Sentencia Contencioso-Administrativo 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 332/2021 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de Apelación .

Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Elche de 11 de Mayo de 2021 , cuyo FALLO es del tenor siguiente :

" DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Braulio contra la actuación administrativa identificada en el encabecimiento , DEBO CONFIRMAR Y DECLARADA AJUSTADA A DERECHO DICHA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA .Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia "

SEGUNDO .- De las alegaciones de las partes .

El apelante sustenta el recurso en base a las siguientes alegaciones :

Primera - Inadecuación del Procedimiento - al no haber justificado la Subdelegación del Gobierno de Alicante el motivo por el que se optó seguir el procedimiento preferente .

Segunda -Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo e Indebida Valoración de la Prueba - al no existir ni en el expediente administrativo ni en la sentencia ningún dato de carácter negativo que no sea la mera permanencia ilegal en territorio nacional por parte del recurrente que justifique la sanción de expulsión acordada por la resolución administrativa , al no poder considerar la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios de vida conocidos .El recurrente vive en España desde hace dos años , trabaja desde el inicio como peón agrícola y ha intentado regularizar su situación , pero ninguno de sus empleadores le ha concedido un contrato de trabajo por periodo de un año para poder formalizar su situación ,por ello esto no es imputable al mismo .

Don Braulio se encuentra en España desde hace dos años y su familia reside en Francia , no mantiene vinculo alguno como Marruecos , llegó a España procedente de Francia , ha aprendido castellano y no tiene antecedentes penales ni policiales , no siendo por ello peligroso .

Tercero - Falta de motivación de la resolución administrativa .

La Subdelegación del Gobierno de Alicante se opone al recurso de apelación acogiendo los fundamentos legales de la resolución impugnada .

TERCERO - Procede a continuación analizar por este Tribunal las tres alegaciones que sustentan el recurso de apelación interpuesto por Don Braulio.

3-1 Inadecuación del Procedimiento -

La Sentencia de instancia considera que " desde un primer momento se imputó la recurrente la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a ) LOEX , y se fundaba la tramitación por el procedimiento abreviado por el procedimiento abreviado por el riesgo de incomparecencia ante la falta de domicilio conocido asi como de trámite válido para residir en el país ...de ahí que a juicio del instructor del expediente , existían indicios suficientes para entender que el procedimiento preferente era el adecuado , estando el acuerdo de incoación perfectamente motivado "

Por otra parte, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de indicación, insuficiente motivación de inicio del procedimiento preferente carece de trascendencia invalidante.

Respecto a la cuestión que nos ocupa, esto es, los efectos que ha de atribuirse a la elección del procedimiento preferente sin justificar su pertinencia al inicio del procedimiento , el Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, en la STS 29 de octubre de 2020 (rec. 2683/2019 ) en (EDJ 2020/717297) los siguientes términos:

"Son ya diversos los pronunciamientos efectuados por esta Sala sobre la cuestión que nos plantea el auto de admisión relativa a los efectos que haya de atribuirse a la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 LOEX (EDL 2000/77473), sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ya que, tras la reforma llevada a cabo en dicho precepto por la LO 2/2009 (EDL 2009/271069 ), cuando se invoca como causa de expulsión la prevista en el art. 53.1.a) LOEX (EDL 2000/77473) (estancia irregular), sólo puede seguirse este procedimiento preferente en los tres casos que allí se mencionan: riesgo de incomparecencia, que se evitara o dificultara la expulsión y riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Así, podemos mencionar nuestras sentencias de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 - citada en la propia sentencia recurrida-; 28 de enero de 2019, rec. 3964/2017; 5 de febrero de 2017, rec. 6379/2017; 24 de septiembre de 2019, rec. 3160/2018; 3 de diciembre de 2019, rec. 8013/2018; 30 de julio de 2020, rec. 4528/2018; o la de 11 de septiembre de 2020, rec. 3849/2019, entre otras.

Estos pronunciamientos nos recuerdan que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 y 63 bis LOEX), no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 , FJ 5 (EDJ 2018/513423)). Por tanto, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX (EDL 2000/77473), debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero -también hemos dicho- sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.

Y así, esta jurisprudencia sostiene, por lo que aquí interesa y dicho en apretada síntesis, que en el supuesto de que concurra, efectivamente, alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1 LOEX (EDL 2000/77473), pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida.

Pues bien, del examen del expediente administrativo se desprende que el 13 de Diciembre de 2019 se incoó expediente administrativo de expulsión por el procedimiento preferente conforme a los trámites previstos en el artículo 63 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (EDL 2000/77473 ).

