Sentencia Contencioso-Administrativo 90/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 137/2021 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por la ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE SALONES DE JUEGO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA ( ANESAR) la resolución de 9 de abril de 2021 de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se mantiene la eficacia de diversas resoluciones de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública en materia de salud pública como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 y se modifica la redacción de determinadas medidas siendo Administración demandada la Generalitat, Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana, representada y asistida por el abogado de la Generalitat. Ese apartado primero del resuelvo << mantener la eficacia de la Resolución de 11 de marzo de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la resolución de 5 de diciembre de 2020, de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19>>. Consiguientemente es preciso trascribir lo que fuera el contenido de la resolución que se mantiene; parte resolutoria la resolución de 11 de marzo de 2021, a saber:

"Primero.

Modificar las siguientes medidas adicionales por sectores en el ámbito de la Comunitat Valenciana recogidas en la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

9º. Se modifica el punto 16. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar. Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber".

SEGUNDO.- La pretensión de ANESAR se lleva al suplico de la demanda: sentencia que anule y deje sin efecto la redacción dada por el punto primero de la parte dispositiva de la resolución de 9 de abril de 2021 por la que se mantiene la eficacia de la resolución de 11 de marzo de 2021 de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública. En el mismo suplico enuncia los motivos impugnatorios a modo de resumen, literalmente: falta de proporcionalidad empleada por el poder ejecutivo en la adopción de su normativa, el flagrante desprecio a la constitución española , la falta de motivación que hacen arbitraria la resolución y por último el falseamiento de la competencia para potenciar las loterías del Estado .

Se ha opuesto la Generalitat interesando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

TERCERO.- Arropa sus pedimentos la asociación ANESAR con los motivos que a modo de resumen contiene el suplico, según hemos anotado. En sus fundamentos de derecho se exponen separadamente lo siguientes motivos impugnatorios

-No aplicación del Derecho comunitario respecto a la libertad de establecimiento y prestación de servicios ( art. 43 y 49 del tratado de la UE),

-Quebranto de la garantía constitucional de la libertad empresarial ( art. 38 y 139 CE) al imposibilitar el ejercicio de la actividad económica por medio de una directriz pública arbitraria.

-Vulneración de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como contra la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal al favorecer con la medida al sector público.

- Proporcionalidad de la norma . art. 9.3 CE no arbitrariedad de los poderes públicos. Vulneración del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad del Mercado.

-Falta de motivación del acto administrativo al vulnerar los art. 35.1 y 88.6 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, por ser incongruente con el contenido decisorio , ya que el cierre de los salones no comporta una mejoría en la lucha contra el covid-19 en contraposición de los derechos vulnerados y alegados anteriormente.

- El fallo de la Sentencia del Pleno del T.C. declarando la inconstitucionalidad de los apartados 1,3 y 5 del artículo 7 delR.D.463/2020 declaración estado de alarma),supone que el instrumento jurídico utilizado para las medidas adoptadas , en cuanto implican la suspensión de derechos fundamentales, no encuentra cobertura constitucional en el estado de alarma declarado.

Se ha opuesto el abogado de la Generalitat interesando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda. Primeramente opone en su contestación a la demanda que concurre pérdida sobrevenida del objeto del recurso, porque la resolución de 9-4-2021 se ha visto superada por la resolución de 16 de abril de 2021 de la misma consellería por la que se dio cumplimiento al auto 126/2021, de 15 de abril de esta misma Sección, por la que se adecúa el horario y resto de medidas en los establecimientos de actividades recreativas de azar.

Por lo demás la contestación de la Generalitat niega trasgresión del ordenamiento jurídico en la resolución de la Consellería de Sanidad , plenamente ajustada a derecho, en tanto que parte de unos presupuestos fácticos acerca de la marcha de la pandemia en nuestro territorio perfectamente contrastados de la Subdirección General de Epidemiología, vigilancia de la Salud y Sanidad Animal que han servido de sustento a numerosas sentencias dictadas por este órgano ( cita s 174/2021, de 4 de marzo) así como den autos( indica el nº 98/2021, de 23 de marzo).

CUARTO.- Por razones obvias, hemos de comenzar por tomar en consideración el primero de los motivos de oposición recogidos por la contestación a la demanda. Y lo hacemos rechazando la concurrencia de pérdida sobrevenida del objeto del recurso. Ya lo hemos rechazado en otras sentencias recaídas conociendo recursos contra resoluciones de la Consellería de Sanidad universal de similar contenido a la aquí objeto del recurso.

El hecho de que las distintas medidas adoptadas por dicha Consellería de Sanidad para hacer frente a la pandemia Covid-19 se hayan ido sucediendo con efectos temporales relativamente cortos - por lo general unas semanas - no priva de interés para las partes demandantes en hacer valer sus derechos o intereses legítimos ante este orden jurisdiccional contencioso-administrativo; para empezar, ante eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial por funcionamiento ( normal o anormal) de los servicios públicos. Otra cosa supondría de facto la negación de la tutela judicial efectiva ex art.24 de la Constitución. Esto afirmado al margen de la incidencia del auto de medidas cautelares nº 126/2021 , de 15 de abril que curiosamente refiere no solo la demandante sino también el abogado de la Generalitat, extremo sobre el que nos manifestaremos más adelante para resolver en consecuencia sobre el fondo de la cuestión litigiosa

Conviene reseñar la circunstancia de que este órgano ha dictado más de una sentencia conociendo de recursos entablados contra la resolución de 11 de marzo de 2021 cuyos efectos fueron precisamente mantenidos por el resuelvo primero de la resolución de la Consellería de Sanidad aquí objeto del recurso; sentencias con pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de anulación y con la particularidad añadida de que aquellos recursos fueron entablados por otras asociaciones empresariales del sector del juego y desarrollando motivos impugnatorios básicamente coincidentes con los aquí desplegados. Nos referimos a la sentencia número 628/ 2023 , de 30 de nov (recaída en el po 106/2021), a la nº 630/2023, de 1 de diciembre ( po 108 / 2021 ), así como a la anterior de 13-11-2023 ( po 97/ 2020) , las tres con pronunciamiento desestimatorio. Varios motivos impugnatorios articulados por la demandante en el presente procedimiento vienen a coincidir con el grueso de los desarrollados en los procedimientos de referencia, rechazados en las sentencias que pusieron término a los mismos y en sus argumentaciones nos reiteramos. Ello no obstante adelantamos que en esta ocasión el pronunciamiento será estimatorio porque acogemos uno de los motivos impugnatorios.

QUINTO.- Aduce la representación de la parte actora trasgresión del Derecho comunitario respecto a la libertad de establecimiento y prestación de servicios ( art. 43 y 49 del tratado de la UE) así como quebranto de la garantía constitucional de la libertad empresarial ( art. 38 y 139 CE) al imposibilitar el ejercicio de la actividad económica por medio de una directriz pública arbitraria.

Viene a cuento reproducir el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 1-12-2023( po108/2020).

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Se trata de un motivo impugnatoria sobre el que hemos salido al paso al dictar sentencia en otros procedimientos teniendo por objeto la misma medida u otras dirigidas en particular en el sector de hostelería, restauración y ocio. Y hemos negado tal transgresión siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo así como del TC. Así, nuestra sentencia de siete de noviembre de 2023, teniendo por objeto tres resoluciones de la consellería de Sanidad ( de 19 y 24 de octubre y de 6 de noviembre de 2020) dictada en el recurso 337/2020., FD quinto , últimos párrafos:

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En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 31-10-2023 , R 453/2022, si bien dictada conociendo recurso por la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado es elocuente acerca del juicio de legalidad de la adopción de medidas como la cuestionada suspensión de las actividades de ocio nocturno al amparo de la LO 3/ 1986, artículo 3, precepto debe interpretarse en relación con los arts. 26 y 54 de la Ley 14/86 y de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública respectivamente.

En el fundamento de derecho séptimo leemos lo siguiente :<<[...] En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE ), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E .>>

En el mismo sentido la sentencia nº 619/ 2023 de 13 de nov, recaída en el po 97/ 2021 y ela nº 628/ 2023, de 30 de noviembre recaída en el po 106/2021.

Ratificándonos en lo anterior, es de rechazar, por consiguiente la trasgresión denunciada del principio constitucional de libertad de empresa.

SEXTO.- Igualmente son de rechazar los alegatos acerca de la vulneración de la normativa de la Unión Europea sobre libertad de establecimiento y prestación de servicios. La adopción de medidas por la Administración sanitaria competente en cada caso para combatir los efectos de la pandemia cuando estén contempladas en la legislación nacional en absoluto contravienen los principios invocados. Hemos de atender al criterio del Tribunal Supremo recientemente plasmado en su sentencia de 31 de octubre de 2023 ( R. 453/2022), de la que merece la pena transcribir parte de su F.D. séptimo :

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU:C:2013:848 , refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000 COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

A estos efectos señala,

"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"

La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.>>

SÉPTIMO.- Tampoco contraviene la resolución los preceptos invocados por la asociación demandante relativos a la unidad de mercado y libre competencia.

