Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 40/2021 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso y controversia planteada

El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad del acuerdo de fecha 24-11-2020, corregido por error material en virtud de resolución de fecha 30-11-2020, dictada por la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana en el expediente SAN 1/2019, contratación de medios audiovisuales, por la que se declara a la actora responsable de una infracción muy grave del art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y se le impone una multa de 16.801,7 euros, acordándose asimismo remitir certificación de la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública a los efectos prevenidos en el art. 71 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Se trata en este caso de la licitación para la contratación del servicio de recursos audiovisuales que presten los servicios de recursos de imágenes con equipos ENG ( Expediente NUM000) para la Sociedad Anónima de medios de comunicación de la Comunidad Valenciana a la que concurren las empresas expedientadas COMUNICACIÓN DELS PORTS S.A., KRIOL PRODUCCIONS S.L., CANAL MAESTRAT S.L. y Visualiza SLU que presentan ofertas prácticamente idénticas en los lotes 1, 2 y 3. Se trata de un contrato dividido en 12 lotes, cada uno de los cuales integra una o varias comarcas limítrofes para la total cobertura del territorio de la Comunidad Valenciana. El presupuesto base de licitación es de 390.830 euros y el valor estimado del contrato es de 646.000 euros con un año de duración, prorrogable por otro. Las empresas licitadoras podían presentarse a cualquiera de los lotes pero solo se les adjudicaría uno.

Los hechos que determinan la sanción que se recurre son los siguientes: En las ofertas presentadas por las empresas incoadas se observa que las cuatro utilizaron cuatro tipos o modelos de ofertas con precios idénticos en los cuatro conceptos de preferencias que se empleaban para la adjudicación referentes a 15 puntos por equipamiento técnico 1/2 jornada: 115 euros; 10 puntos por Periodista de apoyo 1/2 jornada: 62 euros; 40 puntos por equipamiento técnico 1 jornada: 194 euros; 15 puntos por periodista de apoyo 1 jornada: 100 euros.. Estos conceptos se repiten en los distintos lotes a los que concurrieron. La utilización coordinada de estos cuatro tipos o modelos de oferta responde a un sistema de reparto por el que las cuatro empresas expedientadas rotan en las posiciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª en los lotes 1, 2 y 3. Las cuatro empresas expedientadas son las únicas de entre las licitadoras que licitan a varios lotes ( 12 empresas en total presentaron ofertas a más de un lote) que ofrecen precios distintos a los diferentes lotes a los que concurren. El resto de empresas que prestan ofertas a más de un lote presentan el mismo precio en todos los lotes a los que concurren y para todos los conceptos. Como consecuencia de ello la actora obtiene la máxima puntuación en el lote uno, seguida de Kriol Produccions S.L. y Canal Maestrat S.L.; Kriol Produccions S.L. obtiene la máxima puntuación en el lote 2, seguida de Canal Maestrat S.L. y y Visualiza SLU; y Canal Maestrat obtiene la máxima puntuación en el lote 3, seguida de Kriol Produccions S.L. Aun cuando la conformación de las ofertas por parte de las cuatro mercantiles sancionadas se apoye en un informe realizado por un profesional independiente resulta difícil entender y nos parece suficientemente llamativo la identidad del informe teniendo en cuenta la diversa estructura y características de las empresas.

Todo ello da lugar a la conducta colusoria prevista en el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de 3 de julio que establece lo siguiente: " 1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos".

Concretamente la conducta sancionada se incardina en el apartado c) de reparto del mercado de la licitación pública mediante la fijación de precios.

La parte actora articula su recurso en torno a los siguientes motivos de impugnación: 1º No concurren las notas características de la restricción de la competencia por el objeto, sobre todo teniendo en cuenta que la facturación de las empresas investigadas se corresponde con el 10% del volumen del negocio del sector audiovisual y el importe acumulado de los tres lotes, 78.000 euros, se corresponde solo con el 1,39% del volumen de negocio del sector audiovisual en Castellón.