El artículo 63.1 de la citada Ley Orgánica, establece que será aplicable el procedimiento preferente en la tramitación de los expedientes de expulsión en los supuestos de la letra a) del apartado 1 del artículo 53 cuando se diera alguna de las circunstancias siguientes: " a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional...".

Si bien la sentencia señala que concurre el motivo b) del art. 63 de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473 ), lo cierto es que en el acuerdo de incoación de expediente administrativo de expulsión por el procedimiento preferente se hace constar expresamente el riesgo de incomparecencia, supuesto previsto en el art. 63.1.a) de la citada LO 4/2000 (EDL 2000/77473 ), al encontrarse indocumentado. Ante las circunstancias indicadas, la falta de documentación y la ausencia de domicilio conocido , la Administración valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia. Por otro lado, no se atisba que tal procedimiento le haya irrogado indefensión al interesado, pues pudo presentar y presentó alegaciones asistido de letrado.

Por lo expuesto la alegación debe ser rechazada .

3-2 - Error en la Valoración de la prueba . Falta de Proporcionalidad . Considera el recurrente que el juzgador de instancia ha valorado incorrectamente la prueba presentada dado que posee arraigo de modo que no se justifica la expulsión al no existir elementos negativos tal como la jurisprudencia determina.

Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los autos de primera instancia y en el expediente administrativo-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva del siguiente encuadramiento normativo de lo siguiente:

1.- El marco adecuado para resolver el presente caso se encuentra sustancialmente en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

A tales efectos procede recordar lo dispuesto en esa Directiva en los siguientes particulares:

1.1.- Los considerandos 2, 4 y 22 de la Directiva 2008/115 indican lo siguiente:

"(2) El Consejo Europeo de Bruselas de 4 y 5 de noviembre de 2004 pidió que se estableciera una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad.

(4) Es necesario fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada.

(22) En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el "interés superior del niño" debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

1.2.- El artículo 1 de la Directiva 2008/115, que lleva por título "Objeto", establece lo siguiente:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

1.3.- El artículo 3 de la Directiva 2008/115 define una serie de términos a efectos de la misma Directiva. Concretamente, en el punto 4 de este artículo, se define la "decisión de retorno" como "una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno".

1.4.- En el punto 5 de dicho artículo, la "expulsión" se define como "la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro".

1.5.- Bajo la rúbrica "Disposiciones más favorables", el artículo 4 de la Directiva 2008/115 dispone, en sus apartados 2 y 3, lo siguiente:

"2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país.

3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva."

1.6.- El artículo 5 de la Directiva 2008/112 dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

1.7.- Conforme al artículo 6 apartados 1 a 5 de la misma Directiva, titulado "Decisión de retorno":

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6".

1.8.- El artículo 7 de la misma Directiva, titulado "Salida voluntaria", dispone en sus apartados 1 y 4:

"1. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. (...)

4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria ..."

1.9.- El artículo 8 de la Directiva, titulado "Expulsión", establece, en su apartado 1:

"Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7."

2.- En la perspectiva de derecho interno importa no olvidar lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, en los siguientes términos:

2.1.- El artículo 28, apartado 3, letra c), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al disponer lo siguiente:

"La salida (del territorio español) será obligatoria en los siguientes supuestos:

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España."

2.2.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 51, apartado 2, de la Ley Orgánica de Extranjería, las infracciones administrativas establecidas en ella se clasifican por su gravedad en "leves", "graves" y "muy graves".

2.3.- El artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley Orgánica de Extranjería incluye entre las infracciones "graves" el hecho de "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

2.4.- Con arreglo al artículo 55, apartado 1, letra b), de la Ley Orgánica de Extranjería, la sanción aplicable en caso de infracción grave es una multa de 501 hasta 10 000 euros.

2.5.- El apartado 3 del mismo artículo dispone que el órgano competente para imponer las sanciones se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

2.6.- De conformidad con el artículo 57.1 y 3 de la Ley Orgánica de Extranjería:

"1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d), y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa"

2.7.- El artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, establece lo siguiente:

"1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español (...), la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

3.- En esos marcos jurídicos resulta del mayor interés tener en cuenta la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Cuarta de 23 de abril de 2015 en la que, sin perjuicio de lo que posteriormente se irá argumentando, declaró:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

4- Finalmente nuestro TS en Sentencia de 20 de Octubre de 20022 - Sección 5, Rec 5793/21 , refiriéndose a otras , DICE :

"El debate que se suscita en el presente recurso ha sido ya examinado con reiteración por esta misma Sala y Sección, conforme a los últimos pronunciamientos de este Tribunal Supremo, en relación con la sentencia del TJUE que se cita por las partes, en particular por el recurrente, en el bien entendido que aun cuando se suplica por éste la anulación de la orden de expulsión , la argumentación que se hace en el escrito de interposición llevaría a la conclusión de que lo oportuno sería la imposición de una sanción de multa, para lo cual, en pura técnica procesal, se debería ordenar la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa.

No obstante lo anterior, es lo cierto que ese debate, aun en supuestos en que el recurso se interponía en similares términos al presente, ha sido ya resuelto por este Tribunal Supremo y hemos de reiterar lo declarado, entre otras, en nuestra reciente sentencia 1119/2022, de 7 de septiembre, dictada en el recurso de casación 3317/2021 (ECLI:ES:TS:2022:3292), conforme a la cual:

"El debate que se suscita en el presente recurso está referido a la interpretación del polémico artículo 57-1º, en relación con el artículo 53-1º-a), ambos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEX) y la no menor confusión de su adecuación a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de Retorno). El mismo auto de admisión del presente recurso deja constancia de dicha circunstancia así como que, en efecto, este Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente en las más recientes sentencias los términos en que han de interpretarse el mencionado precepto, a la vista de los pronunciamientos que al respecto se han dictado por el TJUE. A lo ya establecido debemos estar, siguiendo lo declarado en dichas sentencias, en concreto, en la última dictada al respecto, sentencia 210/2022, de 21 de febrero (ECLI:653), en la que declaramos, con abundante cita, que dicha polémica sobre la interpretación del artículo citado " ha supuesto que por el TJUE se hayan dictado dos sentencias examinando el precepto nacional conforme a la Directiva. Una primera, la STJUE. 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/2014 (EDJ 2015/53477) ; ECLI:UE:C:2015:260), en que el Tribunal comunitario declaró: "La Directiva..., en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

""La mencionada doctrina sobre el alcance de la norma comunitaria fue acogida en la interpretación que debía hacerse del precepto nacional por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2523 ), en la que se declaró, en relación con el mencionado artículo 57.1º.a) de la LOEX, que " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

""Nuevamente se cuestiona ante el TJUE la compatibilidad del precepto con la Directiva, pese al anterior pronunciamiento, dictándose la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/2019 (ECLI: EU:C:2020:807), en el que se declara: "La Directiva..., debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." Este nuevo pronunciamiento exigió que éste Tribunal Supremo examinara nuevamente el debate suscitado en torno a la aplicación del precepto nacional conforme a la Directiva, dictándose la sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), en la que, a la vista de la nueva declaración del Tribunal europeo, se declaró que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.Segundo, que la expulsión , comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

""La mencionada doctrina ha sido reiterada, como se deja constancia en el auto de admisión, en nuestra ulterior sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339).

"No obstante lo anterior, es lo cierto que el Abogado del Estado, en su oposición al recurso, viene a suscitar un planteamiento del debate que centra la cuestión casacional muy diferente de la que resulta de las mencionadas sentencias, por cuanto sostiene la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva en la regulación que se hace en la LOEX por una vía diferente, argumento que paradójicamente es contrario a su posición procesal y suplico de desestimación del recurso.

""En efecto, lo que se sostiene es que conforme al sistema de nuestra LOEX la imposición de una sanción de multa --que no es el caso de autos, por lo que no se comprende el argumento-- no comporta que deba excluirse la expulsión , es decir, en palabras del escrito de oposición "[E]es cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, pero entendemos que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional". Y estimando que en la primera de las sentencias del TJUE se le había facilitado una información del derecho español insuficiente, al omitirse esa pretendida sanción de multa y la obligación de salida, estima que "la sanción económica (multa) conlleva necesariamente la salida obligatoria del territorio nacional en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia. Ello constituye una auténtica decisión de retorno. Por otra parte, en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión ..."

""En desarrollo de esos argumentos se concluye que, conforme a la LOEX y su Reglamento, en nuestro Derecho caben cuatro opciones ante la estancia irregular en España: 1ª. Si no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción de multa y orden de salida obligatoria; 2ª. Si concurren circunstancias agravantes (entre ellas incumplir la orden de salida) decretar la expulsión , dando oportunidad de salida voluntaria; 3ª. Incumplir el plazo concedido para ejecutar la orden de expulsión ya decretada, y 4ª. Los supuestos del procedimiento preferente de expulsión .

""Se aduce por la defensa de la Administración que, con ese planteamiento, la normativa española se adapta a la Directiva, en cuanto se produce el efecto útil, que es el retorno de los extranjeros en situación irregular que pretende la norma comunitaria. Y todo ese argumento se realiza al amparo del debate que se ha suscitado en una nueva cuestión prejudicial que pende ante el TJUE --asunto C-409/2020--, a la que se hace referencia en las sentencias de esta Sala antes mencionadas.