Se afirma sin fundamento que las medidas suponen competencia desleal para favorecer al sector público y que es injusto asociar el sector con el fomento de la ludopatía cuando está demostrado que los mayores desembolsos son producidos en el sistema de juegos públicos ( remite la demanda a determinado Informe sobre adicciones comportamentales 2020, juego con dinero, uso de videojuegos ... ). No corresponde a la Sala - que tiene elevadas varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE acerca de la legislación autonómica valenciana estableciendo restricciones a la apertura de salones de juego - entrar en la valoración de las circunstancias que se ponen de manifiesto; sí por el contrario está en condiciones de rechazar que en la resolución impugnada se esconda propósito de favorecer al sector público del juego ( fundamentalmente competencia estatal, que no autonómica); las aseveraciones en la demanda parecen más bien denuncia de una suerte de desviación de poder por la Consellería de Sanidad huérfanas de argumentación, no pasando de suponer meras conjeturas subjetivas de la parte actora.

En el entendimiento de este Tribunal lo propio ocurre sobre la también alegada vulneración del art. 5 de la ley 20/ 2013, de 89 de diciembre, sobre Garantía de la Unidad de Mercado. Al respecto recoge la demanda que se impone el cierre de toda actividad de salones de juego y se ha dejado al margen al comercio de objetos no esenciales , como por ejemplo las perfumerías , establecimientos gourmet y similares. No acertamos a conocer en qué medida tal diferenciación ataca la garantía de la unidad de mercado.

Si la medida de cierre es desproporcionada o no - en este apartado de la demanda se incluye denuncia de la desproporcionalidad- lo abordamos más adelante.

OCTAVO .- Sostiene también la parte actora que el fallo de la sentencia del Pleno del T.C. declarando la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del R.D.463/2020 declaración estado de alarma),supone que el instrumento jurídico utilizado para las medidas adoptadas, en cuanto implican la suspensión de derechos fundamentales, no encuentra cobertura constitucional en el estado de alarma declarado.

Es cierto que en los fundamentos de derecho de la resolución de la Consellería de Sanidad se alude a la exposición de motivos del Real decreto 926/2020 , de 25 de octubre, prorrogado en su vigencia por R.D. 956/2020 hasta la oo.horas del día 9 de mayo de 2021, pero si bien se mira, la habilitación legal para dictar medidas como la combatida ( cierre temporal de establecimientos de juego)no viene amparada en la declaración de alarma ni en su prórroga , sino en la legislación estatal y autonómica que recoge la resolución impugnada en sus fundamentos de derecho; comenzando por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril artículo 3 y siguiendo con la Ley 14/ 1986, de 25 de abril, General de Sanidad , art. 26.1, como la Ley 33/ 2011, de 4 de octubre, General de Salud pública, art. 54.1 y terminando por la Ley 10/ 2014, de 29 de dic. de la Generalitat, de Salud de la Comunidad Valenciana, art. 83.2. El conjunto de esos preceptos dan cobertura a la adopción de medidas como el cierre temporal de la actividad de juego aquí discutida, algo mantenido por esta misma Sala en distintas sentencias y que se compadece con el conocido criterio al respecto del Tribunal Supremo.

NOVENO.- Abordando el resto de motivos impugnatorios, se detiene la demanda en describir la situación sanitaria concurrente en el territorio de la Comunidad Valenciana, haciendo ver su evolución desde el riesgo alto el 4-12-2020 , nivel de riesgo extremo a fecha de 20 de enero de 2021 , también riesgo extremo a fecha 12 de febrero, pero a fecha 25 de febrero pasó a ser de riesgo alto o medio , confirmándose la " desescalada precisamente en la fecha de la resolución impugnada, 11-2-2021. Refiere también a la vacunación masiva en la comunidad Valenciana puesta en práctica precisamente a partir de mediados de abril y el estado de cosas a fecha 9 de abril de 2021 , con datos para los distintos niveles de la propia Administración sanitaria valenciana la menos grave en nuestra comunidad de toda España ( págs12 y siguientes del escrito de demanda.

Vamos a estimar parcialmente el recurso acogiendo este último motivo impugnatorio. Y lo hacemos manteniendo lo que fuera el criterio de la Sala plasmado en el auto nº 1º26/2021 , de 15 de abril en el que acogimos la solicitud cautelar de suspensión formalizada por una asociación profesional del sector del juego en esta Comunidad Autónoma. Ni que decir tiene que las consideraciones recogidas en el auto y el desenlace que da el mismo al incidente no vinculan al órgano jurisdiccional a la hora de resolver sobre el fondo. Lo que ocurre aquí es que en los autos principales, como sabemos , no se ha propuesto siquiera abrir trámite de prueba. No dispone la Sala en realidad de elemento de juicio alguno, ni en lo fáctico ni en lo jurídico que invite a entender proporcionada la medida singular de cierre del sector del juego a fecha 9-4-2021. De ahí que nos cumpla reproducir y reiterarnos en lo que fuera el contenido del auto de referencia, del que reproducimos su fundamento de derecho sexto. :

<<[...]SEXTO.- ANALISIS DE LA PONDERACIÓN DE LOS INTERESES EN CONFLICTO. ESTIMACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR INSTADA POR LA ACTORA.

Concurriendo el primero de los presupuestos exigidos por el art. 130.1 LJCA para satisfacer las solicitudes de medidas cautelares, nos cumple analizar si la privación de los efectos de la decisión administrativa impugnada pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Lo alega el Letrado de la Generalitat y lo venimos recogido en los autos de medidas cautelares de referencia, como ya se expuso en el tantas veces referido auto dictado en la PMC 106/2021 es el imperativo de que la Administración ha de conducirse conforme al principio de precaución y prudencia y sin que sea necesario concurrir de forma indubitada que la actividad desplegada en determinado tipo de establecimientos constituya foco de propagación del virus.

La cuestión por analizar consiste en determinar si, atendiendo a la situación de la evolución de la pandemia en la Comunidad valenciana, la medida acordada por la Generalitat es proporcionada y ajustada a dicha situación, o, por el contrario, valorando las circunstancias concurrentes, resulta adecuada la petición cautelar instada por la Asociación recurrente, y para la Sala, lo procedente es estimar la medida cautelar, y ello por los argumentos que pasamos a desarrollar.

En primer lugar, hay que atender al elemento fáctico descrito: Los datos epidemiológicos a fecha 9 de abril de 2021, fecha de la resolución objeto de análisis, son los siguientes, según el cuadro que consta en el escrito de la Asociación actora

El elemento fáctico del que parte la Asociación en su pretensión cautelar es incontestable; de hecho no lo discute el abogado de la Generalitat, que transcribe, como hemos dicho, el informe aportado (documento 2) en el que se recogen las siguientes consideraciones:

En el momento de elaborar el informe epidemiológico, la evolución de la pandemia en la Comunitat Valenciana estaba presentando signos de estabilización. La evolución del número reproductivo básico instantáneo en las dos últimas semanas fue creciente pasando de 0,67 a 0,87. La incidencia acumulada a 14 días presentaba una tendencia ligeramente ascendente, encontrándose en los últimos diez días entre 28,6 y 31,64 por 100.000 habitantes. La proporción de positividad global se encontraba en 4,16%, ligeramente por encima del límite a partir del cual el riesgo de transmisión se ve incrementado. Se apreciaban señales de cambio de tendencia en el número de ingresados especialmente en las unidades de críticos. Se valoró que la festividad de san José había supuesto un pequeño repunte en el número de casos y que no había pasado suficiente tiempo para valorar el impacto de la Semana Santa.

El desenlace de los incidentes cautelares con ocasión de recursos contra resoluciones de la Consellería de Sanidad aprobando medidas como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, venimos afirmando que parte de las circunstancias concurrentes en torno al estado y evolución de la pandemia en nuestro territorio proyectando al caso el criterio del T.S., ( p.ejem.auto de 28-3-2019, R 47/2019), sobre el relativismo contrario a criterios rígidos o uniformes a la hora de resolver los incidentes cautelares. Por consiguiente parece no tener sentido que en la resolución de la Consellera de Sanidad de 5-12-2020, se permitiera la apertura y funcionamiento de las actividades en casinos de juego, salas de bingo etc y que la resolución mantenga la suspensión.

En segundo lugar, si bien en anteriores ocasiones hemos señalado que la situación de franca mejoría de la situación de la pandemia no ha hecho desaparecer la incertidumbre de su evolución por los nuevos linajes del SARS-COV- 2, el proceso lento de vacunación y el riesgo de una cuarta ola, en el caso presente, con los elementos que tiene la Sala para analizar la situación, se considera que no existe debida justificación para mantener la medida de cierre acordada.

En efecto, no se tiene en cuenta el documento "Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de Covid-19" del Ministerio de Sanidad, de 22 de octubre de 2020, elaborado por la Ponencia de Alertas y Planes de preparación y respuesta, acordado por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud que fija el siguiente tratamiento para los establecimientos de juego:

En la resolución objeto de recurso no aparece circunstancia alguna a modo de fundamento para excepcionar en el punto litigioso esos preestablecidos criterios y pautas, con la relevante consecuencia de que se incluye entre las medidas tan drásticas como lo es el cierre temporal de tales establecimientos/actividades, con la previsión de que la autoridad sanitaria valore su adopción en la situación de nivel de alerta 3 ( ni en el nivel de alerta 1 ni en el nivel de alerta 2, por consiguiente).

A ello hay que añadir, y al hilo de lo que se acaba de exponer, que la ponderación de los intereses generales -procurar la salud de los ciudadanos conduciéndose la Administración por el principio de prudencia- y otros también protegibles (como la conveniencia de desarrollo de la actividad económica, mantenimiento de los puestos de trabajo etc), con los particulares de los titulares de las empresas del sector, de sus empleados, proveedores etc, se había producido precisamente por parte del órgano de coordinación (Consejo Interterritorial - Sistema Nacional de la Salud)

En consecuencia, hay que estar a la situación epidemiológica dada en el momento del dictado de la Resolución, Nivel de Alerta 1, riesgo Bajo, y ello sin perjuicio de posibles situaciones futuras distintas que determinen que la administración adopte las medidas precautorias que considere adecuadas, y así lo razone, en función de la evolución de la pandemia, pero lo bien cierto es que, a criterio de la Sala, no existe justificación ni motivación suficiente para "mantener" la medida de cierre en los términos expuestos en la Resolución de 9 de abril de 2021, por lo que no se aprecia que la estimación de la medida cautelar vaya a producir perturbación grave de los intereses generales.>>

DÉCIMO.- Llegados a este punto, se impone la estimación del recurso , dado que en el suplico de la demanda se pretende de la Sala declare la nulidad de la redacción dada por el punto primero de la parte dispositiva de la resolución impugnada por la que se mantiene la eficacia de la resolución de 11 de marzo de 2021 de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública. Consiguientemente accedemos a la petición de anulación del apartado primero del resuelvo de la resolución de 9 de abril de 2021 objeto del recurso << mantener la eficacia de la Resolución de 11 de marzo de 2021, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la resolución de 5 de diciembre de 2020, de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid- 19>>. Consiguientemente en relación con el particular de la resolución que se mantuvo y que anulamos ; parte resolutoria la resolución de 11 de marzo de 2021, a saber:

"Primero.

Modificar las siguientes medidas adicionales por sectores en el ámbito de la Comunitat Valenciana recogidas en la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acuerda nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

9º. Se modifica el punto 16. del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, queda redactado como sigue:

"16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar. Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber".

Por este pronunciamiento estimatorio obviamente habrá de estarse a lo acordado al respecto en aquella resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de modo que durante el período de efectos de la resolución tan repetida resolución impugnada de la consellera de Sanidad Universal de 9-4-2021 - desde las 0,00h del día 12 de abril de 2021 hasta las 23: 59 horas del día 25 de abril de 2021- lo ajustado a derecho fue el mantenimiento de las medidas establecidas en la redacción original del punto 16 del resuelvo primero de la resolución de 5 de diciembre de 2020 :

"16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar.

16.1. En los establecimientos que realicen actividades recreativas de azar, se permite la apertura de hasta un 30 % de su aforo interior.

16.2. La ocupación máxima será de 6 personas por mesa o agrupación de mesas. Se garantizará la distancia entre mesas de al menos 2 metros entre las sillas de diferentes mesas. No está permitido el consumo en barra.

16.3. En este punto se incluye a bingos, casinos, salones de juego, salones ciber y locales específicos de apuestas ".

UNDÉCIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional contenidos-administrativa, dada la estimación del recurso habrían de imponerse las costas procesales a la Administración, si bien concurre motivo para excepcional la regla general, por las serias dudas de derecho que plantea la controversia y según se infiere de los fundamentos jurídicos que preceden.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,