La Sala accede a la aplicación de los porcentajes que contempla el informe pericial, en tanto resulta más beneficiosos para la Administración, pero sobre la cantidad que haya venido siendo reconocida en esta sentencia y el momento concreto en que dicha cantidad se haya devengado, teniendo en cuenta la lista ofrecida por la parte:

. 2010 - 6,10%

. 2011 - 5,06%

. 2012 - 6,35%

. 2013 - 10,83%

. 2014 - 9,20%

. 2015 - 8,64%

G) 14.325,02 euros por lasmedidas ordenadas por la Dirección Facultativa destinadas a preservar la conservación de lo construido, cantidad que la Sala accede a su reconocimiento y abono por haber sido interesadas por la Administración para decretar la suspensión, y constar que fueron ejecutadas y aceptadas por el Ayuntamiento en Acta.

Por todo ello, se estima la demanda parcialmente, en cuanto a la cantidad que resulte según lo expuesto en el presente Fundamento Jurídico, que podrá cuantificarse por cualquiera de las partes, dado que los documentos obran en autos y las directrices de cálculo se describen en la presente resolución

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

No procede en el caso de autos efectuar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas