Sentencia Contencioso-Administrativo 20/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 20/2020 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 6 de noviembre de 2019, de la Directora General de Recursos Humanos de la Consellería de Sanidad, por la que se convoca concurso- oposición de consolidación de empleo para la provisión de 10 plazas del cuerpo de especialistas en salud pública de la Administración de la Generalitat (C1-S02), funcionarios de administración especial, dependientes de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

SEGUNDO.- Que la parte recurrente fundamenta su pretensión alegando queen la oferta de empleo público de 2017 se incluyeron para su provisión por consolidación, 10 plazas del cuerpo de especialistas en salud pública de la Administración de la Generalitat, siendo dichas plazas la NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 (de Técnico Especialista de Higiene de Alimentos C1-S02) y la NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 (de Técnico Especialista de Laboratorio de Salud Pública C1- S02). Aduce que la Plaza NUM004 se hallaba ocupada por Doña Catalina; la Plaza NUM001 por doña Bárbara y la Plaza NUM009 por Don Sabino en calidad de interinos, considerando que están contratados en fraude de ley pues Catalina comenzó a prestar servicios como Técnico Especialista de Laboratorio de salud pública en fecha 3 de diciembre de 2007; Bárbara comenzó a prestar servicios como Técnico Especialista de Higiene de Alimentos en fecha 16 de septiembre de 2002 y Sabino comenzó a prestar servicios como Técnico Especialista de Laboratorio de salud pública en plaza vacante desde el 1 de agosto de 2002 al 30 de junio de 2009; como TEL desde el1 de julio de 2009 al 14 de septiembre de 2010 mediante sucesivos nombramientos y a partir del 15 de septiembre de 2010 en puesto análogo como interino en plaza vacante en el puesto NUM009, por lo que lleva más de 18 años prestando servicios.

Señala el recurrente que laúltima convocatoria de puestos como los de autos tuvo lugar en el año 2000, efectuándose por separado los puestos de TEL y TE de Higiene de Alimentos, según el siguiente detalle:

1.- Por Resolución de 11 de mayo de 2000 se convocó concurso-oposición para la provisión de plazas vacantes de los Centros de Salud Pública, del grupo C, Técnico Especialista de Higiene de los Alimentos, funcionarios de Administración Especial, dependientes de la Conselleria de Sanidad a través del sistema de turno libre (10 puestos), siendo superada la fase de oposición por Bárbara, Aurelia, Consuelo, Carmen y Clemencia.

2.- Por Resolución de 11 de mayo de 2000 del director general para los Recursos Humanos y Económicos por la que se convocaba concurso-oposición para la provisión de plazas vacantes de los Centros de Salud Pública, del grupo C, Técnico Especialista de Laboratorio de Salud Pública, funcionarios de Administración Especial, a través del turno libre (11 puestos), siendo superada la fase de oposición por Sabino, Carmen, Catalina, Berta y Carla

Como primer motivo de recurso alega la inadecuación de los procesos de consolidación para finalizar con la situación de temporalidad de los funcionarios interinos, dado que los puestos de funcionario de carrera vacantes se pueden cubrir por interinos cuando existe una necesidad urgente, si bien deben ser incluidos en la OEP del ejercicio siguiente y cubrirse de forma definitiva por funcionario de carrera en el plazo de 2 o 3 años, según la Administración de que se trate, y la circunstancia de que durantemuchos años la GV no haya incluido en sus OEP el puesto de TEL de Salud Pública y TE de Higiene de Alimentos ocupados interinamente durante un periodo entre 12 a 18 años, perpetuando así la temporalidad en la contratación, comporta un abuso de derecho, de conformidad con la doctrina del TJUE contenida en su Sentencia de fecha 19 de marzo de 2020, resultando de aplicación la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, que obliga a la Administración a adoptar medidas que garanticen el efecto útil del Acuerdo Marco, y en consecuencia, a sancionar dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la norma interna que lo impida. Añade que, en este caso, la convocatoria de un proceso de consolidación no es medida eficaz para evitar el abuso (ya cometido), ni sanciona el abuso cometido, invocando el principio de supremacía del derecho comunitario incluso frente a normas constitucionales de derecho interno que se le opongan.

Considera que la demandada no puede ampararse en las reducciones de las tasas de reposición de efectivos a partir del año 2009 porque ni antes ni después de estas reducciones convocó OPEs para cubrir las plazas vacantes, ni tampoco procesos selectivos para (al menos) las plazas disponibles dentro de los límites de las tasas de reposición permitidas.

Como segundo motivo de nulidad alega la imposibilidad de proveer las plazas convocadas, pues no siendo los procesos de consolidación una sanción adecuada cuando hay abuso en la contratación temporal, la única medida equilibrada para cumplir los fines de la Directiva en materia de protección al empleado público víctima del abuso, es la transformación de la relación temporal en una relación fija, por ser la medida que garantiza el derecho a la estabilidad en el empleo, evita la precariedad de los funcionarios, sanciona de manera efectiva a la Administración, disuadiéndola de continuar con el abuso al forzarla a que convoque procesos selectivos con la periodicidad legal, compensa a los funcionarios temporales, y no infringe los artículos 62 y siguientes del EBEP, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera sin haber superado un proceso selectivo, dado que según lo expuesto más arriba superaron los procesos selectivos que les permitieron formar parte de una Bolsa; y asimismo porque la fijeza no supone transformar al interino en funcionario de carrera, sino únicamente el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto ocupado con los mismos derechos y régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables aunque sin adquirir la condición de funcionario de carrera. Considera la parte recurrente que el vicio en el que incurre la resolución recurrida es originario (en tanto la convocatoria menciona que se trata de plazas vacantes que realmente están ocupadas), por lo que resulta procedente la declaración de nulidad. Asimismo, considera que también resulta nula en tanto la Directiva 1999/70/CE impone con carácter previo a la convocatoria de cualquier proceso selectivo, aplicar una sanción cuando se ha producido un abuso en la contratación temporal.

En tercer lugar alega la recurrente que la convocatoria resulta nula por concurrir causa de caducidad de la OEP, en aplicación del artículo 46 de la LOGFPV, pues en el momento de la publicación de la convocatoria ya había transcurrido en exceso el plazo de dos años,invocando la doctrina contenida en la sentencia dictada por el TSJ de Madrid, nº 13588/2015, de 11 de noviembre , que considera dicho plazo como esencial,sentencia ratificada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018. Señala que para el caso de que al tiempo de dictarse Sentencia se hubiera desarrollado ya el proceso selectivo, y existieran actos administrativos que conservar (nombramientos de funcionarios), sus mandantes deberán ser indemnizados por los daños y perjuicios causados

Asimismo aduce que es también motivo de nulidad la convocatoria de forma conjunta de los puestos de Técnico Especialista de Laboratorio de Salud Pública y Técnico Especialista de Higiene de Alimentos, puesto que la D.T. Cuarta del TREBEP establece que los procesos de consolidación se convocan para la provisión definitiva de puestos de trabajo o plazas de carácter estructural, cubiertas con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que el contenido de las pruebas debe guardar relación con las funciones y tareas habituales del puesto de trabajo. Y en el caso aquí enjuiciado, de la RPT los puestos afectados, aun perteneciendo al mismo cuerpo (C1-S02), se encuentran clasificados por separado, teniendo un contenido funcional diferente, y así mientras las funciones de los Técnico Especialista de Higiene de Alimentos hacen referencia a la elaboración de informes, vigilancia y colaboración en programas, las funciones de TEL de Salud Pública hacen referencia al mantenimiento de equipos y realización de ensayos en laboratorio entre otras. Así, con respecto a la concreta situación de su mandante Dña. Carmen, aduce que superó el proceso selectivo del año 2000 para puestos de Técnico Especialista de Higiene de Alimentos, siendo nombrada en el año 2003 funcionaria de carrera; sin embargo, habiendo quedado en la bolsa de trabajo para los puestos de Técnico Especialista de Laboratorio de Salud, en el año 2007 fue nombrada funcionaria interina en plaza vacante TEL (y no TE Higiene de Alimentos a través de cualquiera de los sistemas de provisión), viéndose obligada ahora a concurrir al proceso selectivo convocado si quiere obtener plaza de técnico de laboratorio en propiedad, todo lo cual al su juicio refuerza la tesis de que al tratarse de puestos diferenciados, merecen convocatorias de procesos de consolidación separadas, en tanto la D.T. 4ª del TREBEP, exige que las pruebas guarden correlación con las funciones propias de los puestos convocados

Finalmente, y en cuanto al baremo de méritos relativo a la valoración de la experiencia profesional, alega que deben ser considerados únicamente los puestos de trabajo propios de la Administración convocante, puesto que lo contrario supone ir en contra del espíritu propio del procedimiento excepcional de consolidación, que en definitiva se traduce en regularizar una situación de excesiva temporalidad en el empleo público arrastrada durante décadas

La Conselleria demandada opone que la petición de que se proceda a la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija debe ser inadmitida por falta de agotamiento de la vía previa, puesto que no guarda relación alguna con el objeto del pleito, que es la impugnación de la resolución de convocatoria del concurso-oposición ni se ha ejercitado dicha acción en vía administrativa. Para el caso de que se considerara procedente entrar en el fondo de esta cuestión, opone que no ha existido fraude pues la figura del nombramiento de interino es de carácter legal y la superación de una fase de un proceso selectivo lo único que comporta es el derecho en su caso, a ocupar un lugar determinado en la Bolsa de Empleo. Asimismo opone que el recurso a los procesos de consolidación es una solución válida para poner fin a la temporalidad en las Administraciones Públicas, siempre y cuando se respeten los principios constitucionales y que su representada ha ido ejecutando las ofertas públicas de empleo en la medida en que la normativa se lo permitía, debiendo tenerse en cuenta las limitaciones establecidas por el artículo 23 Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, en cuanto a los límites de número de plazas a ofertar; el artículo 23 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (que fija una limitación del 15%, salvo en los sectores prioritarios); el artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, que establece la imposibilidad de convocar plazas vacantes y solo permitió, con limitación, la incorporación de nuevo personal durante el ejercicio 2012 a determinados sectores (Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto a las plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de Salud), fijando la tasa de reposición en estos sectores en un10%, no incluyendo por tanto plazas de la naturaleza objeto del presente procedimiento; artículo 21 de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado, para el ejercicio 2014, que fijó una limitación del 10%; artículo 21 de Ley 36/2014, de Presupuestos para el ejercicio 2015, con una tasa de reposición de un 50% para determinados sectores, y por lo que aquí respecta solo para plazas en hospitales y centros de salud; el artículo 20 de la Ley 48/2015, de Presupuestos para el ejercicio 2016, que fijó la tasa de reposición en el 50% con carácter general, elevando el 100%, también para sectores prioritarios, y por lo que aquí interesa (hospitales y centros de salud) y para el resto de sectores en un 50%; el artículo 19 de la Ley 3/2017, de Presupuestos para el ejercicio 2017, que estableció idénticas limitaciones que el año anterior y finalmente la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el ejercicio 2018, que ya reconoció una tasa de reposición del 100%, ampliable en un 8% en determinados supuestos, siendo prorrogados los presupuestos del año anterior en el ejercicio 2019 y resultando de aplicación durante el 2020 medidas especiales en relación con el acceso al empleo público.

En cuanto a la nulidad que se interesa fundamentada en la caducidad de la OPE, opone la demandada que procede su inadmisión al tratarse de una acción que no se ha instado en vía administrativa, de modo que con ocasión de solicitar la nulidad de la resolución de convocatoria del concurso-oposición, se pretende invocar la caducidad de la OPE y una indemnización por responsabilidad patrimonial, que tampoco se ha instado en vía administrativa. No obstante, opone que el motivo debe ser desestimado en tanto el Decreto 178/2017, 10 de noviembre, del Consell, por el que se aprueba la oferta de empleo público de 2017 para personal gestionado por la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, estableció que " de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública convocará, en el plazo improrrogable de tres años desde la publicación de este decreto, los procesos selectivos correspondientes a la oferta de empleo público que ahora se aprueba.Añade que la Ley 3/2017 permitió que, respetando las disponibilidades presupuestarias, las limitaciones sobre incorporación de nuevo personal no resultaran de aplicación en una serie de supuestos, en los que se autorizó una tasa de reposición de efectivos de un máximo del 100%, incluyéndose a l as Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto de las plazas de hospitales y centros de salud del Sistema Nacional de Salud, condicionando la autorización a que la convocatoria se efectúeen el plazo improrrogable de tres años , a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Considera la Administración que la normano hace referencia a la regla adicional de que la " ejecución" de la oferta de empleo público deberá llevarse a cabo en el plazo de 3 años, siendo la razón que el legislador estatal ha querido fijar con carácter básico una regla específica para determinados procesos selectivos (como los convocados por la administración sanitaria) en los que se ha fijado una tasa de reposición más elevada, estableciendo condiciones diferenciadas que faciliten su ejecución, de modo que si no se publica la convocatoria en el plazo máximo de tres años, queda sin efecto la autorización especial. Finalmente se opone al abono de la cantidad de 20.000 euros que se solicita de contrario, al no haberse expuesto los perjuicios concretos que han sufrido y que se pretenden reparar, no siendo aplicable la sentencia del TS que invocan dado que no se acredita ni el tiempo que han estado opositando, ni los gastos que esa preparación les puede haber generado, ni que una posible adjudicación de plazas pueda implicar el cese o una merma de sus retribuciones.

En cuanto a la nulidad instada por la convocatoria única de los puestos, opone la demandada que es irrelevante que tengan atribuidas distintas funciones, tratándose de puestos pertenecen al mismo cuerpo C1-S02, lo que conlleva que sus funciones son homogéneas, y si la Administración hubiera querido distinguir entre unos y otros, dentro del cuerpo habrían creado escalas

Finalmente opone que el baremo fijado en la fase de concurso resulta conforme derecho, al no poder restringirse el acceso a aquellos trabajadores que ya estén vinculados con la Administración, en aplicación de la doctrina emanada del TS en sentencia nº 1208/2020, de 28 de septiembre, de la sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

TERCERO.- Que procede en primer lugar desestimar la pretendida declaración judicial de inadmisibilidad parcial de la demanda, por cuanto el reconocimiento de la condición de personal fijo, por cuanto esta pretensión no forma parte del objeto del procedimiento, al no constar incluida en el suplico de la demanda, siendo su objetivo la obtención de una declaración judicial de nulidad de la resolución de convocatoria, a lo que la Sala se ceñirá, y sin que la circunstancia de que mencione en su demanda que la medida que a su juicio procedería adoptar es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, justifique otro pronunciamiento.

Asimismo desestimamos el motivo de nulidad aducido relativo a la inadecuación de la medida elegida por la Administración, por insuficiente, para cumplir con lo dictaminado por el Tribunal de Justicia Europeo respecto de la necesidad de acabar con el abuso de la temporalidad en el empleo, y la desestimación se produce por cuanto dicha manifestación no resulta acreditada a través de ningún medio probatorio de los admitidos en derecho, siendo meras opiniones o alegaciones interesadas de la parte, que resultan por ello insuficientes a los pretendidos efectos. Más al contrario, debemos poner de manifiesto que es obvio que los procesos de consolidación, como el de autos, tienen por finalidad paliar o acabar con la situación de temporalidad de los funcionarios interinos o temporales, por lo que en sí misma resulta, a priori, una medida y solución válida cuando a ella acude la Administración Pública, siempre y cuando se respeten los principios constitucionales y la normativa que lo permita, correspondiendo a cada ente en virtud de la denominada potestad de autoorganización, la elección de la concreta medida que considere pertinente. Y en el supuesto de autos no se observa que la convocatoria haya incurrido en alguna infracción de la normativa de aplicación a estos efectos

En cuanto al motivo aducido sobre la caducidad de la OEP, procede desestimar la inadmisiblidad parcial de la demanda que pretende la Generalitat Valenciana, por falta de agotamiento de la vía previa, por cuanto siendo la convocatoria impugnada un acto de ejecución de la Oferta anterior y no constando en este pie de recurso, resulta conforme a derecho que, con ocasión de la interposición del recurso contencioso dirigido frente a un acto de ejecución, se contemplen referencias y causas anulatorias del anterior. Procede asimismo desestimar la nulidad que pretende la recurrente fundada en la caducidad de la OEP al haber transcurrido un plazo superior a dos años, y ello por cuanto el plazo legalmente fijado es de tres años, plazo que consta respetado en el procedimiento, tal y como dispone el artículo 19. Cinco de la Ley 3/2017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado , a cuyo tenor "la validez de la tasa autorizada en el apartado uno, números 2 y 3 de este artículo, estará condicionada a que las plazas resultantes se incluyan en una Oferta de Empleo Público que, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 70 del EBEP , deberá ser aprobada por los respectivos órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas y publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia, de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, antes de la finalización de cada año. La validez de dicha autorización estará igualmente condicionada a que la convocatoria de las plazas se efectúe mediante publicación de la misma en el Diario oficial de la Provincia, Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 del EBEP ". Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Procede igualmente desestimar la nulidad pretendida sobre la base de la necesidad de que la convocatoria se haya realizado de forma conjunta para los puestos objeto de la misma, por cuanto no es hecho controvertido que se trata de puestos que pertenecen al mismo cuerpo (C1-S02), sin que exista dentro de él escalas, por lo que cabe presumir que sus funciones seanhomogéneas, no habiendo resultado acreditado lo contrario, por lo que no puede ser admitido como motivo de nulidad.

Finalmente desestimamos la impugnación de los méritos relativos a la experiencia profesional, por cuanto la opción elegida por la Administración frente a lo que la demandante propone, resulta más acorde con el respeto a los principios de mérito y capacidad, que necesariamente deben regir en todo tipo de procedimientos de cobertura de puestos de trabajo o convocatoria, incluidos los supuestos en los que la Administración haya optado por un proceso de consolidación

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede imponer las costas a la parte actora en aplicación del principio del vencimiento, si bien limitando los honorarios del Letrado a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación