Sentencia Contencioso-Administrativo 322/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 260/2021 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante MUSEO DE VILLENA, UTE interpone recurso contra "la desestimación por silencio de la reclamación de daños y perjuicios interpuesta frente a la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana en fecha 1 de junio de 2021 en el Expediente CNMY11/AS30S77 "OBRAS DE EJECUCIÓN DEL MUSEO DE VILLENA. FASE 1 por importe de 738.583,37 €".

SEGUNDO.- Los motivos del recurso son los siguientes:

1. La existencia de dos modificados supuso el alargamiento de la obra en casi 36 meses.

2. Los daños y perjuicios ascienden a 738.583,37 €:

-Costes indirectos 639.511,65 €

-Gastos Generales 99.071,72 €

La posición de la Administración es la siguiente:

1. Los modificados se solicitaron y aprobaron sin suspensión de la obra y con coste "0".

2. Las suspensiones fueron decisión de la empresa.

3. No se han acreditado los daños.

TERCERO.- La primera cuestión a dilucidar será la determinación de la normativa aplicable al contrato que nos ocupa, la adjudicación se produjo en 2014, por tanto, según la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 3/2011 como la disposición transitoria primera núm. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014:

(...) Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior (...).

La normativa aplicable será el RDLeg. 3/2011, que no es más que el texto refundido de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

CUARTO.- Con respecto a los modificados, con independencia de lo que expondremos al analizar la legislación, el fundamento de derecho 58 y 59 de la sentencia del TJUE de 18 de septiembre de 2019 (asunto C-526/2017) fija como criterio de modificación de los contratos de obras públicas (concesión) el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva se oponen a que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato de concesión de obras públicas, el poder adjudicador de la concesión y el concesionario modifiquen las estipulaciones de su contrato de concesión de tal modo que estas pasen a presentar características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial.

(...) P rocede recordar al respecto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva se oponen a que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato de concesión de obras públicas, el poder adjudicador de la concesión y el concesionario modifiquen las estipulaciones de su contrato de concesión de tal modo que estas pasen a presentar características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Así sucede cuando las modificaciones previstas tengan por efecto bien que se amplíe en gran medida el contrato de concesión de obras públicas incluyendo en él elementos no previstos, bien que se altere el equilibrio económico de dicho contrato en favor del concesionario, o cuando esas modificaciones puedan cuestionar la adjudicación de la concesión de obras públicas en el sentido de que, si se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, se habría seleccionado otra oferta o habrían podido participar otros licitadores (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne, C-549/14 , EU:C:2016:634 , apartado 28 y jurisprudencia citada)....De este modo, en principio, una modificación sustancial de un contrato de concesión de obras públicas requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato así modificado (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne, C-549/14 , EU:C:2016:634 , apartado 30 y jurisprudencia citada) (...).

Sobre esta base vamos a analizar la naturaleza de los modificados en el caso que nos ocupa, para ello tomamos como punto de partida que no estaban previstos en el PCAP, es decir, el supuesto del art. 107 del RDLeg. 3/2011. No se cuestiona el encaje de las modificaciones sucesivas en los parámetros permitidos en los arts. 105 a 108 del mismo cuerpo legal. En cuanto a las causas evidentemente se trata de un proyecto parcialmente inadecuado para la ejecución de la obra, apunta con razón el dictamen pericial de la parte actora (C-97 arquitectos y asociados slp) cierto desfase ya que el proyecto era de 2010 (páginas 4, 5 y 6 del dictamen); por tanto, los motivos de los dos modificados se incardinarían en el art. 107.1.b) d) y e) del RDLeg. 3/2011.

QUINTO.- El primer problema que tenemos es el desfase inicial en la ejecución de la obra, es decir, como hemos señalado en el antecedente de hecho sexto de la presente sentencia, hemos relatado que la obra se inicia el 15 de diciembre de 2014 y debía estar terminada el 16 de diciembre de 2015. Sin embargo, se certificaron obras por importe de apenas 489.709,69 euros sin IVA (592.548,72 euros IVA incl.) frente al total del contrato de 1.866.088,20 euros sin IVA (2.257.966,72 euros IVA incl..), apenas un 26% del importe del contrato, según resulta de las certificaciones ordinarias del mes de enero de 2015 al mes de diciembre de 2015.

La UTE demandante nos dirá que la causa fueron las constantes alteraciones del proyecto y del ritmo normal de las obras que comportó que su producción y rendimiento fuera muy inferior al contratado. Ciertamente la prueba pericial de la parte demandante no señala de forma específica cuales fueron las causas del retraso, implícitamente lo hace desde el momento que ese retraso va a entrar y ser determinante de su valoración de daños y perjuicios; por otra parte, no consta que la Administración ante un retraso tan claro y manifiesto que iba a impedir el cumplimiento del contrato en cuanto al plazo de ejecución hiciese uso del art. 212.4 y 6 del RDLeg. 3/2011, es decir, ni inició expediente de resolución ni para imponer penalidades. Concluimos que el desfase inicial se debió a deficiencias del proyecto, es cierto como afirma la Administración que la dirección facultativa no suspendió en ningún momento la obra, empero las propias deficiencias del proyecto impedían trabajaR con normalidad; de lo contrario, no se habrían propuesto y aprobado los modificados.

SEXTO.- Grosso modo, los modificados consistieron según consta en la documentación y dictamen pericial de la parte actora:

a) El modificado núm. 1 es solicitado (17.4.2015) por la dirección facultativa a los tres meses de iniciada la obra, es decir, refuerza la conclusión obtenida en el punto anterior. El modificado, según la dirección facultativa, era sin variación económica pero sí cualitativa, alterando las obras contempladas en el Proyecto contratado desde su inicio. Así aparece expresamente reconocido en la memoria del proyecto Modificado 2:

(...) Empezadas las obras el 16 de diciembre del 2014, y al intentar trasladar el proyecto de ejecución a la realidad, se llega a la consabida toma de contacto y al conocimiento real de los distintos problemas de que suponen la ejecución de la obra. Entonces, son necesarias la toma de decisiones no especificadas de forma concreta en el proyecto original, decisiones que algunas no están contempladas y que necesariamente deben ser recogidas y formalizadas con un Proyecto Modificado nº 1 que las corrige (...).

Las partidas del proyecto original alteradas en el Modificado 1 corresponden a los capítulos: 01 Derribos, 02 Movimiento de tierras, 03 Cimentaciones, 04 Estructuras y 10 Carpintería exterior, capítulos que por propia definición forman parte del camino crítico de la ejecución de la obra contratada, lo que supone incidencia inmediata en la totalidad de la obra.

b) Resolución del Conseller de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de fecha 10 de julio de 2017 se aprobó la Modificación 2 del contrato de obras DOCUMENTO 19 firmándose el correspondiente contrato con la UTE Constructora el 25 de julio de 2017 sin incremento de precio respecto del contrato original y por un plazo de 4 meses, por lo que la finalización de las obras quedó establecida el 26 de noviembre de 2017. Este segundo modificado tenía por objeto confesado " incorporar a la ejecución nuevos avances técnicos, de legislación y de normativa".

En cuanto a los tiempos, se debe tomar en consideración dos elementos de hecho: (1) las modificaciones son obligatorias para el contratista art. 219; (2) una vez aprobadas son ejecutivas art. 211.5: (3) el contratista no puede iniciar la ejecución de la modificación son la previa formalización art. 156.5, explica el retraso en la ejecución.

SÉPTIMO.- En cuanto a los tiempos de la ejecución del contrato, ya hemos analizado el plazo inicial de ejecución del contrato y el motivo de la ejecución manifiestamente lenta, ahora vamos a analizar los modificados:

1. La modificación fue aprobada el 23 de diciembre de 2015 una vez ya vencido el plazo contractualmente pactado para la finalización de toda la obra. El 18 de enero de 2016 se formalizó el contrato Modificado 1 de las obras, sin incrementar el precio del proyecto inicial de 1.866.088,20 euros (sin IVA) y por un plazo de nueve meses, por lo que la finalización de las obras quedó establecida el 19 de octubre de 2016.

Desde la perspectiva del contratista hemos de constatar que mediante documento fechado el 12/11/2015 (Doc. 36 del expediente), dio su conformidad al primer modificado, sin manifestar objeción, ni reserva ninguna, respecto al plazo, ni respecto al presupuesto; sin alegar, ni poner de manifiesto, ni mucho menos acreditar, la existencia de ningún daño o perjuicio.

2. Ante la falta de aprobación y contratación del Modificado 2, entre febrero y junio de 2017 la obra sufrió una paralización de hecho total en que no se ejecutaron trabajos ni por tanto se certificó ningún importe a favor de la UTE Constructora, por lo que los costes consistentes en personal fueron reducidos al mínimo imprescindible. Así, durante esos meses el personal adscrito a dichas obras se redujo al Gerente de la UTE Constructora y al Encargado de Obra, figuras ambas imprescindibles de la obra y que necesaria e imperiosamente están en permanente vinculación con la misma.

3. En la tramitación del Modificado 2 se sucedieron las siguientes vicisitudes:

- El 18 de octubre de 2016 la Dirección Facultativa solicitó una prórroga de tres meses para finalizar las obras ante la falta de autorización para la tramitación del Modificado 2. DOCUMENTO 7 de la reclamación administrativa y DOC 38 del expediente administrativo.

- Dicha solicitud fue informada favorablemente el 25 de ese mismo mes por la jefatura del Servicio de Promoción Cultural y Apoyo Técnico y de la Sección de Arquitectura y Supervisión de Proyectos de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, proponiendo como fecha para la finalización de las obras el 20 de enero de 2017.

- Pese a dicho inicial informe, el 7 de noviembre de 2016 la jefatura del Servicio de Promoción Cultural y Apoyo Técnico y de la Sección de Arquitectura y Supervisión de Proyectos de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte emitió nuevo informe proponiendo que la fecha de terminación de las obras se ampliara al 27 de marzo de 2007 " para poder atender las necesidades de tiempo de la tramitación del modificado".

- Notificada tal resolución a la UTE Constructora en fecha 9 de febrero de 2017, se formularon alegaciones en fecha 15 del mismo mes y año, poniendo de manifiesto que se estaba produciendo una alteración del contrato que debía comportar una compensación económica por los daños ocasionados al imposibilitar la ejecución de la obra en los plazos contratados, a cuyos fines se hacía reserva de las acciones correspondientes.

- Por resolución de 21 de marzo de 2017 el Conseller de Educación, Investigación, Cultura y Deporte acordó la ampliación del plazo de ejecución de las obras hasta el 27 de julio de 2017, alargando la ejecución de las obras 9 meses más que la duración inicialmente establecida en el Modificado 1.

4. Resolución del Conseller de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de fecha 10 de julio de 2017 se aprobó el Modificado 2 del contrato de obras DOCUMENTO 19 de la reclamación administrativa y DOCS 54 y 55 del expediente administrativo firmándose el correspondiente contrato con la UTE Constructora el 25 de julio de 2017 sin incremento de precio respecto del contrato original y por un plazo de 4 meses, por lo que la finalización de las obras quedó establecida el 26 de noviembre de 2017. La UTE, mediante documento fechado el 05/05/2017 (Doc. 50 del expediente), dio su conformidad, reservándose su derecho a reclamar daños y perjuicios por no haberse podido ejecutar las obras según lo contratado en tiempo y forma.

En función de lo expuesto, la Sala concluye que hasta el 19 de octubre de 2016 no podemos fijar indemnización de daños y perjuicios. Cierto que hemos señalado las limitaciones que tuvo la empresa para ejecutar la obra en el tiempo inicialmente pactado; asimismo, hemos señalado que el primer modificado debió tener presente que a pesar de ser obligatorio y ejecutivo para la empresa el coste debió incluir la prolongación del plazo; no obstante, firma el modificado a coste "cero" y sin objeción ni reserva de ningún tipo. Por tanto, esta prolongación no podemos indemnizarla.

A partir del 19 de octubre de 2016, la empresa cuando se formaliza la prorroga de la primera modificación muestra su disconformidad por alterar los términos del contrato sin contrapartida. Respecto a la segunda prórroga, la acepta y acata la decisión, como legalmente le corresponde, pero muestra su disconformidad y se reserva el derecho a solicitar daños y perjuicios. Por tanto, este periodo también debería ser objeto de indemnización e incluso de valoración dentro del modificado conforme al art. 99 y 243 del RDLeg. 3/2011 en relación con el art. 234.3.c) del mismo cuerpo legal.

OCTAVO.- En cuanto a la cuantía de la indemnización, la Administración se limita a manifestar que ni existen daños ni están acreditados. Insiste mucho en el hecho de que los modificados eran necesarios para la ejecución de la obra, el Tribunal está de acuerdo con la decisión de formalizar los modificados pero la causa de los mismos no es imputable a la empresa sino a manifiestas deficiencias del proyecto que la Generalidad Valenciana pretende "cargar" a la UTE contratista. Los daños y perjuicios -según la empresa- ascienden a 738.583,37 €, el Tribunal ha concluido que solo son indemnizables desde el 19 de octubre de 2016 a 23 de noviembre de 2017, un total de 13 meses, aunque el dictamen pericial calcula 22,30 meses:

-Costes indirectos 639.511,65 €

-Gastos Generales 99.071,72 €

Ciertamente, es muy corriente en las empresas contratistas de la Administración que ante la discrepancia con las liquidaciones o costes de un modificado calculado por la Administración, cuando se les da traslado, en lugar de hacer una reserva genérica de acciones legales para reclamar daños y perjuicios deberían presentar una liquidación provisional de lo que a su juicio debería ser el coste del modificado o liquidación oportuna, incluso ante la resolución de la Administración, sin perjuicio de ejecutarla (art. 219 en relación con el 211.5), interponer recursos administrativos y judiciales.

En cuanto a los costes indirectos toma como referente el art. 130 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, reglamento de contratación):

(...) Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución (...).

Las partidas sobre la base de los preceptos son las siguientes:

a) Coste de personal 605.290,60 €

b) Vehículos adscritos a la obra 14.333,81 €

c) Combustible de vehículos 4.085,13 €

d) Alquiler de oficinas pie obra 9.800

e) Limpieza de instalaciones 2.252,67

f) Energía eléctrica 11.342,52

g) Consumo de agua 907,55

h) Material oficina exclusivo 675,92 €

i) Coste fotocopias exclusiva 3070,91 €

j) Telefonía 1479,87 €

k) Seguros 6.647

TOTAL 639.511.65 €

En cuanto a la justificación de los gastos, la parte en cada partida toma como referencia el dictamen pericial y en cada partida se remite a los anexos de este. Así, el coste de personal está en los anexos núm. 3, 9 y 11; el de vehículos, combustible, alquiler de locales, limpieza de instalaciones, energía eléctrica, consumo de agua, material de oficina, coste fotocopias, telefonía y seguros está en los anexos núm. 2 y 10.

El sistema que utiliza el perito y refleja la demanda es calcular los costes indirectos de todo el periodo que ha durado la obra (35,50 meses) y un montante total de 1.018.056,66 € y calcula y prorratea por cada mes obteniendo 28.677,65; siendo así que calcula como exceso 22,30 meses, obtiene 28.677,65x22,30 sería 639.511,65 €. En nuestro caso, sería 28.677,65 x 13 con resultado 372.809,45 €.

NOVENO.- Por lo que respecta a los costes directos el dictamen estima que se debe aplicar un porcentaje sobre la total facturación de la empresa principal de la UTE (Acciona) desde el año 2010 a 2017, la toma de esta referencia obtiene 6,33 %. El art. 131 del Reglamento de Contratación nos dirá sobre los mismos:

(...) Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material:

a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.

b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista. (...).

En nuestro caso, el presupuesto del proyecto licitado establecía una repercusión del 13% de gastos generales (y un 6% de beneficio industrial) sobre el precio de ejecución material. Para el cálculo acude al anexo del Acta de la Sesión Ordinaria 18/2003 del Pleno del Consejo de Obras Públicas celebrada en fecha 12 de junio de 2003 (DOCUMENTO 30 de la reclamación administrativa), que se pronuncia sobre la forma en que deben calcularse los gastos generales en supuestos de paralización o prolongación del plazo de ejecución de la obra contratada. Sobre el porcentaje deben reducirse los gastos generales que no son proporcionales al tiempo de duración de la obra. Así se estimaría la repercusión, de los conceptos de los gastos estructurales de la organización general de la empresa constructora que perduran durante la paralización, lo que da como resultado un 2,44 %.

En estricta aplicación de los criterios de cálculo prudencialmente establecidos en el Anexo del Acta de la Sesión Ordinaria 18/2003 del Pleno del Consejo de Obras Públicas celebrada en fecha 12 de junio de 2003, resulta que:

- El presupuesto de la obra contratada ascendía a 1.866.088,19 euros y al finalizar el plazo de duración de la obra contractualmente pactado se había certificado obra por 489.709,69 euros, por lo que la obra objeto de retraso ascendía a 1.376.378,50 euros.

- Por su parte, la relación del plazo de obra afectado respecto del plazo contractual es de 35,5 / 12 = 2,95

- Aplicando el porcentaje del 2,44% de gastos generales al importe de la obra objeto de retraso, resulta que los gastos generales en que debe ser indemnizada la UTE Constructora por los retrasos en la ejecución imputables a la Administración contratante ascienden a 99.071,72 euros:

1.376.378,50 x 2,44% x 2,95 = 99.071,72 euros

En nuestro caso sería:

1.376.378,50 x 2,44% x 1,083= 36.371,07 €

La demanda sería estimatoria parcial con la siguiente cantidad:

-Costes indirectos 372.809,45 €.

-Costes directos 36.371,07 €

TOTAL 409.180,52 €

Cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la notificación de la presente sentencia (salvo revocación total o parcial) hasta la fecha de su efectivo pago.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, no procede hacer expresa imposición de costas a la Administración al tratarse de una estimación parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.