""Este Tribunal no puede compartir esos argumentos en el estado actual de la cuestión y ha de ratificar la doctrina que se ha establecido en nuestra reciente jurisprudencia, ya reseñada anteriormente. En efecto, este Tribunal Supremo ya dejó constancia en las sentencias a que se viene haciendo referencia y rechazó suscitar esa nueva cuestión prejudicial al estimar que era de aplicación la doctrina del TJUE del acto aclarado (fundamento tercero).

"Pero es que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:

""Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto establece los supuestos en los que " la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

""Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

"Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

""Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión , por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

""Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

""Bien es verdad que, si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (EDL 2000/77473 )."

""Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

""La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.

"Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

""Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión , que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.

""Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión , opción que, en principio, es admisible.

""Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que, en tales supuestos, al aplicar la opción, la Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.

"Más contradictorio es el argumento que se aduce por el Abogado del Estado en cuanto a la imposición de la sanción de multa. En efecto, se sostiene que en el caso de que la Administración, acogiendo la opción del artículo 57.1º, decida imponer una sanción de multa, ello comporta una orden de salida voluntaria, lo cual es acorde a la Directiva. No podemos aceptar esa argumentación. En primer lugar, porque ni la Ley ni el Reglamento imponen esa orden de salida subsiguiente a la imposición de multa y si bien parece que ello sería lo lógico, no existe normativa específica. Bien es verdad que podría pensarse que se superpone al artículo 57.1º el artículo 28 en el sentido de que imponer la multa por estancia irregular comporta dictar una orden de salida voluntaria. Pero en ese caso el incumplimiento de la Directiva es aún más grueso; porque la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva de Retorno , es la propia decisión de retorno, no una previa orden para luego determinar que procede el retorno en caso de su incumplimiento. Menos aún cabe pensar que en ese trámite de salida voluntaria el Legislador comunitario estuviera pensando que se concede, pero imponiendo, además, una sanción de multa.

""Los razonamientos expuestos comportan que en modo alguno cabe compatibilizar el régimen de la LOEX con la Directiva de Retorno por el régimen de la orden de salida voluntaria, que se regula de manera bien precaria en nuestra normativa, apartándose de la Directiva de Retorno, ya incluso en su misma terminología, entre otras razones, porque nuestra LOEX es muy anterior a ella y, como ya se razonó en las sentencias citadas de esta Sala, no se ha procedido a una modificación sustancial de dicha norma para su adaptación a la norma comunitaria obligando a realizar una necesaria adecuación de difícil encaje, como demuestran los reiterados pronunciamientos jurisdiccionales..."

"Conforme a los anteriores razonamientos hemos de concluir que la respuesta a la cuestión casacional suscitada en el presente recurso es la que ya tenemos reiteradamente declarada, es decir, que " "ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión , comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

A continuación , hemos de proyectar dicha doctrina en nuestro asunto , lo que nos obliga a examinar si concurren circunstancias agravatorias que justifican la expulsión .

El recurrente manifiesta que posee arraigo laboral y social , dado que cuenta con una residencia fija en Alicante al residir junto con unos amigos y que tiene trabajo como peon agrícola desde que llegó a España hace dos años .

Acierta la sentencia apelada al afirmar que lo expuesto no puede considerarse arraigo desde el punto de vista jurídico , el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento , sino de integrarse en el entramado social del mismo , viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. La mera permanencia continuada en nuestro país no permite apreciar la existencia de una situación de arraigo que merezca ser especialmente protegida pues el arraigo es una permanencia cualificada por circunstancias que determinan la existencia de fuertes vínculos del interesado con nuestro país .Por ello la situación en la que se encuentra el recurrente no es de arraigo .

Dicho esto y en atención a lo expuesto en el fundamento tercero de la sentencia apelada son otras las circunstancias agravatorias las valoradas y base de la expulsión , " el actor no cuenta con pasaporte y no acredita la entrada regular en España ", siendo ello lo que ha de tenerse en cuenta , junto con la falta de arraigo que por otra parte no acredita el apelante , lo que determina la imposición de dicha sanción de expulsión y no de multa .

3-3 Falta de motivación de la resolución administrativa -

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación , según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en el auto de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo".

El apelante no efectua más allá que la mera mención de la falta de motivación de la resolución administrativa , por lo que no efectua valoración alguna de lo afirmado en la sentencia apelada .

CUARTO - Costas .

El articulo 139 -2 LJCA establece " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición" .

No procede la imposición de costas habida cuenta de los sucesivos pronunciamientos no siempre coincidentes sobre la problemática litigiosa del TJUE y del Tribunal Supremo .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.