2º Incorrecta delimitación del mercado de referencia a efectos del expediente sancionador. Se incluye en el sector audiovisual no solo el televisivo sino también el radiofónico. El criterio ahora seguido es contrario al que se observó en el expediente NUM001.

3º La orden de investigación es nula de pleno derecho como consecuencia de que el contenido de la orden de investigación no cumple con los requisitos del art. 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio. Y el art. 13 del R.D. 261/2018, de 22 de febrero.

4º La resolución se fundamenta en un medio de prueba obtenido de forma ilícita.

5º Vulneración del principio de culpabilidad y de presunción de inocencia. La Comisión de Defensa de la Competencia no ha acreditado que la actora haya participado en ningún acuerdo de reparto del mercado.

6º Procede la aplicación de la exención prevista en el art. 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia.

7º Infracción del principio de proporcionalidad e individualización de la sanción. Tampoco procede la imposición de la causa de prohibición.

La Generalitat niega la vulneración de los derechos esgrimidos. Alega que estamos ante una infracción de las normas de competencia por razón del objeto del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia que está correctamente subsumida en el tipo previsto en el art. 62.4 a) de la mencionada normativa. Se ha garantizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en derecho, rechazando pruebas innecesarias e impertinentes, motivándose adecuadamente esa denegación.. Se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, existiendo prueba de cargo suficiente para enervar tal derecho- Está suficientemente motivado el importe de la sanción impuesta y en modo alguno se ha ignorado el principio de culpabilidad, tratándose de una infracción muy grave en materia del derecho a la defensa de la competencia . Ha existido una falsa competencia entre la actora y sus supuestas competidoras mediante la figura del cártel que en este caso ha supuesto el reparto del mercado, la fijación de condiciones comerciales en cuanto al precio e intercambio de información comercial sensible. Los hechos que dan lugar a la infracción están correctamente tipificados y no es necesario para que se incurra en la infracción atribuida que se produzca un efecto restrictivo para la competencia, bastando un acuerdo colusorio entre las empresas expedientadas. Considera que la prueba denegada resultaba a todas luces innecesaria. Se ha respetado el principio de culpabilidad al existir suficientes indicios y pruebas sobre el cartel constituido. La prueba obtenida en la inspección o control efectuado el 28 de mayo de 2019 estaba autorizada judicialmente y es plenamente lícita. Insiste en la suficiente justificación del montante de la sanción impuesta.y en la procedencia de la prohibición que corresponde a la naturaleza de la infracción muy grave cometida. Procede imponer la medida de prohibición de contratar

SEGUNDO: Pacto colusorio que se sanciona.

Esta Sección considera que, en el caso analizado, se está ante una conducta anticompetitiva denominada cártel, que implica un acuerdo entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre el mercado para alcanzar los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. La sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile en su párrafo 26 refiere que:

"Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16-12-1975, SuikerUnie y otros /Comisión, 40/73 a 48/73; 50/73; 54/73 a 56/73; 111/73; 113/73 y 114/73; y de 31-3-1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85; C104/85; CV114/85; C116/85; C117/85)

Esa misma sentencia del Tribunal de Justicia en sus párrafos 30 y 31 refiere que:

"(30) Y en el caso analizado se ha constatado la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial de fijación de precios mínimos lo cual es contrario a la competencia. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.

(31) Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios".

En relación con la supuesta ausencia de efectos en el mercado, ha de decirse que es doctrina reiterada del TJUE la que advierte que los acuerdos sobre precios y los de reparto de mercado son infracciones por objeto al tratarse de conductas que, por su intensidad anticompetitiva, son susceptibles, en sí mismas, de producir esta clase de efectos, y así cuando afirma que "... de cara a la aplicación del art. 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia..." (Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión), cuya aplicación al caso es indudable a juicio de esta Sala.

No es ocioso recordar en este punto la doctrina contenida en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de 4-6-2009, asunto C-8/2008, T-Mobile, que reitera doctrina anterior, cuyos apartados 27 a 30 aluden al tratamiento jurisprudencial de la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial para el buen funcionamiento de la libre competencia. El TJUE se pronuncia en estos términos:

"28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del art. 81 CE, apartado 1. (EDL 1978/3879) Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el art. 81 CE , apartado 1 (EDL 1978/3879), la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, de 21 de septiembre de 2006; Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión , C-105/04 , Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia".

En nuestro asunto las cuatro empresas expedientadas utilizaron cuatro tipos o modelos de ofertas con precios idénticos en los cuatro conceptos de preferencias que se empleaban para la adjudicación referentes a 15 puntos por equipamiento técnico 1/2 jornada;: 115 euros; 10 puntos por Periodista de apoyo 1/2 jornada: 62 euros; 40 puntos por equipamiento técnico 1 jornada: 194 euros; 15 puntos por periodista de apoyo 1 jornada: 100 euros.. Estos conceptos se repiten en los distintos lotes a los que concurrieron. La utilización coordinada de estos cuatro tipos o modelos de oferta responde a un sistema de reparto por el que las cuatro empresas expedientadas rotan en las posiciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª en los lotes 1, 2 y 3. Las cuatro empresas expedientadas son las únicas de entre las licitadoras que licitan a varios lotes ( 12 empresas en total presentaron ofertas a más de un lote) que ofrecen precios distintos a los diferentes lotes a los que concurren. El resto de empresas que prestan ofertas a más de un lote presentan el mismo precio en todos los lotes a los que concurren y para todos los conceptos. Como consecuencia de ello la actora obtiene la máxima puntuación en el lote uno, seguida de Kriol Produccions S.L. y Canal Maestrat S.L.; Kriol Produccions S.L. obtiene la máxima puntuación en el lote 2, seguida de Canal Maestrat S.L. y y Visualiza SLU; y Canal Maestrat obtiene la máxima puntuación en el lote 3, seguida de Kriol Produccions S.L. Aun cuando la conformación de las ofertas por parte de las cuatro mercantiles sancionadas se apoye en un informe realizado por un profesional independiente resulta difícil entender y nos parece suficientemente llamativo la identidad del informe teniendo en cuenta la diversa estructura y características de las empresas. En este sentido la disposición adicional 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia prevé que : " 2. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia".

TERCERO: La presunción de nocividad del cartel constituido como infracción por el objeto.

Tratándose de una restricción por el objeto como ha destacado la jurisprudencia citada en el fundamento precedente basta la existencia de este tipo de acuerdo para presumir su nocividad para la competencia sin necesidad de esperar a sus resultados o perjuicios para la competencia, bastando su potencialidad para causarlos puesto que la antijuricidad proviene de la finalidad restrictiva de la conducta pretendida, aun cuando no se haya conseguido la adjudicación o se haya desistido de ella ( Sentencias del T.S. 12-9-2013, recurso 6932/2010, caso de empresa Cervecera de Canarias S.A. o sentencia del T.S. 18-12-2007, recurso 1634/2005, caso Viajes Marsans S.A.). Pueden resultar ventajas pero la conducta falsaria cometida es suficiente para admitir que resulta intrínsicamente perjudicial para la libre competencia con independencia de sus resultados Los acuerdos entre las empresas expedientadas en la licitación a la que concurrieron supone una conducta falsaria de aparentar que estamos en presencia de empresas que son competidoras entre sí y con el resto de las concurrentes, simulando que compiten en la licitación cuando en realidad no ocurre tal situación, cuando han pactado precios idénticos, cuyo objeto es una estrategia a presentarse como licitadores en el mayor número posible de lotes del contrato pero sin competir en precios , que son idénticos, vulnerándose de esta manera también el art. 1 del TRLCSP. Tal comportamiento tiene su encaje como infracción muy grave en el art. 62.4 a) de la mencionada Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de 3 de julio, que califica como tales " el desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el art. 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos o decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí reales o potenciales."

Por esta razón y al tratarse de una infracción por el objeto las consideraciones que se vierten en el recurso sobre la mayor o menor dimensión del mercado afectado, la escasa cuantía de la licitación, o que la facturación de las empresas investigadas se corresponda con el 10% del volumen del negocio del sector audiovisual y el importe acumulado de los tres lotes 78.000 euros se limita solo al 1,39% del volumen de negocio del sector audiovisual en Castellón, no constituye argumentación válida que enerve la razón y causa de la sanción. El art. 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en relación con el art. 5 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que : "1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:

a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros;

b) la limitación de la producción o las ventas;

c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

Por otra parte, y en cuanto a la incorrecta delimitación del mercado de referencia a efectos del expediente sancionador al deber incluir en el sector audiovisual no solo el televisivo sino también el radiofónico, cabe apuntar las razones que se indican en la resolución recurrida y que esta Sala asume en cuanto al mercado relevante, mercado del producto, mercado geográfico y mercado afectado. Aun cuando el mercado afectado sea local teniendo en cuenta que se trata de una licitación llevada a cabo por una sociedad de ámbito autonómico como la Sociedad Anónima de Medios de Comunicación de la Generalitat Valenciana, éste debe ser el mercado de referencia. Por otra parte también es correcta la delimitación como mercado de referencia el del sector audiovisual teniendo en cuenta el marco legal regulatorio que lo define como es la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo, sobre coordinación de determinadas disposiciones legales , reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, en conexión con el art. 22 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de comunicación Audiovisual y la Ley 6/2016, de 15 de julio de a Generalitat del Servicio Público de Radiodifusión y Televisión de ámbito autonómico de titularidad de la Generalitat, de cuya gestión se encarga la Corporación Valenciana de Medios de Comunicación a la que pertenece la Sociedad Anónima de Medios de Comunicación de la Comunidad Valenciana.

CUARTO: La licitud de la prueba de cargo obtenida.

Asimismo, debemos negar que se haya vulnerado su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes en derecho. en cuanto a que la resolución se fundamenta en un medio de prueba obtenido de forma ilícita. Al respecto cabe indicar que tanto la inspección realizada como el auto de fecha 24-5-2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Castellón, que la autoriza, no fueron recurridos en tiempo y forma, quedando firmes. Asimismo la solicitud de entrada y registro en la sede social de las empresas Canal Maestrat S.L. y Kriol Comunicaciones S.L. se refieren a los indicios racionales de que determinadas empresas activas en el sector Audiovisual de la Comunidad, y entre ellas las dos mencionadas habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas, pero tanto en la orden de investigación como en el auto no se predetermina el ámbito subjetivo de ls conductas colusoria que puede comprender otras distintas que se descubran en el curso de la investigación atendiendo al objeto de la misma. De acuerdo con el art. 27 de la Ley de Defensa de la Competencia, la orden de investigación se refiere a archivos informáticos, agendas electrónicas y ordenadores personales de los directivos de las empresas y el auto ya citado de 24-5-2019, se refiere a la incautación de pruebas necesarias ya sea soporte de papel como informático. Dentro de estas expresiones cabe la incautación de los terminales telefónicos o móviles como el que se llevó a cabo en la persona del Sr. Jose Luis, quien además lo entregó voluntariamente. Y donde aparecen mensajes relacionados con los hechos investigados ( aparado 32 del acta de inspección). No se trata de un hallazgo casual sino de material que no es ajeno al ámbito y objeto de la inspección judicialmente autorizada. También debemos rechazar la falta de fundamentación de la orden de investigación y del examen de la conformación a la legalidad de dicha solicitud. Para la Sala existe justificación suficiente y en el auto recurrido está suficientemente razonada la justificación de la entrada y registro, avalando la suficiencia de datos facilitados para acceder a la petición formulada en orden a la obtención de la entrada y registro pedida. Se razona sobre a necesidad y la proporcionalidad de la medida.

. QUINTO: Se practicó suficiente prueba de cargo y de descargo y no se ha causado ningún tipo de indefensión. Prueba de indicios.

En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la Sentencia 174 y 175/1985, y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración". Es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997/7421 y RJ 1997/ 8582; 26-10-1998 (RJ1998/7741 y 28-1-1999 (RJ 1999/274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

Por su parte, la sentencia del TGUE de fecha 12-12-2014, asunto T-551/2008 razona lo siguiente: " Pues bien, en relación con los acuerdos contrarios a la competencia que, como en el presente caso, se ponen de manifiesto durante reuniones de empresas competidoras, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que se produce una infracción del art. 81 de la CE cuando estas reuniones tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia y pretenden, de este modo, organizar artificialmente el funcionamiento del mercado. En tal supuesto, basta que la Comisión demuestre que la empresa afectada ha participado en reuniones en las que se han concluido acuerdos contrarios a la competencia para probar la participación de dicha empresa en el cártel. Cuando la participación en tales reuniones se ha acreditado, incumbe a esa empresa aportar los indicios apropiados para demostrar que su participación en dichas reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes a las suyas ( sentencias del Tribunal de Justicia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 77 supra , apartado 81, y de 25 de enero de 2007, Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión, C-403/04 P y C-405/04P, Rec. p. I-729, apartado 47).

149. La razón que subyace en esta regla es que, al haber participado en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y que se atendría a éste (sentencias Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 77 supra , apartado 82, y Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión, citada en él."

En el presente asunto existe prueba sobrada sobre intercambio de información con contenido anticompetitivo entre las empresas participantes en la licitación. Los contactos resultan a través de las conversaciones por medio de whatsapps transcritas en la resolución recurrida. Así el los días 17-11-2018, 17-11-2018 y 21-12-2018 D. Victorio y D. Jose Luis hablan de que disponían de información con carácter previo a publicación de la licitación que se iba a celebrar y de los términos en que se iba a lanzar; el 10-9-2018 D. Jose Luis habla de la coordinación de ofertas con D. Victorio aun cuando se refiera a otra licitación es indicativo de la vinculación entre empresas; con relación a los términos de la licitación comentan los hermanos Jose Luis el 19-12-2018; de nuevo con carácter previo a la publicación el 19-12-2018 el Sr. Victorio y el Sr. Jose Luis siguen hablando sobre la coordinación en la licitación, pidiéndole el primero al segundo que le remita modelos de otras licitaciones para preparar la de este asunto; también sobre la coordinación realizada por las partes investigadas los días 10 y 11 de febrero de 2019 los administradores de las empresas Canal Maestrat S.L. y Kriol Produccions S.L. intercambian información sobre los precios; en el grupo de whatsapps llamado ESAP también existe intercambio de información sxobre la licitación objeto de este expediente en los días 8-2-2019, 9-2-2019 y 11-2-2019. En estas conversaciones aparece un archivo de audio en el que uno de los intervinientes comenta las aclaraciones que les han hecho desde el departamento jurídico de A Punt relativas a determinados criterios para formular las ofertas. De todas estas ofertas resultan la conclusiones que ya apuntamos sobre los siguientes extremos: que las cuatro utilizaron cuatro tipos o modelos de ofertas con precios idénticos en los cuatro conceptos de preferencias que se empleaban para la adjudicación referentes a 15 puntos por equipamiento técnico 1/2 jornada;: 115 euros; 10 puntos por Periodista de apoyo 1/2 jornada: 62 euros; 40 puntos por equipamiento técnico 1 jornada: 194 euros; 15 puntos por periodista de apoyo 1 jornada: 100 euros.. Estos conceptos se repiten en los distintos lotes a los que concurrieron. La utilización coordinada de estos cuatro tipos o modelos de oferta responde a un sistema de reparto por el que las cuatro empresas expedientadas rotan en las posiciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª en los lotes 1, 2 y 3. Las cuatro empresas expedientadas son las únicas de entre las licitadoras que licitan a varios lotes ( 12 empresas en total presentaron ofertas a más de un lote) que ofrecen precios distintos a los diferentes lotes a los que concurren. El resto de empresas que prestan ofertas a más de un lote presentan el mismo precio en todos los lotes a los que concurren y para todos los conceptos. Como consecuencia de ello la actora obtiene la máxima puntuación en el lote uno, seguida de Kriol Produccions S.L. y Canal Maestrat S.L.; Kriol Produccions S.L. obtiene la máxima puntuación en el lote 2, seguida de Canal Maestrat S.L. y y Visualiza SLU; y Canal Maestrat obtiene la máxima puntuación en el lote 3, seguida de Kriol Produccions S.L.

También cabe señalar que el día de la apertura de las ofertas en acto público Jose Luis informa a su hermano de la adjudicación del lote 1 a la empresa demandante.

Finalmente, y como consecuencia de todas las actuaciones de investigación llevadas a cabo y a pesar de la adjudicación del lote 1 a la actora, esta finalmente desiste de la licitación . Asimismo las empresas Canal Maestrat S.L. y Kriol Produccions S.L. son excluidas de la licitación por vulnerar los principios recogidos en los arts. 132.3 y 139.9 de la Ley de Contratos del Sector Público. Para la Sala es un indicio serio de la responsabilidad de la actora que haya renunciado a la adjudicación despuéws de haberla obtenido. No se ha dado ninguna explicación de esa renuncia. Y no se entiende bien que se hiciera si realmente se defendía que se trataba de una licitación limpia y con todos los requisites y garantías del procedimiento por el que regía, pero ante tantos incidios sobre la existencia de una práctica competitiva, la Sala llega a la convicción de que la renuncia se produce en evitación de males mayores y graves complicaciones, optándose por esa solución como mal menor con el fin de diluir su responsabilidad en los hechos.

SEXTO: No existe vulneración del principio de culpabilidad ni de la presunción de Inocencia. No concurre causa de exención.

En cuanto a la culpabilidad tratándose de un cartel sus practicas constituyen una de las restricciones más graves a la competencia , calificándose la infracción como muy grave según el art. 64.2 a) de la Ley de Defensa de la Competencia. Sin duda pesó en la conciencia de la actora la convicción de su culpabilidad, por lo menos a título de negligencia cuando a pesar de adjudicarsele el contrato renunció a él desistiendo del mismo. El intercambio de información-y la coordinación de ofertas es manifiesto y su confrontación con el ordenamiento jurídico enmarcado en un contexto de contratación pública que proclama entre sus principios básicos la salvaguarda del principio de libre competencia comporta un grado muy elevado de antijuricidad que trasciende la responsabilidad objetiva y lo tiñe de culpabilidad.. En este caso la responsabilidad se entiende cometida por una sola infracción, respondiendo con carácter solidario todas las empresas del grupo (Sentencias del TGUE de 12-12-2014 y 20-3-2010 ( Asunto T48/69 y sentencia del T.S. 1-4-2016 , recurso 3691/2013).

No ha existido vulneración del derecho a la presunción de Inocencia de acuerdo con la doctrina constitucional que reiteradamente ha declarado la inexistencia de esa vulneración cundo existe prueba de cargo suficiente para destruirla, o cuando no se motive el resultado de esa valoración, o finalmente cuadno por ilógico o insuficiente jno sea razonable el camino discursive que conduce a la prueba del hecho probado ( Sentencias TC 189/1998, de 28 de septiembre; 120/1999, de 28 de junio; 249/2000, de 30 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 209/2002, de 11 de noviembre y 66/2007, de 27 de marzo, entre otras muchas) -

Finalmente y en cuanto a la excusa absolutoria, cuya aplicación también se solicita, del art. 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia el citado precepto establece lo siguiente: "La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados"

Dejando aparte la demostración de las ventajas que la práctica anticompetitiva sancionada suponga para los consumidores y las empresas en general, sobre lo cual ante la falta de pruebas no existe ninguna constancia, no se puede hablar en este caso de beneficios cuando al final la adjudicación del contrato se ha frustrado como consecuencia del desistimiento de la actora y la exclusión de las otras dos empresas colaboradoras en el pacto colusorio.

