Última revisión
10/04/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 839/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 397/2020 de 14 de diciembre del 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Diciembre de 2022
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MARIA ALICIA MILLAN HERRANDIS
Nº de sentencia: 839/2022
Núm. Cendoj: 46250330022022100680
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2022:7072
Núm. Roj: STSJ CV 7072:2022
Encabezamiento
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
D ALFONSO VILLAGOMEZ CEBRIAN
En VALENCIA a catorce de diciembre de dos mil veintidós.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 397/2020 seguidos entre partes, de la una y como demandante Doña Noemi y Doña Pilar representada por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y defendido por el Letrado D. Conrado Moreno Badosa; y de la otra, como Administración demandada, la GENERALITAT VALENCIANA, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra las Resoluciones de 24/noviembre/2020 de la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública desestimatoria de los recursos de reposición sobre las solicitudes de las ahora demandantes de que se les declare funcionaria/o de carrera o personal empleado público estable; subsidiariamente como personal laboral indefinido y subsidiariamente como personal laboral indefinido no fijo con reconocimiento del derecho a ser indemnizadas por daño moral.
Antecedentes
En concreto en la demanda solicitan la anulación de los actos recurridos, declarando que se ha producido una situación de abuso de derecho en la contratación acordando como medidas adecuadas para sancionar dicho abuso y restablecer la situación jurídica de los demandantes que deben ser nombrados y tener la consideración de personal empelado público estable, bajo la figura de funcionario de carrera, personal laboral
La demandada solicita la desestimación de la demanda.
Ha sido ponente la Magistrada Dña. Alicia Millan Herrandis, quien expresa el parecer de esta Sala.
Fundamentos
A) En cuanto a los hechos.
Las demandantes llevan prestando servicios de forma continuada a través de sucesivos nombramientos en la categoría de Grupo A1 como Veterinarios de Salud Pública.
Desde la reestructuración de los Servicios Veterinarios de la Consellería de Sanidad y distribución de los puestos de Veterinario adscritos a la misma entre Veterinarios de Área e Inspectores Veterinarios de Matadero, que se efectuó a través del Decreto 30/1988, de 07/marzo, sólo ha convocado 3 concurso-oposición para cubrir plazas vacantes en esos servicios: la 1ª, por Orden de 23/mayo/1991; la 2ª por Resolución de 11/mayo/2000 y la última por Resolución de 15/diciembre/2016, publicada en el DOGV el 19/diciembre/2016 . En esta última convocatoria el sistema de acceso para el turno libre se configuró el proceso selectivo para la cobertura de 6 puestos de trabajo por concurso-oposición, pruebas a la que concurrieron las demandantes, que consistió en un ejercicio único tipo test. No superaron la oposición.
Se señala que el acceso de las actoras a la condición de funcionarias interinas se ha producido de la siguiente manera:
1. Concurso-oposición del año 2000, por la que se convocaba concurso oposición para la provisión de plazas vacantes en los centros de salud pública del grupo A, veterinarios de Área, funcionarios de Administración especial, dependientes de la Consellería de Sanitat cuya base 6.4 se remite señalando que para poder ser nombrado funcionario interino era preciso haber superado algún ejercicio.
2. Bolsas de trabajo de 2003. Convocadas por la Orden de 23/junio/2003, a cuya introducción se remite y reproduce
3. Bolsas de trabajo de 2009, en vigor a la fecha de la demanda, convocadas por la Orden de 05/octubre/2003 en cuya introducción que asimismo se hace referencia los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Sobre esas bases estima que, aunque las demandantes no hubieran superado proceso selectivo había accedido al empleo a través de procedimientos que respetan los principios generales de acceso a la función pública.
B) En cuanto a los fundamentos de Derecho, y ante las situaciones descritas se presenta la reclamación con base en lo siguiente:
1. Marco jurídico aplicable. Directiva 1999/70/ CE y sentencias del TJUE que la interpretan. Abuso en la contratación.
La existencia de diversos nombramientos, o uno solo, como funcionario interino en idéntico puesto de trabajo o de similares características pone de manifiesto que la administración ha estado cubriendo necesidades estructurales de la Administración sin darse las notas de urgencia necesidad que caracterizan su contratación, y sin que exista causa objetiva justifique semejante trato y forma de proceder; por tanto, la contratación temporal o estaría justificada el sentido de la cláusula 5ª.Cita la sentencia del TJUE de 19/marzo/2020. Y en el escrito de conclusiones la sentencia del TJUE 3/junio/2021.
2. Sanción aplicable al abuso.
Se remite a lo dispuesto en el art. 10.1.a) TREBEP y art. 16 de la LOGFPV, lo que debe ser puesto en relación con lo previsto en el art.46 de esa misma ley y 70 del TREBEP.
De los preceptos indicados se deduce que los sus puestos de funcionarios de carrera vacantes se pueden cubrir por funcionarios interinos cuando exista una necesidad urgente, si bien deben ser incluidos en la oferta pública de empleo (OPE, en adelante) del ejercicio siguiente y ser cubiertos en 2 o 3 años por funcionario. Se ha incumplido la obligación de sacar la OPE junto con los procesos de consolidación de la DA 4ª del TREBEP.
No se subsanan los incumplimientos con la convocatoria del año 2016: desde 2000 hasta 2016 no ha habido ninguna convocatoria.
3. Medidas ineficaces para sancionar el abuso.
Sobre las medidas ineficaces para sancionar el abuso y una vez recogida jurisprudencia del TJUE, se señala que en el Derecho español no hay medida apropiada para prevenir el abuso de forma que no se puede acceder a la función pública si no es por un proceso selectivo; la convocatoria de un proceso selectivo no es efectiva en el presente caso como se desprende de la situación del demandante común en todo el sector público; la última convocatoria no puede ser considerada como medida efectiva: podrá ser la para evitar en el futuro pero no en relación con las situaciones ya generadas; en todo caso se considera que la convocatoria de procesos selectivos no puede ser considerada como una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar el abuso pues depende del acto de la administración, no repara el daño producido que ha supuesto el abuso y porque no se vería forzada la Administración a cambiar su forma de actuar.
La conversión de trabajador temporal objeto de abuso en indefinido no es sanción eficaz en cuanto el trabajador así calificado puede ser cesado ya sea porque se cubra su puesto en proceso selectivo o sea su plaza amortizada y por ello no es conforme con el Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada, al no cumplirse el art. 2, párrafo 1º de la Directiva 1999/70 en cuanto no se garantiza por el Estado español lo resultados fijados en la misma.
Tampoco la indemnización económica en el caso de un eventual cese en la condición de interino es una medida adecuada y eficaz para que se cumplan los objetivos de la Directiva Comunitaria y sancionar el abuso.
4. Sobre las medidas adecuadas para sancionar el abuso:
En el apartado 41 de la sentencia de 14/septiembre/2016, Asuntos C-184/15 y C-197/2015, sería acorde con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, la transformación de la relación interina/eventual/sustituta en una relación estable, con independencia de la denominación que se quiera dar.
Ello, se dice, porque el funcionario interino que ha sufrido el abuso debe gozar de las mismas condiciones de los funcionarios carrera, lo que, se añade, es más acorde con los principios que rigen el acceso a la función pública. Se apunta como indicio el reconocimiento que se ha hecho del derecho a la percepción del complemento de carrera profesional.
5. Sobre la consideración del personal funcionario interino como funcionario de carrera como personal laboral indefinido no fijo:
En la demanda se defiende que la medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal es la declaración de los demandantes en personal empleado público estable, indefinido o fijo, o cualquier figura que sancione el abuso cometido e implique la estabilidad en su puesto en el sector público; pero puede haber otras fórmulas, y por ello se solicitó en vía administrativa que se le declarara como personal laboral indefinido o indefinido no fijo, figura de creación jurisprudencial. La resolución recurrida desestima la petición en ese sentido, señalando la no aplicación del Estatuto de los Trabajadores al personal empleado público y en el hecho de que no se prevea la indemnización.
6. En lo que respecta a la indemnización, además de lo solicitado y en la medida en que en el caso del demandante se han superado los plazos contenidos en los arts. 10.1.a) Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30/octubre (TREBEP), y 16 de la LOGFPV en relación con los arts. 70 y 46 de esos textos legales, y sobre la base de lo que razona la STS 1426/2018, de 26/septiembre, la prolongación en la situación debe llevar al reconocimiento de la indemnización, que ya se solicitó en el recurso de reposición, cuestión sobre la que no se pronunció la Administración al no reconocer el abuso.
Sin perjuicio de lo cual se solicita indemnización con base en lo previsto en los arts. 31,2 y 71.d) LJCA: se señala que, durante el tiempo, desde 2000 a 2016, en el que no se ha convocado procesos selectivos, se experimenta la zozobra ante la posibilidad de perder el empleo y la necesidad de firmar distintos nombramientos; ha de tenerse en cuenta la edad y dificultad de inserción en el mercado laboral. Por ello se solicita indemnización y se alega como parámetro el que contiene la Sentencia de esta Sala de 19/diciembre/2016 (3.000 €). y se remite a la sentencia del TS 1718/2019, 12 de diciembre RC 3554/2017.
Así, se señala que la causa del nombramiento de los actores se halla en lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 10/2010, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, sin que se haya acreditado la existencia de nombramientos temporales, existiendo un procedimiento reglado para la selección de personal interino temporal con la constitución de las correspondientes bolsas de trabajo; señala que no basta la invocación de la cláusula art. 5.1 del Acuerdo Marco sino que es preciso determinar en cada caso y con relación a los distintos nombramientos en qué medida la situación de los recurrentes supone una vulneración de lo dispuesto en la referida cláusula. Agrega que tampoco puede reconocerse la pretensión subsidiaria, la condición de personal laboral indefinido atendiendo a las funciones que se realizan en el puesto de trabajo de forma temporal, pues sin función de naturaleza funcionarial; conforme a la STS de 26/septiembre/2018 la eventual apreciación de abuso en la contratación -que se niega- podría dar lugar al mantenimiento de la relación de empleo hasta que se produjera el cese por cualquiera de las causas legales, pero no el reconocimiento de la situación personal laboral de indefinido.
1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:
"
2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:
3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
Y esta interpretación del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439: En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.
Se asumen pues imperativos constitucionales, que, es necesario remarcarlo, la jurisprudencia europea no obliga a dejar inaplicados a consecuencia de la propia Directiva ( Arts. 23.2 y 103 CE). En respuesta a
Las recurrentes ocupan desde el 1/noviembre/2009 y 10/febrero/2014, plazas reservadas a funcionarios del Cuerpo de Veterinarios de Área, realizan funciones ordinarias y estructurales de las plaza vacante y cabe colegir que tal ocupación en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018),
En este sentido, presenta interés recordar aquí que el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:
"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas asanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 (RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.
El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.
Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes [ SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que
Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso en coherencia con esa conclusión.
Cabe hoy recordar, que como ya ha tenido ocasión de considerar nuestro TS a la hora de considerar
Fallo
1º Estimamos parcialmente el recurso nº 397/2020 interpuesto por Doña Noemi y Doña Pilar contra las Resoluciones de 24/noviembre/2020 de la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública desestimatoria de los recursos de reposición sobre las solicitudes de las ahora demandantes de que se les declare funcionaria/o de carrera o personal empleado público estable; subsidiariamente como personal laboral indefinido y subsidiariamente como personal laboral indefinido no fijo con reconocimiento del derecho a ser indemnizadas por daño moral, que se anulan por se contrarias a derecho.
2º Se reconoce que ha existido un abuso en la contratación temporal de las actoras con las consecuencias identificadas en el FD Séptimo de la presente sentencia.
3º Sin costas.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
