Sentencia Contencioso-Administrativo 187/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 169/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación jurídica de la sentencia 80/2022, de 1 de marzo, que el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el procedimiento abreviado 475/2021.

La resolución judicial estima las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Mauricio planteó frente a un acuerdo, de 8 de julio de 2021, del Sr. subdelegado del gobierno.

Este acuerdo - confirmado, en reposición, el día 18 de octubre de ese año -, no accede a la petición de residencia temporal para nacionales del Reino Unido que D. Mauricio había formulado el 29 de diciembre de 2020.

Visto que:

"... no reúne el requisito de tener un seguro médico público o privado que proporcione una cobertura en España a la equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud antes del 31/12/2020, requisito imprescindible para conceder la solicitud" (parte dispositiva, decisión de 8 julio 2021. Folios 151 y 152 del expediente administrativo).

Éstos son los razonamientos que fundan la decisión judicial:

* "... La cuestión que se suscita ha sido resuelta con anterioridad por otros Juzgados de esta sede, y en concreto por sentencia de 8 de febrero de 2022 recaída en PA 475/21, del Juzgado nº 9, cuyos acertados razonamientos reproducimos a continuación".

* "CUARTO (...) No exigibilidad de disponer de un seguro de salud con vigencia anterior al 1 de enero de 2021 para acceder al documento previsto en el Acuerdo de Retirada (...) Nada al respecto indica el Acuerdo, del cual cabe destacar la existencia de un periodo transitorio (...) Por su parte, las instrucciones aprobadas por la Resolución de 2 de julio de 2020 (...) tampoco hacen ninguna referencia a esta exigencia cuando regulan la documentación y requisitos para acceder a este documento en cada uno de los supuestos que la misma contempla (...) Por tanto, el motivo de denegación de la expedición de estos documentos a los demandantes no era ajustado a derecho".

* "A tales consideraciones cabe añadir, que el RDL 38/20, de 29 de diciembre (...) dispone en su art. 1 (...) art. 11".

* "... Por otra parte, el art. 10 del Acuerdo de retirada, en cuanto al ámbito de aplicación personal, establece ..."

* "... No resulta admisible, por tanto, establecer como requisito de reconocimiento de situación de residencia anterior a la expiración del periodo transitorio, la vigencia de un seguro sanitario, pues la residencia era plenamente vigente y conforme a la normativa del acuerdo de separación que regula el periodo transitorio, habiendo incluso desarrollado España mediante dicha disposición interior, la cobertura sanitaria pública de tales residentes, sin que quepa duda en cuanto que no estaban sujetos entonces, a los requisitos del art. 7 de la Dir. 38/2004 o del RD 240/07, sino a la normativa específica derivada del Acuerdo de separación" ( sentencia 80/2022, fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El escrito de apelación se remite, en primer término ( a), a las previsiones establecidas en el Acuerdo de Retirada del Reino Unido de la Unión Europea. Y a la existencia de un periodo transitorio, durante todo el año 2020:

"... durante el cual seguiría siendo aplicable la legislación de la Unión Europea en materia de libre circulación" (de su página primera).

Con este punto de partida, en la página segunda reproduce el artículo 18.4 de ese Acuerdo de Retirada:

"4. Si el Estado de acogida opta por que (...) no tengan que solicitar una nueva condición de residente (...) tendrán derecho a residir, con arreglo a las condiciones establecidas en la Directiva 2004/38/CE, un documento de residencia".

Ateniéndose, luego, a una resolución de, 2 de julio de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática que publica la Instrucción conjunta de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de la Policía ( b):

"por la que se determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia previsto en el artículo 18.4 del Acuerdo de Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea" (BOE del día 4 de julio).

A tenor de esta resolución:

"... i. Sobre las actuaciones ante la oficina de extranjería (...) - En el momento de la solicitud, se deberá aportar la siguiente documentación (...) Documentación acreditativa de que el solicitante se encuentra incluido en el ámbito de aplicación personal del Acuerdo, en concreto, del inicio de su residencia en España, debiendo admitirse cualquier medio de prueba admitido en derecho".

En fin (c):

- aboga por la plena aplicabilidad, en la controversia, de lo establecido en el artículo 7.1.b) de la Directiva (CE) 2004/38:

"Derecho de residencia de más de tres meses.

1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un periodo superior a tres meses si (...) b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su periodo de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida";

- se cuestiona el uso, en el procedimiento abreviado 475/2021, del artículo 11 del Real Decreto-ley 38/2020. Y ello sobre la base de que esta dicha disposición legal:

"... no tiene por objeto las condiciones de residencia de los ciudadanos británicos, sino la asistencia sanitaria de quienes se encuentran coyunturalmente en España;

- remitiéndose, en todo caso, al artículo 2 de este RD-ley:

"... A partir del 1 de enero de 2021, la normativa aplicable a los ciudadanos del Reino Unido será la propia de los ciudadanos de un Estado tercero, salvo lo dispuesto en el Acuerdo de Retirada, en el presente real decreto-ley y su normativa de desarrollo, y en los futuros acuerdos internacionales que puedan celebrarse por España o por la Unión Europea".

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 80/2022, de 1 de marzo.

Sin embargo, y como se justifica al final de este fundamento de derecho, la Sala no atribuye las costas procesales que se han generado en el RAP 169/2022 a la Administración del Estado. Al acceder la Sala al motivo de impugnación que ha determinado esa apelación: el de que la normativa aplicable sí exigía contar con un seguro de asistencia sanitaria con anterioridad al 1 de enero de 2021.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.-"... necesidad de tener un seguro médico (...) que extienda su cobertura a nuestro país" (escrito de apelación, página tercera).

a.- A tenor del artículo 7.1. de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, que regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia:

"Derecho de residencia por más de tres meses.

1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un periodo superior a tres meses si (...) b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su periodo de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida".

Como se ha visto en el fundamento de derecho primero, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia estima que esta norma no es aplicable a los ciudadanos británicos que han solicitado un documento de residencia tras el Brexit.

Y es que ni el "Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea" (publicado en el diario oficial de la Unión Europea del día 31 de enero de 2020) ni la resolución, de 2 de julio de 2020, del Sr. subsecretario de la Presidencia, que publica la instrucción conjunta de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de la Policía, "por la que se determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia previsto en el artículo 18.4 del Acuerdo de Retirada ..." (de su título), contendrían previsión alguna. En lo que hace a la obligación de disponer, durante el periodo transitorio, de un seguro de enfermedad:

"... Nada al respecto indica el Acuerdo, del cual cabe destacar la existencia de un periodo transitorio".

"... Por su parte, las instrucciones (...) tampoco hacen ninguna referencia a esta exigencia cuando regulan la documentación y requisitos para acceder a este documento" ( sentencia 80/2022, fundamento de derecho segundo).

Datos que, junto con la mención de diversos apartados del acuerdo de retirada y del Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre, le hace afirmar que:

"... No resulta admisible, en cambio, establecer como requisito del reconocimiento de situación de residencia anterior a la expiración del periodo transitorio, la vigencia de un seguro sanitario, pues la residencia era plenamente vigente y conforme a la normativa del acuerdo de separación que regula el periodo transitorio" ( sentencia 80/2022, fundamento de derecho segundo).

b.- Para la Sala, en cambio:

- ningún apartado del Acuerdo de retirada del Reino Unido de la Unión Europea permite concluir que éste excepcione el régimen de aplicación de la Directiva 2004/38/CE . En cuanto a la necesidad de contar con: "... un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida";

- sin una referencia normativa precisa, discrepamos de la solución a la que llega el Juzgado 3 de Valencia. Al entender que para asentar la consecuencia de falta de exigibilidad de un seguro de enfermedad durante el periodo transitorio, era ineludible que la exclusión derive de lo así dispuesto, de forma certera, por el acuerdo de retirada que se publicó el día 31/01/2020 en el diario oficial de la Unión Europea. O, en su caso, por lo consignado en la resolución de 2 de julio de 2020;

- teniendo en cuenta que, como subraya la Administración del Estado en el recurso de apelación, la opción por la que se decantó España a la hora de documentar a los nacionales del Reino Unido establece que:

"... 4. Si el Estado de acogida opta por que los ciudadanos de la Unión o los nacionales del Reino Unido (...) no tengan que solicitar una nueva condición de residente (...) tendrán derecho a recibir, con arreglo a las condiciones establecidas en la Directiva 2004/38/CE, un documento de residencia, que podrá estar en formato digital, que mencione que ha sido expedido de conformidad con el presente Acuerdo";

- lo que equivale a reclamar la tenencia de un "seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida" al articular, los nacionales del Reino Unido y los miembros de sus familias, sus solicitudes de residencia. Para las que el apartado tercero de esas instrucciones de 2 julio 2020 fijó como momento de inicio el día 6 de julio de 2020:

"... con arreglo a las condiciones establecidas en el título II del Acuerdo podrá efectuarse a partir del 6 de julio de 2020".

2.-"... alquilando una casa en septiembre 2020 y escolarizando a sus hijas en el curso 2020-2021" (escrito de demanda. PAB 475/2021).

a.- Al no coincidir, el tribunal, con la plausibilidad del primer motivo de impugnación de las resoluciones administrativas de 8 de julio y 18 de octubre de 2021, se pasa a examinar (dada la plenitud de conocimiento que es propia del recurso de apelación) la segunda cuestión abierta, en este procedimiento abreviado, por parte de la defensa en juicio de D. Mauricio.

La cuestión de que se trata es la de si éste tiene derecho a obtener la autorización de residencia temporal para nacionales del Reino Unido que solicitó ante la subdelegación del gobierno en Valencia.

Teniendo en cuenta que este Tribunal Superior de Justicia, Sección Quinta, ha fijado ya, en distintas sentencias emitidas a la hora de revisar la legalidad de los acuerdos de las subdelegaciones del gobierno, dos afirmaciones.

La primera, que no es posible excluir o inadmitir tales solicitudes por la circunstancia de que se carezca de un seguro de asistencia sanitaria con efectos anteriores al 1 de enero de 2021.

Abogando la segunda conclusión por la necesidad de practicar un análisis exhaustivo de la totalidad de los elementos fácticos aportados por el peticionario. En lo que hace a su veraz y continuada presencia en España con suficiente antelación temporal a ese 1 de enero de 2021.

Para lo que hemos visualizado la regulación vigente en las instrucciones de 2 julio 2020. Que, en el seno del recurso de apelación 169/2022, mencionan tanto la decisión judicial a quo como el escrito de apelación.

b.- Significativo de la postura jurídica que, al efecto, sigue la Sala es esta STSJCV, 5ª, de 8 de febrero 2023. Recurso de apelación 139/2022.

Reproducimos en el RAP 169/2022 una parte significativa de la misma. Con el objeto de mostrar el análisis que pone en práctica el tribunal. Análisis que no se limita a constatar, sin más, si a fecha 31 de diciembre de 2020 se contaba ya con una póliza de asistencia sanitaria en vigor:

"... SEGUNDO.- El recurso de apelación se edifica sobre el argumento de que el órgano judicial a quo no ha tomado en debida consideración una serie de (a) elementos probatorios. Elementos que sí exhibirían la estancia del Sr. Juan Carlos en España anterior al mes de diciembre de 2020.

Entre ellos subraya la presencia de los siguientes:

- contrato de alquiler de vivienda en agosto de 2020;

- facturas emitidas por un gimnasio a nombre del solicitante de la tutela judicial. Con fecha de inicio en el mes de julio de 2020;

- "... fotos del apelante en el gimnasio de Alicante en diferentes fechas (...) Fotos de momentos de DIRECCION000" (alegación segunda, escrito de apelación);

- certificado emitido por una escuela de idiomas de Alicante. A tenor del que se probaría que:

"... asistió de manera presencial desde agosto a septiembre así como clases particulares en noviembre de 2020" (también de su alegación segunda).

Además, dice que (b) hay una notoria disonancia entre la motivación contenida en el acuerdo de 18 junio 2021 versus aquélla que ofrece la decisión de 5 de octubre de ese año:

"... Hay una evidente discrepancia entre el motivo inicial de inadmisión a trámite (...) y el posterior" (de su alegación primera, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 50/2022, de 31 de enero.

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: (...) 2.- "... acreditan la residencia continuada del apelante antes del 31 de diciembre de 2020" (alegación segunda, escrito de apelación).

a.- Como hemos indicado en el fundamento de derecho primero, el órgano judicial a quo considera que los medios de prueba existentes en el procedimiento abreviado 860/2021 no justificarían, de modo suficiente, la estancia continuada del Sr. Juan Carlos en España. Y ello con anterioridad a finales de diciembre del año 2020.

Los medios de prueba que refiere la sentencia 50/2022 son, como se ha visto ya:

"... una reserva de un vuelo de avión, un contrato de alquiler, facturas de suscripción en un gimnasio, y el padrón en su vivienda actual en Alicante".

A lo que anuda la afirmación de que:

"... El demandante no aporta extractos bancarios que prueben que ha realizado los gastos en que incurre cualquier persona que reside en un lugar, como pueden ser compras en supermercados, combustible, compras en establecimientos españoles".

Presupuestos fácticos que le permiten obtener esta conclusión:

"Se trata de gastos que impiden deducir, ni siquiera de forma indiciaria, una residencia o permanencia continuada en España antes del 31 de diciembre de 2020, al margen de estancias puntuales en territorio español".

b.- La Sala ratifica, en el seno del recurso de apelación 139/2022, la plausibilidad de esta postura jurídica.

Y es que:

- la defensa en juicio de D. Alejo nada ha dicho sobre uno de los datos fácticos más trascendentes a la hora de exhibir la estancia continuada en España: el de los gastos de consumo que se hayan tenido durante un cierto espacio temporal. En sede de alimentación, vivienda, ocio, ...;

- mención fáctica a la que, con todo sentido, el Juzgado número 2 de Alicante concede un especial relieve:

"... El demandante no aporta extractos bancarios que prueben que ha realizado los gastos en que incurre cualquier persona que reside en un lugar, como pueden ser compras en supermercados, combustible, compras en establecimientos españoles";

- omitiéndose esa prueba, es ya difícil que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda establecer que las decisiones de 15/06 y 05/10/2021 contrarían el derecho aplicable.

Cuando el amparo documental al que se atiene el apelante viene conformado por:

- un contrato de alquiler firmado en agosto de 2020;

- facturas (a partir de julio de ese año) de un gimnasio de la ciudad de Alicante;

- certificación de un centro de estudio del español acerca del abono de un determinado importe y desarrollo de clases un cierto tiempo. Tiempo que no cubre, con suficiente continuidad, el espacio que se despliega entre agosto y diciembre de 2020;

- remisión al DIRECCION000 del Sr. Juan Carlos;

- a lo que cabe adicionar lo tardío de su tenencia de una póliza de cobertura médica en España;

- la falta de acreditación de los gastos por agua, luz, consumo de telefonía, ...

Partiendo de la base de que ni siquiera muestra la realidad de los pagos del alquiler entre agosto y diciembre de 2020;

- o el momento en el que se da de alta en el municipio de Alicante".

c.- Como subraya el escrito de demanda que se presentó en el procedimiento abreviado 475/2021, el propio acto administrativo de 8 julio 2021 refiere tres de los documentos aportados por el Sr. Mauricio. Con el objeto de lograr el permiso de residencia temporal para nacionales del Reino Unido previsto en el acuerdo de retirada de la Unión Europea:

"... Entre la documentación obrante en el expediente figura, entre otra documentación:

* Contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por Dª María y D. Mauricio de fecha 01/09/2020.

* Certificado del CEIP DIRECCION001 de DIRECCION002 indicando que Ramona y Rocío están matriculadas en ese centro durante el curso escolar 2020/2021.

* Certificado de la entidad aseguradora "DKV Salud y Bienestar", de fecha 19/01/2021 (...) tienen contratado un seguro desde el 01/01/2021, el cual se renueva a su vencimiento el 01/01/2022" (antecedente de hecho primero. Resolución de 08/07/2021).

d.- Para el tribunal, no es dudoso que D. Mauricio tiene derecho a lograr la autorización de residencia temporal que pidió ante la subdelegación del gobierno en Valencia.

Y es que:

- en el escrito de demanda presentado en el procedimiento abreviado 475/2021 obra un dato esencial. Éste es el de la matrícula y seguimiento de la actividad educativa de las hijas del actor, durante el curso académico 2020-2021, en un centro educativo de la localidad de DIRECCION002. Lo que se probó ya ante la subdelegación del gobierno en Valencia. Dato indicado por ella en el propio acuerdo de 8 julio 2021;

- si ello es así. Y si las hijas menores de edad del solicitante de la tutela judicial empezaron a recibir, en España, la educación obligatoria desde el mes de septiembre de 2020, qué duda cabe de que él y su esposa también se encontraban aquí, de modo continuado, desde esa fecha;

- habiendo señalado en la página segunda del escrito de demanda que:

"... Asimismo, queremos poner de manifiesto que las hijas terminaron el curso mencionado y están matriculadas para el siguiente. Aportamos la documentación escolar de las hijas como documento nº 3";

- a lo que se adiciona el contrato de alquiler de una vivienda en DIRECCION003. Suscrito también en ese mes de septiembre de 2020;

- y sin que los siguientes tres hechos excluyan la concesión del permiso:

- el primero consiste en el registro de la póliza de asistencia sanitaria en la compañía aseguradora DKV el día 23 de diciembre de 2020. Con inicio de sus efectos el 1 de enero de 2021;

- el segundo, el empadronamiento en el municipio de DIRECCION003 producido solo en el mes de febrero de 2021 (si bien la solicitud es de 9 de diciembre de 2020. También bastante tardía);

- la falta de aportación de otras pruebas relativas al pago de los gastos de electricidad, agua. Más consumos por alimentación, vestido, ... .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no se efectúa atribución de costas procesales en el RAP 169/2022. Al haber accedido la Sala al argumento de impugnación de la sentencia 80/2022, de 1 de marzo, vertido en el recuso de apelación planteado, frente a ella, por la Administración del Estado.