SEPTIMO: Correcta determinación y cuantificación de la sanción

Aduce también la entidad actora que el sistema de determinación de la sanción no se ajusta a derecho puesto que el órgano sancionador debería haber tomado en consideración, razonadamente, los criterios establecidos en el art. 64 en relación con el 63 de la Ley de Defensa de la Competencia para la determinación del importe de las multas, denunciando por ello la falta de motivación suficiente de la sanción y su desproporción.

Sobre tal cuestión ha de decirse que el sistema seguido en este caso para cuantificar las multas es el mismo que ha aplicado en otros análogos tiene su origen en el criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 112/2015, de 29 de enero, recurso 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del art. 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta.

A partir de ahí, rechaza la concepción de los límites porcentuales previstos en el art. 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia como "umbrales de nivelación" (o "límites extrínsecos", como los denomina el Tribunal Supremo en la sentencia) seguida hasta entonces por la CNMC y reflejada en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio y de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea ( actuales arts. 101 y 102 del TFUE), publicada en el BOE el 11 de febrero de 2009. Considerando el Tribunal Supremo que tales porcentajes deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, han de concretarse tomando en consideración los factores enumerados en el art. 64.1 de la Ley 15/2007, entre ellos la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, su duración, o los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la misma, precepto que interpreta en el sentido de que "... el art. 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados".

La infracción analizada se califica como muy grave, a la que se asociaría una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de las sanciones. Con arreglo a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, dicho 10% marca el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica, por lo que dicho porcentaje, el 10%, debe reservarse como "respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría". En consecuencia, analiza a continuación los factores que han de determinar el porcentaje que, con ese límite máximo, resulta oportuno aplicar en cada caso.

En esa labor, pone de manifiesto que existen factores que permiten considerar la conducta como "especialmente lesiva y dañina dentro de las prohibidas por el art. 1 de la Ley 15/2007: afecta directamente a la formación de los precios por parte de las empresas implicadas, al margen de incorporar también el intercambio de otra información sensible. Se tiene en cuenta que recurriendo al volumen de negocio de la empresa en 2019 de 353.720,97 euros la cuantía máxima de la sanción, que es el 10%, sería de 35.372, 09 euros que parece desproporcionada. Pero teniendo en cuenta que el gasto público correspondiente a los lotes 1, 2 y 3 asciende a 84.380 euros y que las empresas responsables tiene una cuota de mercado del 10% en la provincia de Castellón; que se trata de una infracción puntual en la que tratándose de una infracción por el objeto no cabe tener en cuenta sus efectos en el mercado, asumiendo de igual modo la dimensión y características del mercado afectado por la infracción y también que se produce en el ámbito de la contratación pública, sin la concurrencia de circunstancias agravante ni atenuantes, máxime cuando no hubo adjudicación, parece correcto la aplicación del tipo del 4,75 que utiliza la Administración ,. Por esta razón y atendiendo a ese principio, el carácter único de la infracción, el mercado afectado y la naturaleza de los perjuicios, sin perder de vista el elemento disuasorio de la sanción la multa que se juzga adecuada es la 16.801,7 euros ya impuesta.

Es decir, se constata la existencia de otros elementos de la conducta que operarían en sentido contrario y conducen a graduar la multa por debajo del tramo superior del arco sancionador.

Sin duda el reproche sancionador en este expediente debe ser efectivamente disuasorio, si bien el principio de proporcionalidad exige que la sanción no se sitúe en el tramo superior de la escala", y que los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer en la fase de determinación de las sanciones ha de atender a la conducta singular de la empresa

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en la falta de motivación o desproporción que denuncia la parte recurrente.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada atendiendo a la doctrina que sobre esta cuestión acoge nuestra jurisprudencia, y así en sentencia del T.S. de 25 de julio de 2006, recurso 466/2003 se afirma lo siguiente:

"La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/92 (antes, el art. 43 de la LPA de 17 de julio de 1958), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 de la CE y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por su art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa. Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Ha de insistirse en que, en el caso que nos ocupa, las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo, siendo así que la resolución indica, en aplicación estricta del art. 64 de la Ley 15/2007 los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/2012P)."

Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

A todo lo anterior debe añadirse la doctrina del T.S., plasmada entre otras en la sentencia de 21-102014 (RCA 336/2013, a la que se alude en la sentencia del T.S. de 22-10-2020, recurso 4535/2019, donde se ha fijado el criterio general referido a los poderes que ostenta la Administración Pública para resolver los procedimientos sancionadores, con pleno respeto a las garantías procedimentales establecidas en el art. 24 CE, en los siguientes términos:

"El problema planteado, hablando ya en el terreno de los principios, es el de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución.

[...] Sobre esta temática se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general.

A) El T.C. ha tratado esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de febrero, 98/89, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/94, de 23 de mayo; 117/2002, de 20 de mayo; 356/2003, de 10 de noviembre(auto); 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre.

Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del art. 24 CE son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También el T.S. ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993, recurso 2702/1988; 21 de abril de 1997, recurso 191/1994; 19 de noviembre de 1997, recurso n 536/1994; 23-9.1998, recurso 467/1994; 30-12-2002, recurso 595/2000; 3 de noviembre de 2003, recurso 4896/2000; 2 de marzo de 2009, recurso 564/2007; 2 de noviembre de 2009, recurso 611/2007; 14.12.2011, recurso 232/2011; 18 de junio de 2013, recurso nº 380/2012; 30 de octubre de 2013, recurso 2184/2012; y 21 de mayo de 2014, recurso 492/2013)".

No se puede atender a los motivos de impugnación que esgrime la parte recurrente porque la cifra de negocio empleada por la resolución sancionadora no se refiere a la del sector audiovisual sino al de la empresa sancionada correspondiente al año 2019, a cuyo resultado obtenido después de aplicar el 10%, se le impone un 4,75% que se obtiene después de valorar todas las circunstancias del caso a las que ya hemos aludido, dando lugar como resultado final la multa ya indicada de 16.801,7 euros.

Finalmente, se alega que no procede la imposición de la causa de prohibición. Sin embargo en este caso lo que la resolución sancionadora cumple es con el deber impuesto por el art. 72.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 2/2017, de 8 de noviembre, que dispone lo siguiente: " La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, y la competencia para la declaración de la prohibición de contratar en el caso de la letra e) del apartado primero del artículo anterior respecto de la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343, corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, o a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas en el caso de la letra e) citada.

A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquella o copia de esta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sin perjuicio de que por parte de este órgano, de tener conocimiento de su existencia y no habiendo recibido el citado testimonio de la sentencia o copia de la resolución administrativa, pueda solicitarlos al órgano del que emanaron".

Se alega que se ha garantizado el pago de la sanción mediante aval y que se están desarrollando actividades para la elaboración de un programa de cumplimiento normativo. Sin embargo, tales excusas no impiden que se cumpla con lo dispuesto. en el acto impugnado.

A estos efectos el nº 5, apartado 2 del citado precepto 73 establece : " No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a)"

Será el órgano competente para resolver sobre la prohibición señalada quien resuelva sobre la petición que la parte formula, ya en el seno del expediente que se instruya al efecto.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

OCTAVO: Pronunciamiento en materia de costas procesales

De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, al desestimarse el recurso y de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo las costas procesales causadas se le imponen a la parte recurrente en la cuantía de 2.500 euros por todos los gastos procesales causados por todos los conceptos, teniendo en cuenta y valorando especialmente la validez de la argumentación desplegada por la Administración para defender el acto recurrido y el trabajo que se ha realizado para mantener su posicionamiento.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación