Sentencia Contencioso-Administrativo 207/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 437/2021, de 06/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de València,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 120/2019, sentencia que desestima el recurso conimposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

"PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución de 11 de diciembre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la desestimación de su solicitud de declaración de relación laboral de carácter indefinido, el reconocimiento de sexenios e indemnización derivada del reconocimiento de tal relación.

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia que, previa estimación del recurso interpuesto:

1.- Anule y deje sin efectos la resolución número 20888/1838 notificada el 21 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento administrativo del que trae causa este procedimiento judicial, por ser extemporánea y denegatoria, y por lo tanto, contraria a Derecho, reconociendo las peticiones formuladas por esta parte en vía administrativa.

- Subsidiariamente, en el caso de que alguna de la petición indicada en el punto anterior no se estime en virtud de la anulación del acto administrativo por ser extemporáneo:

1) Declare la discriminación respecto a los trabajadores que son comparables, el abuso de derecho y el fraude de ley en la relación que la parte demandante ha mantenido con la Administración pública.

2) Declare el incumplimiento de la obligación de justificar en cada nombramiento la presencia de los presupuestos y requisitos que exige la figura del funcionario interino.

3) Establezca como sanción a la discriminación, el reconocimiento de todos los derechos que permitan eliminarla respecto de los trabajadores que sean comparables.

Entre los que se encuentran los derechos de contenido económico: el derecho a la percepción de los complementos salariales y la carrera profesional, con pago de los atrasos desde el momento en que nació el derecho a su percepción; Y el derecho a ser indemnizada, con los criterios fijados por la jurisprudencia en el caso de que la Administración pública empleadora extinga unilateralmente la relación de trabajo como legalmente proceda, esto es, sin perjuicio de posterior determinación, con 20 días de salario por cada año trabajado hasta el momento de producirse el acto extintivo o, subsidiariamente, indemnizando los daños y perjuicios acreditados por cambiar radical e imprevisiblemente la situación laboral de la demandante.

4) Establezca como sanción al abuso de derecho y al fraude de ley:

a) El mantenimiento del demandante en su puesto hasta la extinción de su vínculo por causa ajena a la voluntad de la Administración pública -jubilación por edad o incapacidad, fallecimiento, renuncia, etc.-.

b) Subsidiariamente, se establezca un nuevo vínculo de trabajo cualquiera que sea su naturaleza y forma, que refleje la verdadera realidad subyacente, es decir, un vínculo de trabajo de naturaleza pública o privada, distinto al de indefinido no fijo, que recoja la característica que ha marcado la realidad de la relación, esto es: la estabilidad, permanencia e indefinición en el tiempo.

c) Subsidiariamente a las dos peticiones anteriores, se establezca una vinculación de indefinido no fijo de la parte demandante con la Administración pública demandada.

d) Subsidiariamente, y en caso de no ser estimadas las tres anteriores peticiones, procederá la aplicación de alguna de las medidas que los ordenamientos jurídicos nacional o comunitario prevén, siempre que sea eficaz y colme las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

e) Y en su defecto, que se cree y aplique cualquier medida judicial, eficaz y novedosa, que corrija y sancione la discriminación, el abuso de Derecho y el fraude de ley.

2.- Se condene a la Administración pública demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante, que en atención a la complejidad que entraña el presente caso, esta parte cuantifica de la siguiente manera:

(i) Conforme al régimen establecido para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas), con la siguiente cantidad:

- El equivalente al salario bruto de seis meses por cada año de trabajo como funcionario interino, para compensar los esfuerzos del demandante por revocar la inestabilidad sufrida, reparar los daños y perjuicios morales sufridos por la incertidumbre injustificada derivada de la discriminación, abuso y fraude de ley, poder ser cesado sin causa, preaviso, ni indemnización, con el agravamiento paulatino por la edad y la falta de experiencia en otros sectores por haber trabajado desde 2003 en virtud de un nombramiento de funcionario interino prolongado hasta la actualidad.

(ii) Subsidiariamente, por analogía, conforme a la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Según lo dispuesto en el art. 8.12, la actuación de la Administración pública se encuadra en los supuestos de infracciones muy graves.

Con relación a esto, tanto por la cuantía superior a 25.000€, como por la continuidad en la comisión de la infracción, el art. 39.2, 39.7 y 40, nos conducen a la graduación máxima de la sanción, es decir, en el intervalo de 100.006 euros a 187.515 euros.

Subsidiariamente, en caso de no encuadrar la actuación en la conducta descrita en el art. 8.12, debería hacerse en la descrita en el art. 7.10 del mismo texto, sobre infracciones graves, que, por la graduación de los artículos mencionados, queda fijada entre 3.126 a 6.250 euros.

(iii) Subsidiariamente a lo pedido en los puntos anteriores, cuantificamos la indemnización de daños y perjuicios según los criterios del Derecho laboral, con 20 días de salario por cada año trabajado.

3.- Adopte todas las medidas que presenten suficientes garantías de protección del funcionario interino demandante, con objeto de: 1) prevenir que se repitan o que se perpetúen, la discriminación, el abuso y el fraude de ley; y 2) eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea que ha llevado a cabo la Administración pública demandada.

El argumento fundamental de la parte se refiere a que la administración nunca habría justificado la necesidad y urgencia de los nombramientos y ceses del recurrente, y le destina a cubrir vacantes que nunca provee definitivamente, por un período inusual y desproporcionadamente largo si se tienen en consideración las características y esencia de la figura del funcionario interino.

Es así como se produciría el fraude, consistente en recurrir a funcionarios interinos, para cubrir necesidades permanentes y estables y para enmascarar esta circunstancia la administración habría cambiado en varias ocasiones el número de referencia del puesto que la parte demandante ocupa, pero en comparación con sus compañeros cada año el contenido de la relación de trabajos del recurrente era idéntica a los profesores funcionarios de carrera, en tanto que desempeñaba las mismas funciones y actividades.

Se sostiene en la demanda que la actividad y funciones eran las mismas en cada nombramiento y año tras año, incluyendo los programas docentes, temarios y demás condiciones de trabajo. Cada curso académico el recurrente ha ido cesando, y previa adjudicación volvía a tomar posesión del mismo puesto de trabajo, pese a que la administración variaba el número de referencia.

Además, cada plaza que dejaba el funcionario era ocupada por otro funcionario interino, y a la que era destinado había estado anteriormente ocupada por otro funcionario interino.

Por su parte la administración demandada se ha opuesto a los fundamentos jurídicos de la pretensión, señalando que no ha existido fraude ni abuso de derecho en la relación mantenida con la administración, sin que se haya incumplido con la obligación de justificar los requisitos de cada nombramiento, resaltando que el recurrente ha ocupado puestos interinos de carácter docente cuya cobertura responde a una necesidad permanente del profesorado para cubrir las vacantes existentes.

A este respecto señala que como consecuencia de la anterior crisis económica fueron dictadas diversas normas, tanto por la administración general del Estado como por la Generalitat que restringían la incorporación de personal de nuevo ingreso o lo excluían de manera general, o establecían una tasa de reposición en sectores prioritarios entre los que no se encontraba el personal funcionario docente.

En consecuencia, habría persistido el empleo temporal al no producirse el ingreso de nuevo personal en virtud de ofertas de empleo público.

Considera igualmente la demandada que tampoco las medidas propuestas se muestran como adecuadas para reparar la posible existencia de fraude en el uso de la contratación temporal y a tal efecto invoca diversas sentencias de los juzgados de lo contencioso - administrativo y también de la sección segunda de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV en sentido desestimatorio para las pretensiones de la recurrente."

Como hechos relevantes señala:

"... que consta en el expediente administrativo, los sucesivos nombramientos de la recurrente en octubre de 200716 de septiembre de 2008, 1 septiembre de 2009, 1 de septiembre de 2010, todos ellos por por causa de vacante, 29 de septiembre de 2011, por estar el titular en comisión de servicios, 2 de octubre de 2012, por sustitución por acumulación de horas de lactancia, 17 de octubre de 2012, por sustitución de vacaciones maternales, 17 de enero de 2013, por sustitución por incapacidad transitoria, 16 de septiembre de 2013, 3 de septiembre de 2014, 1 de septiembre de 2015, 1 de septiembre de 2016 y 3 de septiembre de 2018, estos últimos por vacante.

No se ha visto desacreditada por la prueba practicada la afirmación contenida en la resolución recurrida de que los distintos nombramientos lo han sido en razón del mecanismo de provisión temporal estipulado en el acuerdo suscrito por la Conselleria de educación y las distintas organizaciones sindicales y por el que se establece el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad en el sector docente (DOCV 6408, de 30 de noviembre de 2010).

No se ha acreditado que a la fecha se haya extinguido la relación temporal que mantiene el recurrente con la administración.

Incumbe a esta jurisdicción comprobar de forma concreta si el fraude en la temporalidad ha existido y constatar si la renovación de sucesivas relaciones de servicios de duración determinada trataba de atender a necesidades provisionales o se ha utilizado, de hecho, para cubrir con abuso de derecho necesidades permanentes y duraderas

En el derecho de la función pública es una causa legal para el nombramiento en régimen de interinidad la existencia de plaza vacante cuando no sea posible su cobertura por funcionario de carrera, lo que ha sido el caso que nos ocupa, en el que no se ha acreditado que la administración demandada hubiera dejado de desarrollar durante el largo período que abarca los servicios de la recurrente la convocatoria de distintos procesos selectivos de ingreso en el cuerpo funcionarial afectado.

