Sentencia Contencioso-Administrativo 442/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 219/2021 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO. - En el presente proceso la parte demandante AYUNTAMIENTO DE PATERNA interpone recurso contra "Decreto 112/2021, de 6 de agosto, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Turia, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat valenciana el 28 de septiembre de 2021".

SEGUNDO. -Los motivos de la parte demandante para impugnar la resolución objeto de debate son los siguientes:

1.- Vulneración del procedimiento legalmente establecido para la aprobación del PORN y, en particular, omisión de la memoria de sostenibilidad económica y del informe de impacto de género.

2.- Falta de justificación ambiental de la inclusión del ámbito de ampliación del PORN del Turia que afecta al término municipal de Paterna.

3.- Infracción de los principios inspiradores de la modificación y ampliación del PORN: falta de conectividad.

4.- Vulneración de la autonomía local, utilizando un instrumento inadecuado para proteger Les Moles de Paterna.

5.- Desviación de poder.

Para la resolución del presente caso, vamos a seguir la sentencia de núm. 319/2023 de 15 de junio de 2023 (rec. 221/2021) entre el Ayuntamiento de Paterna y la Generalidad Valenciana y Acción Ecologista Agro, con pretensiones y medios de impugnación prácticamente idénticos a los planteados en el presente proceso y sentencia núm. de 23 de julio de 2023 (rec. 228/2021) donde hemos anulado la inclusión de les MOLES en la ampliación del PORN.

TERCERO. -Vamos a comenzar analizando el último de los motivos citados por la parte demandante, en concreto, la desviación de poder., en concreto, la desviación de poder. Respecto a la desviación de poder, la Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1513/2018 de 18 de octubre de 2018-rec. 3832/2017-ECLI:ES:TS:2018:3623, en su fundamento de derecho decimotercero, define la desviación de poder:

(...) el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 , y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala -entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 - que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005 -) (...).

En definitiva, como pone de relieve la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2021- ECLI:ES:TS:2021:4174, los requisitos son los siguientes:

a) es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho; pero

c) no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

Hemos analizado en los antecedentes de hecho el iter que ha seguid la Administración, los dictámenes periciales y argumentos de todas las partes, podemos estar de acuerdo o en desacuerdo, considerar su actuación de legal o ilegal pero no observamos que el ejercicio de esas potestades persiga fines distintos a los que relata, es decir, la inclusión de una parte importante del suelo no urbanizable del municipio de Paterna en el PORN del Parque Natural del Turia. El Ayuntamiento de Paterna, dentro de las ilegalidades que relata no puede citar el empleo torticero de las potestades de la Generalidad. Vamos a desestimar el motivo.

CUARTO. - El primero de los motivos que vamos a examinar es la posible vulneración del procedimiento legalmente establecido para la aprobación del PORN y, en particular, omisión de la memoria de sostenibilidad económica. La "falta de memoria de sostenibilidad económica", con vulneración 34.1.i) de la Ley Valenciana 11/1994, de 27 de diciembre, de espacios naturales protegidos de la Comunidad Valenciana (en adelante, LENPCV) y 26.1 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones.

a) El primero tiene el siguiente contenido:

(...) 1. Los planes de ordenación de los recursos naturales se ajustarán al siguiente contenido:

I) Programa económico financiero (...).

b) El segundo dice:

(...) A los efectos de la emisión del informe señalado en el apartado anterior, el expediente deberá incorporar una memoria económica, cuyo contenido será objeto del correspondiente desarrollo reglamentario por la Conselleria con competencias en materia de hacienda, en la que se detallen las repercusiones presupuestarias derivadas de su ejecución, tanto a nivel de financiación como de gastos (...).

c) Ambos preceptos se complementaría con el art. 20.1 LENPCV (actual art. 30 de Decreto Legislativo 1/2021):

(...) Las limitaciones al uso de los bienes derivados de la declaración de espacio natural protegido o de los instrumentos de ordenación previstos en esta ley, dará lugar a indemnización cuando concurran simultáneamente estos requisitos:

a) Que incidan sobre derechos efectivamente incorporados al patrimonio del reclamante.

b) Que afecten a usos o aprovechamientos legal y efectivamente ejercidos en el momento de la imposición de la restricción.

c) Que se produzca una lesión patrimonial efectiva, actual y cuantificable en términos monetarios.

d) Que se trate de limitaciones singulares no susceptibles de distribución entre los afectados. (...).

Conviene puntualizar los distintos informes de naturaleza económica en los instrumentos de ordenación. El informe o memoria de sostenibilidad económica actualmente recogido en el art. 22 del RDL 7/2015. En lo que ahora interesa, la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5ª, del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2020 -recurso de casación número 7649/2018- indica que el informe de sostenibilidad económica se impone para todas las actuaciones de transformación urbanística, y señala además, remitiéndose a otras sentencias precedentes, que la naturaleza y alcance de la memoria de sostenibilidad económica constituye una exigencia diferenciada del estudio económico que tradicionalmente se ha venido exigiendo en la elaboración de los instrumentos del planeamiento, ya que ["ambas exigencias tienen por finalidad 'garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en (ése) [un ] Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística'. Ahora bien, no pueden confundirse ambos informes. El Estudio Económico- Financiero 'preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma [y] debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto'. Por el contrario, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios"].

QUINTO. - En cuanto a la valoración de los diferentes informes económicos resalta:

a) Informe del Servicio Territorial de Urbanismo de 10 de septiembre de 2019 donde señalaba la contradicción entre las diversas zonas de la ampliación del PORN, entre ellas Paterna, por no hacer una valoración de las posibles responsabilidades patrimoniales.

b) La Abogacía de la Generalidad Valenciana en su informe sobre el art. 26 de la ley valenciana 1/2015 en el denominado "Plan de Gestión Memoria Económica" por no indicar la memoria económica las obligaciones económicas que podría comportar para la Administración Autonómica conforme al art. 20.2 LENPCV (FOLIOS 12, 13 Y 14 del dictamen).

c) El Consejo Jurídico Consultivo en su dictamen de 4 de agosto de 2020 realiza observación del art. 77 del Decreto 37/2019, señala que la previsión de 1.800.000 € es insuficiente, se debía completar justificando la repercusión o no de la aplicación del PORN en las propiedades de municipios afectados, así como las eventuales indemnizaciones que pudieran derivarse de su aplicación.

Todos los informes inciden en la falta de indicación en la memoria económica una valoración de las posibles responsabilidades patrimoniales, como señala la STS, 3ª, Sección 5ª, de 30 de diciembre de 2009 -recurso de casación número 4757/2005-, debe contener "las bases de carácter económico sobre las indemnizaciones que la ejecución del Plan exige".

Según se desprende de los informes de sostenibilidad económica que hemos analizado, la vía que debería haber tomado la Generalidad respecto a las actividades sería: (1) solicitar a cada Ayuntamiento afectado listado de actividades que se realizan en el suelo que se incorpora el PORN, deslindando las legales de las ilegales; (2) dentro de las legales, analizar las que puedan continuar por ser compatibles con el PORN; (3) las que restan serian las actividades legales incompatibles, únicas que pueden general responsabilidad y que deben tener su previsión económica.

Las objeciones que fijan los tres informes las resuelve la Generalidad Valenciana con un "informe" o eso pretende del jefe del Servicio de Gestión de Espacios Naturales Protegidos (documento 67 del expediente) de un folio que dice:

(...) A la vista de las consideraciones del CJC en relación con el contenido económico del proyecto de decreto, se da la circunstancia que, en este caso, la aprobación del mismo no aplica a recalificaciones ni pérdida de derechos urbanísticos, por lo que no es de aplicación la sentencia del TSJ referida en relación con el PATIVEL de la Comunitat Valenciana. Por todo lo que, a través del presente, queda manifiesto en el expediente que el proyecto de decreto no pretende generar pérdida de derechos económicos a terceros por la protección ambiental de la zona.

Asimismo, el plan económico del expediente contempla las medidas de carácter económico necesarias para el desarrollo del decreto y su ejecución a buen fin, sin menoscabo de las ulteriores aprobaciones presupuestarias que año a año aprueben los presupuestos de la Generalitat. Aspecto éste que, por las restricciones presupuestarias globales de las administraciones públicas impuestas por la normativa básica estatal en la materia, no pueden anticiparse, sin que ello obste a que se pueda aprobar el correspondiente decreto, dado que se trata de una competencia de protección ambiental contemplada en el Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, al no afectarse en lo económico al derecho de terceros, por la mera protección ambiental de la zona.

Adicionalmente, una vez aprobado el Decreto, conforme a los correspondientes presupuestos de la Generalitat Valenciana (los presupuestos de 2022 están ya en elaboración), en virtud de la nueva doctrina a este respecto, la Generalitat puede establecer un presupuesto y calendario presupuestario ad hoc para el PN Turia. Pero debe existir de manera previa la obligación legal para la presupuestación del mismo, en virtud de los criterios de presupuestación anual de la Generalitat Valenciana. Especialmente en los casos de programaciones basados en pluri anualidades (...).

En definitiva, este informe no cumple con la previsión de la Abogacía General, Consejo Jurídico Consultivo y del Informe del Servicio Territorial de Urbanismo por varias razones:

1. Remite a los presupuestos de la Generalidad Valenciana en cada año según las necesidades, para eso no fija la ley la obligación de realizar un informe con un programa económico financiero.

2. La inclusión o ampliación del PORN en el TM de Paterna supone la inclusión de 471 Ha que no están previstas en el presupuesto de su gestión y cuyo presupuesto corresponde a la Consellería.

Ahora bien, como ponen de relieve las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 712/2023 de 22 de mayo de 2023 (rec. 4035/2021- ECLI:ES:TS:2023:2409) o núm. 652/2023 de 22 de mayo de 2023 (Rec. 4036/2021- ECLI:ES:TS:2023:2289):

(...) la diferencia conceptual, importante, que existe entre ordenación territorial y ordenación urbanística y, como consecuencia de ello, debemos atender al contenido material de sus determinaciones (...)

Por tanto, no vamos a acoger este motivo. De todas formas, quien tenía la posibilidad que acreditar unos mayores desembolsos por parte de la Generalidad Valenciana sería el propio Ayuntamiento que conoce las actividades en el suelo incorporado al PORN. Vamos a desestimar el motivo.

SEXTO. - A continuación, el demandante impugna la falta de justificación de la inclusión del ámbito de ampliación del PORN del Turia que afecta al término municipal de Paterna. Ya hemos expuesto el iter que ha llevado el PORN en los antecedentes de hecho:

1. El 10 de marzo de 2016 se publica en el DOCV, la Orden 4/2016 de la Consellería de Agricultura que inicia el procedimiento de revisión y modificación del PORN.

2. En fecha 21 de septiembre de 2017 se remite por el Servicio de Gestión de Espacios Naturales Protegidos al Servicio de Evaluación Ambiental Estratégica la propuesta de revisión y ampliación del PORN del Turia y del Parque Natural del Turia.

El objetivo inicial de la revisión y ampliación del PORN era ampliar el ámbito territorial del mismo a tres municipios situados aguas arriba del Río Turia, esto es, Chulilla, Gestalgar y Bugarra.

3. En fecha 28 de marzo de 2018 se emite el Documento de Alcance del Estudio Ambiental y Territorial Estratégico de la revisión del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Turia.

La ampliación propuesta se justifica en la medida que contribuye a la conectividad ambiental del espacio fluvial del Parque natural del Turia con la Red Natura 2000 como son los espacios LIC y ZAPA del Alto Turia y Sierra del Negrete, y otros espacios naturales. Esta ampliación refuerza la visión ambiental que se proyecta sobre el territorio desde las políticas europeas, estatales y autonómicas.

4. En fecha 30 de noviembre de 2018 se publica en el DOGV el sometimiento a información pública del "Estudio Ambiental y Territorial Estratégico y del Proyecto de Decreto de modificación del Plan de Ordenación de los recursos naturales (PORN) del Turia y de la declaración del parque natural", proyecto de decreto redactado tomando en consideración el Documento de Alcance de 22 de marzo de 2018.

Consecuencia de la información pública, la entidad AGRO plantea a la Generalidad Valenciana la posible inclusión de Les Moles de Paterna al área de influencia del PORN con categoría de área de interfase (AI) de mosaico agrícola- forestal. Se argumenta que se trata de una zona de indudable interés, especialmente por el efecto mosaico entre la fase forestal y la agrícola y la relación existente como ambientes favorables para la fauna y de especial significado paisajístico. Además, se considera que la zona puede servir de esparcimiento y también acoger en determinadas zonas un uso elevado de público, suponiendo una reducción del exceso de carga del Parque.

5. Se efectuaron alegaciones tendentes a justificar la oposición, por injustificada y no viable, a la propuesta de ampliación de las partidas de La Mola, Cova de la Mel, Partidas del Rabosar, el Ciscar y Pixadors, que pasan a incorporarse en el ámbito del PORN como "zona de interfase de mosaico agrícola-forestal", solicitándose que se desestimara tal inclusión. Las alegaciones fueron desestimadas.

6. En fecha 13 de agosto de 2020 se publica en el DOGV el anuncio de información pública del PROYECTO DE DECRETO DE MODIFICACIÓN DEL PLAN DE ORDENACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES (PORN) DEL TURIA, introduciendo cambios derivados del

resultado de los informes y alegaciones presentadas durante el periodo de exposición.

SÉPTIMO. - En este momento conviene poner de relieve una cuestión que nos parece esencial, desde el año 2016 la ampliación del Parque Natural del Turia tiene un objetivo esencial la revisión y ampliación del ámbito territorial del PORN a tres municipios situados aguas arriba del Río Turia, esto es, Chulilla, Gestalgar y Bugarra; es decir, toda la documentación e informes se centran en ese objetivo. Se trata de tres municipios del alto Turia muy distantes de Paterna (Chulilla 57,1 km; Gestalgar 50 km y Bugarra 43 Km) de escasa población (Chulilla 615; Gestalgar 554 y Bugarra 715). Por el contrario, Paterna es una ciudad literalmente pegada a Valencia con 69.156 habitantes, varios polígonos industriales importantes, varias urbanizaciones muy grandes, cruzada por autopistas y que sólo tiene en común con las localidades que eran el objetivo inicial del PORN el hecho de que el rio Turia pasa por su localidad.

Se hace esta reflexión para señalar que cuando en una información pública se acoge alguna alegación e incluye determinada superficie, normalmente se trata de suelos de escasa entidad en relación con la ampliación que se pretende realizar; además, ese tipo de inclusiones suele pertenecer al mismo ámbito territorial y características del suelo objeto de análisis. En nuestro caso, la alegación afectaba a 471 Hectáreas pertenecientes a un municipio que nada tiene que ver con el documento e informes que inician la revisión y modificación del PORN. Suponía en la práctica detener la revisión y modificación del PORN y empezar de nuevo -sobre ese suelo-; es decir, lo hecho hasta ese momento no sirve para las partidas de La Mola, Cova de la Mel, Partidas del Rabosar, el Ciscar y Pixadors de Paterna y no basta con meros anexos o complementos.

OCTAVO. -Hemos analizado las alegaciones de las partes y sus respectivos informes, la conclusión primera que obtenemos es que la única partida con valor ecológico notable es "Les Moles", así se desprende del informe técnico realizado por los técnicos municipales, documento de Ambiental y Territorial Estratégico (fechado en agosto de 2020) y Estudio de Paisaje del Proyecto PORN del Turia 2020, fechado el 18/02/2020. Asimismo, el informe de AGRO de 1 de junio de 2022 de D. Miguel Ángel, doctor en ciencias biológicas y profesor de Botánica en la Universidad de Valencia, tiene como título "la importancia del paraje de Les Moles (Paterna) en el Parque Natural el Turia, es decir, los informes ratifican el criterio de los técnicos municipales. Esa es la razón por la que resalta el Municipio que de los valores de "Les Moles" ya se percató el Ayuntamiento y lo propuso como Parque Natural Municipal tal como se aprobó en el Pleno Municipal de 18 de abril de 2017; el resto, Cova de la Mel, Partidas del Rabosar, el Ciscar y Pixadors de Paterna carecen de ese valor ecológico notable para ser incorporados al PORN-TURIA.

NOVENO. - El Estudio Ambiental y Territorial Estratégico justifica la ampliación del ámbito territorial del PORN de acuerdo con el objetivo general del plan, que busca una gestión integral de la cuenca seminatural del Turia maximizando la conectividad y continuidad ecológica con un rio funcional como principal pasillo verde.

Sin embargo, asumimos el criterio del Ayuntamiento de Paterna que alegó y probó que la inclusión del ámbito territorial que discurre desde el actual límite del PORN hasta Les Moles, incluyendo las partidas de Hondo, Rabosar, Pisadors y Cova de la Mel, como zona de interfase del PORN no cumple tal objetivo general pretendido, y ello por los motivos siguientes:

a) La inclusión del ámbito no genera una continuidad de la infraestructura verde dado que ésta se ve totalmente interrumpida por las áreas urbanas o las infraestructuras existentes, y tampoco está incluida en la misma. En este punto basta la visión de cualquier mapa o Google Maps que reproduce el demandante en el folio 55 de su demanda.

b) La zona de ampliación de Les Moles no mejora la conectividad ecológica hacia la zona baja del Turia, de hecho, conecta con el PORN aguas arriba del cauce del Rio Turia.

c) El citado objetivo de conectividad, que justifica la inclusión de este ámbito dentro del PORN, es decir, la capacidad del ámbito de conectarse o servir de conexión entre otros ámbitos o espacios naturales es limitado y se ve totalmente interrumpida por las áreas urbanas o las infraestructuras existentes y futuras como son el by-pass y su futura ampliación que invalidan tal argumento.

d) El ámbito incluido no tiene una posición clave que marca la transición entre el cauce libre del río y las zonas mixtas forestales de secano y las zonas de la huerta valenciana, puesto que se trata de tierras de secano toralmente alejadas del cauce libre del rio y separadas por suelo urbano residencial y terciario muy consolidado.

e) La práctica totalidad del suelo no urbanizable pasa a ser protegido, por tanto, fuera de la disposición del Ayuntamiento.

f) No se ha tenido en cuenta la ordenación urbanística del Ayuntamiento de Paterna, "En concreto, la ampliación del ámbito Territorial del PORN afecta a ámbitos que ya han sido evaluados ambientalmente recientemente, se ha emitido documento de alcance y dicho documento está vigente, o ámbitos que están en trámite de evaluación ambiental. Estas zonas son:

- Ámbito de Plan Especial de Infraestructuras, aprobado en fecha 27/04/2018 mediante Modificación Puntual nº 52 del PGOU de Paterna e iniciado trámite de modificación puntual del plan de infraestructuras (exp. Municipal 212/2018/200) con remisión al Órgano ambiental en fecha 13/08/2018.

- Ámbito de la MP de PGOU y PDAI de "Intu Mediterraneo" en fase de evaluación ambiental, remitido al Órgano ambiental y territorial en fecha 29/08/2018. Previamente sometido a evaluación ambiental y territorial estratégica por la tramitación de la ATE Puerto Mediterráneo.

Los argumentos e) y f) aunque dignos de examen podría afirmarse, tal como hemos puesto de relieve, que prevalecen las determinaciones del PORN. Sobre el resto, estimamos que no se ha acreditado ni el valor ecológico de los suelos ni continuidad de la infraestructura verde dado que se ve totalmente interrumpida por las áreas urbanas o las infraestructuras existentes. Tampoco la capacidad del ámbito de conectarse o servir de conexión entre otros ámbitos o espacios naturales es limitado y se ve totalmente interrumpida por las áreas urbanas o las infraestructuras existentes y futuras como son el by-pass y su futura ampliación, baste examinar la fotografía de la autopista en el folio 14 del informe de los técnicos municipales o los visores de cartografía que acompañan al informe donde se ve el suelo rodeado de las urbanizaciones y desconectado con el Rio Turia. Vamos a estimar el recurso y excluir esa zona del PORN.

DUODÉCIMO. - En aplicación del art. 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a la Administración demandada al tratarse de una estimación total en cuento a su pretensión principal, se limitan a 1500 € por todos los conceptos.

Por cuanto antecede,