Sentencia Contencioso-Administrativo 196/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 218/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Empark Aparcamientos y Servicios S.A. cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación jurídica de la sentencia 129/2022, de 31 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 83/2021.

La decisión judicial estima, en parte, las diversas pretensiones que Dornier S.A.U. (en su posición se ha colocado Empark Aparcamientos y Servicios S.A.) planteó con el siguiente alcance:

"... compensación de daños y perjuicios derivados a la contratista del contrato de gestión del servicio público de estacionamiento regulado con limitación horaria en la ciudad de Valencia, y subsidiariamente de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, por la suspensión forzosa del mismo a causa de la declaración de estado de alarma provocada por pandemia sanitaria" (en términos de la sentencia 129/2022, fundamento de derecho primero).

"... DECLARO AJUSTADA A DERECHO la resolución del Ayuntamiento de Valencia adoptada con respecto a las solicitudes presentadas por la entidad actora de indemnización de daños y perjuicios (...) requiriendo a la entidad recurrente para que justifique los gastos tenidos con carácter previo a resolver sobre su cuantía, y RECONOZCO como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad Dornier S.A.U. a obtener indemnización por los daños y perjuicios soportados conforme la cláusula 10.1.d) del Pliego de condiciones administrativas particulares o en reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato al amparo del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, en los términos señalados en los fundamentos jurídicos de la presente resolución" (parte dispositiva, sentencia de 31/03/2022).

SEGUNDO.- El Juzgado examina, en primer término, si ha de hacerse uso del artículo 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

A tenor del que:

"Si la Administración acordase la suspensión del contrato (...) abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste".

O, en cambio, ha de aplicarse la estipulación 10.1.d) del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Optando por esta disposición contractual:

"... Por tanto, con dicha suspensión del estacionamiento de vehículos regulado con limitación horaria se produjo el hecho determinante de la aplicación del contenido de dicha cláusula 10.1.d)" ( sentencia 129/2022, fundamento de derecho primero).

El fundamento de derecho segundo despliega una actividad de análisis del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. De medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19.

Y el fundamento de derecho tercero comprueba que Dornier S.A.U. no habría justificado - según la sentencia de 31/03/2022 - la realidad de los daños que reclamó en diversas solicitudes presentadas durante los años 2020 y 2021.

En esta sede, el eje de la argumentación judicial se sitúa en las siguientes afirmaciones:

"... únicamente son indemnizables los gastos en que haya incurrido desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 24 de mayo de 2020".

"... se ajusta a derecho la postura de la Administración difiriendo su cuantificación a la subsanación por la entidad recurrente de los defectos apreciados en su justificación, y que se encuentran explicados en el informe de fecha 26 de mayo de 2021, acompañado como documento número uno a la contestación a la demanda".

"... las dudas que en ejercicio de sus facultades tiene dicha Administración son racionales y razonables, pero su carácter de defecto subsanable, también, conforme se reconoce, siendo carga de la entidad actora responder a dicho requerimiento antes de obtener dicha cuantificación de la indemnización debida" (fundamento de derecho tercero, sentencia 129/2022).

Concluyendo, en fin, que:

"... la entidad recurrente tiene derecho a obtener una resolución, una vez subsanados los defectos apreciados, sobre dicha petición indemnizatoria sobre las bases señaladas en esta resolución, y que podrán ser objeto de impugnación en procedimiento distinto al presente, estimándose así de forma parcial la demanda interpuesta" (también de su fundamento de derecho tercero).

TERCERO.- Uno de los motivos esenciales de impugnación de la sentencia de 31 de marzo de 2022 se relaciona con la posición judicial a tenor de la que ( a) Dornier S.A.U. no tendría derecho a ser indemnizado por la "pérdida de ingresos" a que hace referencia el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

A tenor de este precepto:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios (...) darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (...) Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Para el Juzgado:

"... bien en ejecución de las disposiciones contenidas en el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, únicamente son indemnizables los gastos en que haya incurrido desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 24 de mayo de 2020 la entidad actora" ( sentencia 129/2022. Fundamento de derecho tercero).

La defensa en juicio de Empark Aparcamientos y Servicios S.A. asume, por el contrario, que de la ( b) interpretaciónliteral del precepto se deriva, con sencillez, la consecuencia de que la sociedad prestataria del servicio público de aparcamiento regulado de vehículos en la ciudad de Valencia ha de ser resarcida por la pérdida de ingresos que le ocasionó la suspensión.

Suspensión que tiene su origen en un acuerdo, de 23 de marzo de 2020, de la junta de gobierno local:

"... se acuerda: (...) PRIMERO. Suprimir temporalmente en la ciudad de València las plazas de estacionamiento regulado con limitación horaria, con efectos retroactivos desde el día 16 de marzo de 2020 a las 16:000 horas y mientras dure el estado de alarma".

"... SEGUNDO. Ordenar a la mercantil Dornier S.A. la clausura de las máquinas expendedoras y la anulación del servicio de pago por telefonía móvil".

Estimando que en el litigio hay (c) prueba bastante del alcance económico al que llega la falta de ingresos soportada por la sociedad apelante.

Ateniéndose aquí a los datos y conclusiones vigentes en el informe pericial que, como documento número dos, acompañó a la demanda.

Se trata de un informe realizado el 21 de abril de 2021 por el economista D. Luis Pablo. Bajo el título de:

"Sobre los daños y perjuicios soportados por la mercantil Dornier S.A.".

Reproducimos algunos de sus apartados:

"... A modo de recapitulación de todo lo expuesto en el presente informe, pasamos a valorar el reequilibrio económico al cual tiene derecho el concesionario por la pérdida de ingresos, que tal y como hemos informado, recoge el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

Para ello aplicaremos a la recaudación obtenida durante el periodo de suspensión del año 2020, la retribución a DORNIER consistente en el porcentaje del 62,70 % y deduciremos el 1 % de financiación de asistencia técnica a las labores de inspección de la ORA y de la gestión de la tasa y recaudación de sanciones.

El resultado obtenido, que debe ser considerado como pérdida de ingresos de DORNIER es el siguiente: total: 805.893,40 €" (de su página 14).

"... 4. CONCLUSIONES (...) - Por lo expuesto anteriormente, se puede afirmar que el importe estimado correspondiente a RECAUDACIÓN NO REALIZADA durante el periodo de suspensión asciende a 1.298.299,42 euros. - Aplicando a esta recaudación las condiciones económicas recogidas en el contrato de adjudicación, podemos afirmar que, para restablecer el equilibrio económico de la concesión (...) 805.893,40 euros".

CUARTO.- La Sala accede a la revocación de la sentencia 129/2022, de 31 de marzo.

Si bien el perfil de la revocación es limitado. Por más que afecte tanto a:

"DECLARA(O) AJUSTADA A DERECHO la resolución del Ayuntamiento de Valencia adoptada con respecto a las solicitudes presentadas por la entidad actora de indemnización de daños y perjuicios (...) requiriendo a la entidad recurrente para que justifique los gastos tenidos con carácter previo a resolver sobre su cuantía".

Como a:

"RECONOZCO como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad Dornier S.A.U. a obtener indemnización por los daños y perjuicios soportados ..." (parte dispositiva).

Ante el carácter que tienen los cambios (dos) que introduce el tribunal en la parte dispositiva de la sentencia de 31/03/2022.

Por entender el tribunal, con la parte solicitante de la tutela judicial, que: - hay una restricción inadecuada de la indemnización al concepto de gastos; - al deber incluirse también el concepto de pérdida de ingresos.

La decisión que toma el tribunal tiene en cuenta, así, de estas consideraciones:

1.-"... Falta de aplicación del artículo 34.4 del RDL 8/2020 , en sus propios términos" (escrito de apelación, página 7ª); "... Indebida aplicación (...) de la citada cláusula 10.1.d) de los Pliegos" (escrito de apelación, página 3ª).

a.- Hemos variado el orden en el que se plantean los dos primeros motivos de impugnación de la sentencia de 31 de marzo de 2022.

Y lo hemos variado al creer que no es dudosa esta afirmación: los perjuicios que padeció la empresa prestataria del servicio de aparcamiento regulado de vehículos en Valencia, durante el tiempo de suspensión del contrato a causa de la pandemia del Covid-19, han de calcularse al través de la específica normativa legal aplicable.

Normativa que viene conformada por el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. De medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios (...) darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato (...)

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (...) Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad" (artículo 34).

b.- Los argumentos de que hace uso la decisión judicial a quo para conceder, al Ayuntamiento de Valencia, el derecho a optar entre la regulación contenida en este precepto legal o una estipulación del pliego de cláusulas administrativas particulares (se trata de la estipulación 10.1.d): "... Si el número de plazas de pago anuladas excede del 20 % se determinará contradictoriamente un sistema de cálculo de la compensación que cubra los costes reales del servicio no cubiertos por las certificaciones a cuenta"), carecen de peso suficiente como para dar amparo a esa opción:

"... Y resulta que es ese mismo precepto de la Ordenanza de Movilidad el que posibilita la anulación temporal de diversas plazas cuyos efectos para la retribución del concesionario se contienen en el artículo citado del pliego de condiciones administrativas".

"... la suspensión temporal de las plazas de estacionamiento regulado con limitación horaria es un hecho análogo a la suspensión de dichas plazas de estacionamiento, que no del contrato".

"... se anuló la exigibilidad de la tasa y la obligación del concesionario de gestionar el cobro de la misma, pero no el de señalización horaria y vertical programación y puesta en servicio, y mantenimiento, reposición de reparación de los elementos que constituyen dicho servicio".

Como enfatiza Empark Aparcamientos y Servicios S.A.:

- no media una correlación bastante entre esta estipulación del PCAP y el supuesto de hecho que funda la solicitud de indemnización de daños y perjuicios. Supuesto que consiste en la suspensión total del contrato (a salvo del mantenimiento de algunas prestaciones accesorias);

- correlación que sí existe con el artículo 34.4 del real decreto ley de 17 marzo 2020:

"... para negar algo tan evidente como es la (...) imposibilidad de ejecución del mismo que es estrictamente el requisito establecido por el art. 34.4 del RD Ley 8/2020, para que tenga lugar el reequilibrio" (página 5ª del escrito de apelación).

Dado que el 23 de marzo de 2020 la junta de gobierno del Ayuntamiento de Valencia acordó:

"... PRIMERO. Suprimir temporalmente en la ciudad de València las plazas de estacionamiento regulado con limitación horaria, con efectos retroactivos desde el día 16 de marzo de 2020 a las 16:000 horas y mientras dure el estado de alarma".

"... SEGUNDO. Ordenar a la mercantil Dornier S.A. la clausura de las máquinas expendedoras y la anulación del servicio de pago por telefonía móvil".

c.- Dice el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 6 de Valencia:

"... en los apartados anteriores de dicho artículo 34, con respecto a otros tipos de contratos, se limita la indemnización al resarcimiento por los gastos en que hubiera incurrido el contratista, sin proceder a resarcir de ninguna forma el beneficio industrial que el mismo hubiera obtenido".

"Así, y con respecto a los contratos públicos de servicios y suministros de prestación periódica, "los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes: 1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado (...) 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro ...".

"... No existe razón alguna, ni se argumenta en la Exposición de Motivos referenciada, sobre la aplicación de un trato preferencial y más favorable a los concesionarios de obras y servicios".

"Y, por ello, se debe considerar que la interpretación sistemática, no reñida con la literalidad, de ese precepto, hay que reconocer que oscuro, es que la fundamentación de la procedencia de dicho restablecimiento del equilibrio económico (...) no puede entenderse que, diferenciándose de los otros tipos de contratos públicos (...) retribuya todos los ingresos dejados de abonar, incluyendo aquéllos que, conforme al principio de riesgo y ventura, hubieran formado parte de sus beneficios, sino que solo compensa los gastos habidos dejando a cero el contador de ingresos y pérdidas" ( Sentencia de 31/03/2022. Fundamento de derecho segundo).

d.- También aquí la Sala varía la decisión judicial a quo.

Al establecer la norma aplicable, con claridad y sin duda interpretativa alguna, que la suspensión de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios:

- "... darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato";

- "... Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados".

Si esta es la regulación del artículo 34.4 del Real Decreto ley 8/2020, la consecuencia ha de ser la de revocar la parte de la sentencia 129/2022, de 31 de marzo, que limita, para el contrato de concesión del servicio de aparcamiento regulado de vehículos de la ciudad de Valencia, la:

"... solicitud de reequilibrio económico Covid-19" (enunciado bajo el que actúa uno de los escritos presentados, con este sentido, por Dornier S.A.U. El escrito es del mes de junio de 2021),

a los gastos soportados por el prestatario del servicio:

Por que (para el Juzgado):

"... solo compensa los gastos habidos dejando a cero el contador de ingresos-pérdidas".

"... únicamente son indemnizables los gastos en que haya incurrido desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 24 de mayo de 2020".

Cuando esta sociedad propugnaba ser:

"... compensada por la pérdida de ingresos soportada durante el periodo de suspensión del contrato administrativo".

"... pues si el contrato se hubiera seguido prestando en condiciones normales, mi representada hubiera facturado el 62,70 % de la recaudación obtenida en dicho periodo" (escrito de junio 2021).

2.-"... Los daños y perjuicios (...) constan acreditados en el informe pericial acompañado como documento nº 2 a la demanda" (escrito de apelación, página 10ª).

a.- El Ayuntamiento de Valencia ha presentado un muy detallado escrito de oposición a la apelación. En lo que hace a la temática litigiosa que este tribunal va a resolver en el apartado segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia:

"PRIMERA.- Sobre la cuestión nuclear que se suscita en el presente recurso de apelación".

"1.- La cuestión planteada en la primera instancia y reiterada en la apelación consiste en determinar, si la recurrente debe ser indemnizada o compensada con la retribución pactada en el contrato, de manera automática y como si se tratara de meses corrientes de prestación del servicio, siendo que ni siquiera ha tenido la mayoría de gastos, como de personal o gastos generales (...) o si por el contrario esos gastos deben ser efectivamente acreditados para poder ser objeto de indemnización" (de su página 1ª).

Llamando la atención de la Sala que Empark Aparcamientos y Servicios S.A. actúe del modo contrario. Al concentrar su argumentación sobre los puntos que se han visto en el apartado primero, fundamento de derecho cuarto. Y, a renglón seguido y sin casi explicarlo:

- dar por sentado el alcance que presenta el "restablecimiento del equilibrio económico del contrato":

"... En dicho informe, y a partir de las recaudaciones de los tres mismos meses de los años 2017, 2018 y 2019, aplicando una tasa de crecimiento promedio en su caso (...) se efectúa una estimación de la recaudación que en condiciones normales se hubiera producido (...) 1.289.299,42 €".

"... Aplicando a la recaudación obtenida, la retribución que correspondería percibir a DORNIER (...) consistente en el porcentaje del 62,70 % y deducido el 1 % de financiación (...) asciende a la cantidad de 805.893,40 €" (apelación, página 10);

- limitarse a mencionar uno de los medios de prueba que aportó en el seno del procedimiento ordinario 83/2021:

"... Los daños y perjuicios sufridos por la concesionaria constan acreditados en el informe pericial acompañado como documento nº 2 a la demanda, en el que se efectúa una valoración de la pérdida de ingresos sufrida por DORNIER S.A.U. durante el periodo de suspensión del contrato, esto es desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 24 de mayo, ambos inclusive" (también página 10 de la apelación).

Sin criticar, de forma alguna, los razonamientos que contiene la sentencia de 31/03/2022 en lo que respecta a la falta de prueba (para la decisión judicial de instancia) de los veraces gastos soportados durante el periodo de suspensión del contrato:

"... Y, con respecto a dichos gastos, examinado el expediente administrativo, también se ajusta a derecho la postura de la Administración difiriendo su cuantificación a la subsanación por la entidad recurrente de los defectos apreciados en su justificación y que se encuentran explicados en el informe de fecha 26 de mayo de 2021".

"... remitiéndonos a su contenido, ya que las dudas que en ejercicio de sus facultades tiene dicha Administración son racionales y razonables" (fundamento de derecho tercero. Sentencia 129/2022).

b.- Éstos son los puntales sobre los que se asienta la oposición del Ayuntamiento de Valencia a la pretensión, de Empark Aparcamientos y Servicios S.A., de que la Sala le condene a satisfacerle 805.893,40 € "... por la pérdida de ingresos sufrida" (apelación, página 11).

En el marco de los ingresos dejados de percibir:

- la prueba pericial acompañada al escrito de demanda contendría, en tres ámbitos, parámetros de cálculo erróneos: porcentaje de incremento respecto a la recaudación de los años anteriores; existencia de "errores en el importe de la recaudación correspondiente a los meses de marzo y mayo"; necesidad de excluir el IVA de la cantidad pedida;

- la remuneración del contratista, sub., estipulación sexta del pliego de cláusulas administrativas particulares, "Coste total anual del servicio", llegaba al 62,75 % de la recaudación. Pero aquí ha de tomarse en consideración que:

"... remunera, en un 57,70 % los costes y gastos que tiene la contratista para la prestación del servicio" (oposición a la apelación, página 2ª);

- lo que permite afirmar al Sr. letrado del Ayuntamiento de Valencia que:

"... la pérdida de ingresos, la retribución de la concesionaria, es fijada en función de los gastos, y estos por tanto necesariamente deben encontrarse acreditados" (página 12ª).

Y, en cuanto a los costes soportados por Dornier S.A.U. durante la suspensión del contrato de ORA, afirma que:

- estos fueron muy inferiores a los existentes durante la ordinaria prestación del servicio:

"... en que evidentemente la contratista ha tenido menos gastos (...) lo que no cabe es reclamar automáticamente por el total de la retribución como si fuera un mes más en que se ha prestado normalmente el servicio" (página 2ª);

- "... destacar por la importancia en el ahorro que ello significa, que los empleados de la contratista se encontraban durante el periodo de suspensión en un ERTE que ha sido confirmado por la sentencia nº 85/2021, de 23 de abril dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional" (página 3ª. Escrito de oposición a la apelación).

- remitiéndose, por lo demás, al análisis efectuado en un informe municipal de 26 mayo 2021. Del que reproduce alguna de sus partes más significativas:

"... En suma, los costes de explotación para el periodo de suspensión, sobre los que se deberá aplicar ese porcentaje, han de tener en cuenta únicamente los realmente soportados y justificados por la empresa. En circunstancias normales, los gastos soportados representan una cantidad mayor".

"... los gastos soportados en el periodo de suspensión han sido mucho menores, ya que muchos de ellos no se han tenido: gastos de personal cubiertos por el ERTE, gastos de recaudación de parquímetros y transporte de moneda, mantenimiento de equipos y oficinas, comisiones de operaciones telemáticas, combustibles, material de oficina y consumibles de parquímetros, servicios externos, etc".

"... Por todo lo expuesto, en lo que se refiere a los gastos soportados en el periodo de suspensión del contrato, no queda constatado que se ajuste a la realidad de los mismos" (Informe de 26/05/2021, firmado por la Sra. jefa del servicio de movilidad sostenible y por el Sr. jefe de la sección de señalización);

- costes que en ningún momento habría probado Dornier S.A.U.:

"... lo cierto es que debió justificar en la instancia los gastos sufridos en el periodo de suspensión" (página 5ª, oposición a la apelación).

c.- Para la Sala:

- no hay duda de que durante el tiempo al que llegó la suspensión del contrato (que es el que va entre los días 16 de marzo al 24 de mayo de 2020) la sociedad que desarrollaba la actividad de aparcamiento regulado de vehículos en Valencia hizo frente a menoresgastos a los que habría tenido de mantenerse la ordinaria prestación de este servicio;

- la evidencia de que ello es así deriva del simple hecho de que los trabajadores de Dornier S.A.U. tuvieron suspendidos sus contratos por la vigencia de un supuesto de fuerza mayor. Consistente en la imposibilidad de prestar el servicio debido a las medidas públicas tomadas con el fin de prevenir la difusión de la pandemia del covid-19.

Destacando aquí el Sr. letrado del Ayuntamiento de Valencia que:

"... los empleados de la contratista se encontraban durante el periodo de suspensión en un ERTE que ha sido confirmado por la sentencia nº 85/2021 de 23 de abril dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y de la que tuvo conocimiento el Ayuntamiento de València en fecha 19 de mayo de 2021, a través de la propia empresa Dornier S.A." (escrito de oposición a la apelación, página 3ª);

- disponer de la prueba acerca de cuál sea el tenor concreto al que llegó esa reducción en los gastos (tanto de personal como de alguno/s de los otros costes del contratista) resultaba indispensable para que el Ayuntamiento de Valencia decidiese si Dornier S.A.U. tenía derecho a ser indemnizada sub., artículo 34.4 del RDley 8/2020, de 17 de marzo:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios (...) darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato (...) Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (...) Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos;

- la necesidad de aportar prueba suficiente al respecto fue reclamada, en diversas ocasiones, por el Ayuntamiento de Valencia:

"... Por todo lo expuesto, en lo que se refiere a los gastos soportados en el periodo de suspensión del contrato, no queda constatado que se ajuste a la realidad de los mismos (...) En suma, los costes de explotación para el periodo de suspensión, sobre los que se deberá aplicar ese porcentaje, han de tener en cuenta únicamente los realmente soportados y justificados por la empresa" (en el ejemplo del informe de 26 mayo 2021. Que cita la sentencia de instancia y a la que se atribuye especial relieve por parte del escrito de oposición a la apelación);

- sin que Dornier S.A.U. presentase justificación alguna en este sentido. Al limitarse a decir que:

"Único.- Que, mediante notificación de fecha 26 de mayo de 2021, mi representada ha sido requerida para que aclare y complete la documentación presentada en el procedimiento de restablecimiento del equilibrio económico (...) En cuanto a los gastos soportados, mi representada ha mantenido durante el periodo de suspensión los mismos costes habituales del contrato a excepción de los costes de personal (escrito de 9 junio 2021);

- para la Sala, es también evidente que si los gastos han sido menores, los términos a los que llegue el "restablecimiento del equilibrio económico del contrato" a que tiene derecho el prestatario de un contrato de concesión de servicios que se suspende por el covid-19, no se desprende, sin más, de la retribución que corresponde al contratista:

"... (solicitando) que le sea abonada la retribución que fija el contrato, consistente en el 62,70 % de los ingresos recaudados por las tasas de estacionamiento. Al no haber ingresos en el periodo de suspensión, solicita que dicho porcentaje sea aplicado a los ingresos habidos en el mismo periodo de los tres años anteriores" (del informe municipal de 26/05/2021);

"... 4. CONCLUSIONES (...) - Por lo expuesto anteriormente, se puede afirmar que el importe estimado correspondiente a RECAUDACIÓN NO REALIZADA durante el periodo de suspensión asciende a 1.298.299,42 euros. - Aplicando a esta recaudación las condiciones económicas recogidas en el contrato de adjudicación, podemos afirmar que para reestablecer el equilibrio patrimonial de la concesión, exige una restitución a DORNIER por parte del Excmo. Ayuntamiento de Valencia de 805.893,40 euros" (informe pericial acompañado al escrito de demanda del POR 83/2021);

- este porcentaje (el 62,70 % de la recaudación), se dedica, en gran medida, a satisfacer los salarios de los trabajadores adscritos al servicio y pagar todos los gastos soportados por el mismo (incluidos los gastos generales de la empresa). Así como abonar el beneficio industrial;

- con esta perspectiva, la estipulación 6.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares señala que:

"... Se acompañará una Memoria económica a efectos exclusivamente informativos y sin que su contenido determine obligaciones económicas para el Ayuntamiento con una estimación anual de ingresos y gastos. Los ingresos se calcularán aplicando el porcentaje ofertado por el concursante (...) Los gastos se detallarán por conceptos: personal de vigilancia; personal de gestión de multas; personal de gestión de recaudación y recuento; amortizaciones; mantenimiento y señalización de obra; otros gastos (a definir); gastos generales y beneficio industrial";

- cuáles sean, por tanto, los rasgos que ofrezca el "restablecimiento del equilibrio económico del contrato" solo podrá producirse una vez que (siguiendo lo establecido por la sentencia 129/2022, de 31 de marzo, que es confirmada en este punto) Empark Aparcamientos y Servicios S.A. subsane los "defectos apreciados en su justificación" de que habla el fundamento de derecho tercero de esta decisión judicial:

"... se ajusta a derecho la postura de la Administración difiriendo su cuantificación a la subsanación por la entidad recurrente de los defectos apreciados en su justificación, y que se encuentran explicados en el informe de fecha 26 de mayo de 2021";

"... declarar que la entidad recurrente tiene derecho a obtener una resolución, una vez subsanados los defectos apreciados sobre dicha petición indemnizatoria sobre las bases señaladas en esta resolución";

- la Sala también confirma la apreciación judicial de instancia de que esa subsanación de defectos queda fuera de la fase de ejecución del POR 83/2021, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia:

"... sobre las bases señaladas en esta resolución, y que podrán ser objeto de impugnación en procedimiento distinto al presente";

- se reitera que la postura a la que se adscribe el escrito de apelación es la de simplemente dar por sentados los perjuicios al comparar lo recaudado en los años anteriores al inicio de la pandemia del covid-19 versus los que habría tenido (según el perito que emitió el informe acompañado a la demanda presentada en ese procedimiento ordinario) durante el tiempo de suspensión contractual;

- por último, el tribunal quiere reseñar que pueden aflorar dudas ante el módo de redacción del artículo 34.4 RDley 8/2020. Al limitarse éste a indicar que:

"... Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (...) Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos".

Dudas que se descartan con facilidad cuando se aplica este precepto a un supuesto como es el del litigio abierto en el RAP 218/2022;

- más cuando, y como recoge el escrito de oposición a la apelación, el legislador estatal ha afinado más los caracteres del "restablecimiento económico del contrato" al aprobar otro Real Decreto ley que disciplina las consecuencias que la expansión del virus del covid-19 tuvo en el ámbito de cierta tipología de contratos de concesión de servicios. Se trata del RDley 26/2020, de 7 de julio, relativo al transporte regular de viajeros por carretera de uso general:

"... 2. El reequilibrio se determinará teniendo en cuenta la reducción de los ingresos por la disminución de la demanda de viajeros, así como el incremento de los costes por la desinfección de los vehículos (...) La reducción de ingresos se calculará con referencia al mismo periodo del año anterior, descontando la disminución de los costes de explotación por reducción de expediciones y los costes laborales respecto a los soportados en dicho periodo de referencia del año anteriores" (artículo 24).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no se efectúa imposición de costas procesales en el recurso de apelación 218/2022.