Por otra parte, no se puede obviar que la administración demandada se habría visto constreñida durante parte del período a limitar tales procesos de selección en razón de las distintas normas que como consecuencia de la crisis económica fueron dictadas tanto por la Administración General del Estado como por la Generalitat Valenciana, si bien esta última en obligada aplicación de la normativa básica del Estado."

Se concluye que no se puede apreciar la existencia un abuso en la temporalidad.

Y respecto del resto de las cuestiones planteadas, razona:

"TERCERO.- En cuanto al derecho a la percepción de los complementos salariales la parte actora desistió en el acto la vista de la solicitud de abono de los sexenios.

Aún en el supuesto de una hipotética existencia de fraude de ley o abuso de derecho en el ejercicio de la contratación temporal en relación con los nombramientos expedidos, las medidas propuestas en el recurso como medida equivalente para la prevención de los abusos no se muestran adecuadas para tal fin. Como después se verá la sala tercera del Tribunal Supremo ha dado respuesta a las cuestiones interpretativas planteadas por lo que se considera que, en principio, no existiría dificultad real en la interpretación del derecho comunitario que resulte insalvable para el propio órgano nacional.

La parte actora a la hora de singularizar cual resultaría la medida adecuada para prevenir y en su caso sancionar la situación de abuso con arreglo al conjunto de normas del derecho español aplicables propone a este órgano jurisdiccional dos opciones distintas. Por un lado, se solicita la declaración de una situación equiparable a la de los funcionarios de carrera en cuanto a la permanencia en la función o el abono de una indemnización.

No se proporciona por la parte ninguna disposición que en el derecho nacional ampare la posibilidad de que un funcionario con vínculo temporal con la administración pueda acceder, en la práctica, a la condición de funcionario de carrera sin seguir un procedimiento que respete los principios de mérito y capacidad, exigidos por el artículo 23.2 en relación con el artículo 103.3 de la constitución española.

Ni la normativa constitucional, ni la normativa básica que la aplica, admiten este procedimiento de ingreso del empleado público temporal en la condición de empleado público fijo de carrera, pero sobre la base de la STSJUE de 11 de febrero de 2021, señala que en ausencia de medidas efectivas y disuasorias en la normativa nacional, la normativa europea obligaría a las autoridades nacionales de un Estado miembro a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija, inaplicando las disposiciones nacionales que prohíban esta conversión, aun cuando estas tengan naturaleza constitucional.

La argumentación de la parte actora supondría una indeseable colisión entre la normativa europea y la ley fundamental, pero tenemos que adelantar que tal conflicto de normas no se deriva de lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2021 ....."...

La opción propuesta por el recurrente de acceso con carácter fijo a la función pública por el mero transcurso del tiempo en la condición de interinidad resulta incompatible con la ley fundamental y en tal sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la STC 111/2014, de 26 de junio que en su fundamento de derecho 5 establece:.... ...

En igual sentido se ha expresado la más reciente STC de 18 de febrero de 2021 en el recurso de inconstitucionalidad 3681/2020.

En consecuencia, la parte actora no ha propuesto una medida que se pueda emplear "con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables", sin perjuicio de resaltar a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo existirían en nuestro ordenamiento otras medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de la relación temporal de servicios.... ..

Respecto de esas eventuales medidas la STS de 9 de diciembre de 2020, recurso de casación 7976, ha señalado que "hay otros medios diferentes del pretendido reconocimiento como personal indefinido no fijo y del derecho a la indemnización que son idóneos para disuadir a la administración del uso de relaciones de empleo por tiempo determinado falta de razones objetivas que lo justifiquen. Tal es el caso de los procesos de consolidación del empleo temporal, previstos por la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, y, también, de la eliminación de la desigualdad de trato retributivo y de condiciones de trabajo entre el personal temporal y el fijo".

....

CUARTO.- Sobre el abono a cada uno de los recurrentes de una indemnización.

En este punto conviene resaltar que la recurrente continuaría en activo en la administración demandada sin que se haya producido su cese.

No se ha aportado un elemento de prueba que permita apreciar que la condición temporal le haya supuesto una situación de vulnerabilidad ante la administración empleadora, ni tampoco la pervivencia de un trato diferenciado en cuanto a las relaciones de trabajo con exclusión del derecho a la permanencia de su vínculo estatutario. Con los datos planteados y sin haber acaecido la extinción definitiva de la relación temporal, difícilmente puede presumirse un daño vinculado a tales circunstancias.

Como estableció la anteriormente citada STS de 9 de diciembre 2020 no "cabe reconocer el derecho a ser indemnizados por su cese a quienes no han sido cesadas han justificado perjuicios concretos por los que deberían ser resarcidas".

Con anterioridad, la STS, sala tercera, núm. 1425/2018, de 26 de septiembre, había concluido que "constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE" lo procedente no era "la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud."

En cuanto a si la circunstancia confería derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento la respuesta de la sala tercera fue concluyente al establecer que: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público."

El Tribunal Supremo en congruencia con tales consideraciones concluyó que la sentencia recurrida había "interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al decidir que la relación de empleo de la demandante debe ser considerada a todos los efectos como indefinida no fija; y al entender, también, que llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización -dice- señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales."

En consecuencia, no procede el reconocimiento del derecho a la indemnización solicitada."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

- La sentencia apelada no se pronunciado sobre si "Si en un Estado miembro, como pasa en España, no existe una medida específicamente prevista para atajar los abusos en la utilización de contratos temporales en el sector público, se debe aplicar de forma indispensable una medida que permita de forma real, eficiente y eficaz, corregir, sancionar y eliminar provocando consecuencias negativas en el infractor con fines disuasorios". Ello, se manifiesta, es la esencia del recurso administrativo.

- Es la Administración la que tiene que acreditar el número de procedimientos selectivos habidos para la especialidad de la recurrente.

- La situación de abuso está constatada. La interpretación de la sentencia apelada es contraria a lo sentado por el TJUE, sobre la base de los elementos de juicio que se señalan; número de contratos sucesivos; la existencia o no de razones temporales para la contratación temporal, que en el presente caso se excluyen pues los nombramientos se han venido sucediendo durante 14 años; la elevada presencia de empleados públicos temporales en la especialidad de la demandante; la inexistencia real de liŽmites maŽximos de duracioŽn de los contratos temporales; la convocatoria de procedimientos selectivos.

- Se alega el auto y la sentencia delTJUE de 03/junio/2021.

- Se defiende la procedencia de adoptar las medidas que se proponen en el suplico de la demanda.

- Se pide la no imposición de costas.

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. Se cita doctrina de esta Sala y Sección expuesta en varias resoluciones.

QUINTO.-Con carácter preliminar conviene reflejar elmarco jurídico en la materia propia del ordenamiento interno.

En la Comunitat Valenciana, el sistema de provisión de los puestos docentes en centros públicos dependientes de la Conselleria de Educación, en régimen de interinidad, se ajusta al Acuerdo suscrito por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, cuya publicación se acodo por resolución de 26 de noviembre del 10 del Director General de Personal de la Conselleria de Educación (DOGV de 30 noviembre 2010). Posteriormente se acordó por la resolución de 21 de diciembre del 15 del Director General de Centros y Personal Docente, la publicación de la Adenda suscrita por la Consellería de Educación y las organizaciones sindicales, por la que se modifica el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad aprobado por resolución de 26 de noviembre de 2010 (DOGV del 31 de diciembre del 15). La recurrente no cuestiona que en sus nombramientos como funcionaria interina docente se haya seguido el procedimiento fijado en dichos Acuerdos.

SEXTO.- Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala y Sección 855/2022, de 20/diciembre (recurso apelación 576/2021), para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En primer término, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). "

Se acredita que Sra. Sandra, según se deduce de los propios hechos que recoge la sentencia apelada, estaría cubriendo plaza vacante desde 2013.

Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por la hoy apelante con la Administración demandada a través de los años y en virtud de sucesivos nombramientos encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada"de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación de interinidad de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interinos de los apelantes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.-Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por la apelante si cabe la posibilidad de reconocer su condición de funcionaria de carrera o de empleada publica fija o no fija indefinida.

En relación con esta cuestión el TS reitera la solución alcanzada en su sentencia de 26/septiembre/2018 (recurso de casación 1305/2017 ) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinidos/ fijos se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439:.

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

Es doctrina reiterada la señalada: conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/18 ., de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021,RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019. Y más recientemente y específicamente para el personal interino docente en las tres sentencias del TS de 12/mayo/2022, RC 6712/20, RC 5613/20 y RC 5715/20.

En este sentido, presenta interés recordar aquí que el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 (RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes ( SSTS de 12 de mayo de2022(recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

Procede pues, la estimación de la apelación, y la estimación parcial del recurso.

OCTAVO.- Finalmente el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. Por tanto, en cuanto a la solicitud de indemnización, es petición que tampoco puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de la actora ni se acreditan los daños a los cuales lo pedido pretende ser vinculad

En este sentido el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

A ello asimismo responden las recientes Sentencias del TS, Sección 4ª 216/2023, de 22/febrero (Roj: STS 499/2023 - ECLI:ES:TS:2023:499, recurso 3481/2021) y la 150/2023, de 08/febrero (Roj: STS 411/2023 - ECLI:ES:TS:2023:411, recurso 194/2021).

En definitiva, la apelante tienen derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en coherencia con esa conclusión.

NOVENO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación