Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 447/2019 de 17 de enero del 2023

PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 31/enero/2019 del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad que desestima por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 315/2013.

La administración funda la extemporaneidad de la acción con los siguientes antecedentes facticos y jurídicos:

"- El día 5 de julio de 2010, Dª Celestina acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por notar disminución de movimientos fetales. Tras la exploración practicada y con un registro cardio fetal no satisfactorio se decide ingreso y realización de prueba de Pose. A las 3:24 horas del día 6 de julio de 2010 la Prueba de Pose resulta ser positiva y ante las condiciones cervicales desfavorables se indica (4:30 horas) maduración cervical con Dinoprostona (Propess), bajo control cardiotocográfico, retirándose a las 12:00 horas de ese mismo día, momento en que se inicia la inducción al parto, así como profilaxis antibiótica intravenosa con Penicilina. A las 16:30 horas la paciente presenta una dilatación de 3 cm. En la siguiente exploración (19:15 horas) se indica cesárea por no progresión de parto y Riesgo de Pérdida de Bienestar Fetal. Se inicia la cesárea a las 20:02 horas (tiempo anestésico), naciendo a las 20:22 horas una mujer con peso de 2100gr, Apgar 3/6/6, pH (venoso) de cordón umbilical de 7,199 y Exceso de Bases -10,1. La recién nacida es atendida por Neonatólogo en el quirófano. Nace sin esfuerzo respiratorio y frecuencia cardíaca <100 latidos por minuto (>60 latidos por minuto), tras estimulación táctil vigorosa y administración de PPI durante 1 minuto presenta escaso esfuerzo respiratorio por lo que se le intuba y se conecta a respirador. Se realiza exploración física de piel, cabeza y cuello, tórax, abdomen, genitales, así como a nivel neurológico y hemodinámico. Igualmente se realizan radiografías de tórax y abdomen.

- Ante la necesidad de cuidados intensivos neonatales es traslada en SAMU al HOSPITAL001 de DIRECCION000. Durante su traslado la saturación de oxígeno en la sangre fetal no supera valores de 70-75% a pesar de FlO2 de 100%. Se objetiva sangrado a través de cordón umbilical previo al traslado y se decide transfusión de una alícuota de concentrado de hematíes con buena evolución.

- A su ingreso en el HOSPITAL001 de DIRECCION000 la menor presenta hipertensión arterial severa, hipoxemia importante y clínica sugestiva de hipertensión pulmonar neonatal grave. Asimismo, se realiza ecocardiografía y ecografía cerebral en la que se aprecia sangrado intraventricular bilateral y dilatación ventricular bilateral secundaria. En controles sucesivos de ecografía la hidrocefalia bilateral es progresiva, con aumento de la dehiscencia de suturas craneales. La menor estuvo ingresada en el citado hospital desde el día 7/07/2010 al 15/07/2010 constando como diagnóstico al alta (como consta expresamente en el informe de alta del Servicio de Cuidados Intensivos Neonatal del HOSPITAL001 de DIRECCION000 aportado por la parte reclamante junto a su escrito de reclamación como documento nº 13):

DIAGNÓSTIC PRINCIPAL / DIAGNÓSTICO PRINCIPAL

ASFIXIA PERINATAL/ ENCEFALOPATIA HIPÓXICO ISQUÉMICA 1-11 HEMORRAGIA CEREBRAL

GRADO IV IZQUIERDA

ALTRES DIAGNÓSTICS / OTROS DAIAGNÓSTICOS

HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR GRADO III DERECHA

HIDROCEFALIA OBSTRUCTIVA POSTHEMORRAGICA

HIPERTENSIÓN PULMONAR PERSISTENTE DEL RN

CONVULSIONES NEONATALES SUTILES

HEMORRAGIA UMBILICAL

- Ante la hidrocefalia progresiva y la eventual necesidad de neurocirugía (Colocación de drenaje ventricular externo) se contacta con UCI Neonatal del HOSPITAL001 de Alicante para traslado realizándose una derivación ventrículo peritoneal.

A partir de este momento (tras el alta hospitalaria) los reclamantes y padres de la recién nacida disponían de un diagnóstico lo suficientemente amplio y preciso respecto de las dolencias que padecía la menor y por tanto podían hacerse una idea bastante exacta de las consecuencias lesivas de dicho diagnóstico, así como de la previsible evolución en el tiempo y de las secuelas que llevarían consigo dichas lesiones.

Frente a ello, señalan los reclamantes que el diagnóstico de las lesiones de la menor no puede ser considerado como _dies a quo_ por cuanto el desarrollo corporal y psicológico de la menor durante su crecimiento se ha visto afectado con secuelas nuevas como leve hemiparesia derecha, estrabismo e hipermetropía en los dos ojos, afasia de broca y atrofia de nervio óptico bilateral. Aportando informes de fecha 5/03/2013 del Servicio de rehabilitación del HOSPITAL000, informe psicológico (con motivo de "detallar el estado de desarrollo actual y la evolución presentada e informar al servicio psicopedagógico escolar") de fecha 18/03/2013 así como informe oftalmológico de fecha 17/05/2017.

Por tanto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar el carácter permanente o continuado de los daños que sufre la menor. El Tribunal Supremo ha venido abordando esta cuestión en diferentes pronunciamientos (por todos, STS 26/02/2013) en la que distingue entre daños continuados -que no permiten conocer el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance-, y daños permanentes -que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance-.

No puede negarse que los casos de daños neuronales en recién nacidos o menores de muy corta edad suelen estar asociados con la presencia, además, de cierto grado de retraso, lo que aplicado a tales menores en edad de crecimiento comporta que tengan diversas manifestaciones o efectos según los estadios de crecimiento o desarrollo de las personas. Por ello, la menor desde el momento de su nacimiento, y dadas las lesiones presentadas (asfixia perinatal, encefalopatía hipóxico-isquémica 1-II, hemorragia cerebral grado IV izquierda y Grado III derecha, hipertensión pulmonar...), lesiones cuyo efecto producen unos daños que necesariamente van a perduran en el tiempo y se modularán con el crecimiento de la menor, ha sido controlada y tratada por diferentes servicios como neurología pediátrica, oftalmología y rehabilitación.

Esto es, la menor ha sido objeto de seguimiento evolutivo de sus dolencias.

Como consecuencia de las revisiones efectuadas se han emitido diversos informes en los que se ha manifestado reiteradamente el mismo juicio diagnóstico: "asfixia perinatal, encefalopatía hipóxica isquémica, hidrocefalia normotensa idiopática, otra hemorragia intracraneal y hemorragia intracraneal neom". Así consta:

- Informe de seguimiento del Servicio de Oftalmología del HOSPITAL000 de fecha 17/11/2011 en el que se hace referencia a los problemas oculares de la menor así como a su evolución, contando expresamente como motivo de consulta "con estrabismo convergente (sufrimiento fetal al nacer) ahora muy bien, tenía la valoración a los 6 meses en Alicante, pero la han llamado para decirle que pertenece aquí ya tiene 8 meses, solicito valoración", (teniendo en cuenta que al momento de redactar dicho informe -17/11/2011-, la menor ya tiene un año y cuatro meses). Asimismo, y como antecedentes personales se recoge "hipoxia en nacimiento hidrocefalia tipo l portadora de válvula de derivación a peritoneo" y como enfermedad actual "encefalopatía hipoxia, hemorragia intraventricular. Hasta 6 meses ojos en sol naciente. Comenzó entonces con movimientos de fijación. Al principio torcía mucho más los ojos (...) le hicieron potenciales evocados visuales en HGUA que fueron informados como normales con retraso madurativo con respecto a su edad. Ver evolución en tres meses". Asimismo, dicho informe, recoge la evolución de la menor en las diferentes visitas realizadas, así consta revisión de fecha 4/07/2011 "niña de 12 meses que acude para revisión de endo alternante. Los padres refieren que sigue haciendo endo (fijación cruzada) alternante en ao. Ojos rojos. Exploración: endo alternante ao (fijador oi). Moe: no colabora (limitación de supra y exo ao...Plan: iniciar oclusiones alternas ao para forzar los vmtos ao (abducción). Impresión diagnóstica; esotropía alternante. Tratamiento y recomendaciones: seguir controles en c. ext oftalmología. Control por pediatra y otros especialistas".

Así pues, y como se desprende de lo anterior, la menor desde el momento de su nacimiento está siendo objeto de seguimiento y control por parte de oftalmología debido a los problemas oculares que presenta y que han requerido de oclusiones y gafas correctoras (consta en el expediente que la menor "presenta hipermetropía en los dos ojos y estrabismo. Lleva gafas desde abril de 2012"), problemas de los que ya eran conocedores sus progenitores sin perjuicio de que, a lo largo de las distintas fases de maduración de la menor, dichos problemas oculares se manifiesten o expresen de forma diferente respecto de la manera en que lo ha hecho en el momento de la lesión. Y sin que ello pueda suponer una interrupción del plazo de prescripción.

- Informe del Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL000 de fecha 15/11/2011 en el que se analiza la evolución de la menor desde el momento de su nacimiento ( NUM000/2010) hasta la emisión del citado informe (15/11/2011), en el cual se recoge como motivo de la consulta "lactante con un mes, con asfixia al nacer; hidrocefalia posthemorrágica, hemorragia intraventricular grado 3 derecha, grado 4 izquierda, encefalopatía hipóxico isquémica, con derivación ventricular; para seguimiento de rehabilitación". En dicho informe consta asimismo el diagnóstico emitido tras el nacimiento de la menor, quedando recogida asimismo la evolución de la menor en las diferentes revisiones practicadas en fechas 6/10/2010, 18/01/2011, 3/05/2011, 17/05/2011, 03/08/2011, 30/09/2011, figurando como tratamiento y recomendaciones " Constanza se encuentra actualmente en tratamiento fisioterápico y en seguimiento en consultas de Rehabilitación del Hospital del Vinalopó, habiendo realizado hasta la fecha un total de 126 sesiones de fisioterapia y 7 sesiones de aprendizaje de ejercicios en piscina, para su posterior continuidad de forma particular". Y si bien, los reclamantes aportan informe del citado Servicio de rehabilitación de fecha 5/03/2013 así como valoración realizada por Psicóloga infantil de fecha 18/03/2013, en el que se señalan las limitaciones físicas que va presentando la menor en relación con su desarrollo psicomotor (hemiparesia, dificultad en motricidad fina, destreza manual y coordinación óculo-manual así como en otras facetas como en el lenguaje expresivo, comprensivo y en el área cognitiva), tales limitaciones ya eran conocidas por los propios reclamantes, los cuales en su escrito inicial hacen constar la existencia de un informe (si bien no ha sido aportado al expediente) emitido en fecha 2/11/2012, por el Dr. Felipe (Unidad de Neonatología del HOSPITAL001 de Alicante), en el que ya se evidencian tales lesiones, al señalar:

"la evolución, dado los problemas que padeció durante el periodo neonatal presenta un retraso psicomotor moderado que paulatinamente va mejorando tanto a nivel motor grueso, pues ha iniciado la marcha, aunque inestable. A nivel de motor fino va mejorando la manipulación, pero presenta problemas en la coordinación. En lenguaje ha avanzado a mejor pero aún continúa presentando un retraso con respecto a la edad actual", concluyendo en su informe que "el desarrollo psicomotor, aunque está rebasado en su conjunto dados los problemas que aun presenta deberá continuar con la estimulación neurocognitiva y motora para tratar de alcanzar el máximo desarrollo posible en estas áreas", finalizando con el siguiente diagnóstico:

1.- Encefalopatía hipoxica-isquémica.

2.-Hemorragia intraventricular.

3.-Hidrocefalia posthemorragica.

4.-Epilepsia generalizada secundaria a la patología anteriormente descrita.

5.- Retraso psicomotor moderado.

- Es de resaltar que, dada la escasa historia clínica aportada al expediente en relación con la evolución de la menor y los problemas referidos por los progenitores en sus diferentes escritos (fundamentalmente problemas oftalmológicos), durante la instrucción del procedimiento, se solicitó a la médica inspectora informe complementario para que, a la vista de las lesiones sufridas, la evolución de la menor y la nueva sintomatología referida por los progenitores señalase el momento en que las secuelas quedaron determinadas. En el citado informe complementario queda plasmado, nuevamente, que "como consecuencia de la asfixia perinatal, la niña padece las siguientes lesiones: hidrocefalia obstructiva secundaria con hipertensión craneal y necesidad de válvula de derivación, epilepsia, estrabismo, hipermetropía, así como retraso psicomotor moderado", lesiones todas ellas conocidas tras el diagnóstico perinatal realizado así como, fundamentalmente y sin género de dudas, tras los informes emitidos por el Servicio de Oftalmología (2011) y por el Dr. Felipe (Unidad de Neonatología del HOSPITAL001 de Alicante) de fecha 2/11/2012.

Igualmente, el mencionado informe complementario hace referencia a una serie de informes aportados por los reclamantes (informe de rehabilitación del HOSPITAL000 de fecha 5/03/2013, informe psicológico de valoración de la menor de fecha 18/03/2013) y también recoge la actualización de la situación evolutiva de la menor a través de los diferentes servicios médicos que tratan a la misma. En este sentido indica que:

4°. - En el momento actual está en seguimiento por:

- Servicio de RHB del HGUE. Informe de la Dra. Encarna de fecha 24/06/2015: "lleva las ortesis nocturnas bien, con aumento de la flexión dorsal. Lleva DAFOS diurnos".

- Servicio de Neurocirugía del HGUE. Informe del Dr. Jon de fecha 13/11/2015: "Control evolutivo de derivación ventrículo peritoneal. Hallazgos sugestivos de discreta hiperfunción con reducción del tamaño ventricular respecto al estudio previo del 30.04.2014".

- Servicio de Pediatría Especializada del HGUE. En seguimiento por el Dr. Imanol por CONVULSIONES JACKSONIANAS.

Ahora bien, del contenido de dichos informes (transcritos parcialmente por la propia instructora médica), no se desprende la existencia o aparición de nuevas dolencias distintas a las ya diagnosticadas a la menor, sino que de ello se desprende la necesidad de seguimiento y control de las lesiones que la menor presentó a su nacimiento y que fueron ampliamente diagnosticas en dicho momento, y en todo caso quedaron, clara y suficientemente, determinadas tras el informe del Dr. Felipe de fecha 2/11/2012. En definitiva, se trata de revisiones y controles periódicos.

En relación con ello señalar que el informe elaborado por la Comisión de Valoración del Daño refleja por un lado, que la menor presenta como 'diagnósticos perinatales: secuelas neuropsicológicas que en informe de 2 de Noviembre de 2012 se concretan en: encefalopatía hióxico-isquémíca, hemorragia intra ventricular; hidrocefalia posthemorrágica, epilepsia generalizada secundaria a la patología anteriormente descrita y retraso psicomotor moderado', y por otro lado, la existencia de informe de seguimiento del Servicio de Pediatría del HOSPITAL001 de DIRECCION000 de fecha 22/03/2016 en el que se indica "Niña de 5 años de edad en seguimiento en nuestra consulta externa de neuropediatría por presentar encefalopatía crónica

no progresiva epileptógena secundaria a patología perinatal" añadiendo asimismo que:

La niña presenta los siguientes diagnósticos perinatales:

- Asfixia perinatal/encefalopatia hipóxico-isquémica grado II

- Hipertensión pulmonar persistente secundaria.

- Hemorragia parenquimatosa tálamo frontal izq. Secundaria.

- Hemorragia ventricular izq. Grado IV

- Hemorragia ventricular der. Grado II

- Hidrocefalia obstructiva secundaria, portadora de válvula ventrículo peritoneal.

- Epilepsia secundaria

- Estrabismo divergente.

Sobre la base de lo anterior, cabe concluir que si bien los reclamantes disponían de un completo diagnóstico (15/07/2010) tras el nacimiento de la menor que permitía conocer de forma clara y determinante las lesiones de ésta, así como prever las dificultades que ello entrañaría en su desarrollo, resulta más que evidente que a la vista del citado informe de fecha 2/11/2012, quedan concretadas las secuelas de la menor (que incluyen retraso en el lenguaje y en el área psicomotriz y neurológica-cognitiva) sin perjuicio de los controles o revisiones periódicas a las que deba someterse la misma. Igualmente, no eran desconocidos los problemas visuales y oftalmológicos de la menor que requirieron de oclusiones alternas y gafas correctoras desde abril de 2012.

Por tanto, debe considerarse que las lesiones referidas por los padres, afasia de broca (definida como una forma de trastorno del habla en el cual una persona es incapaz de formar adecuadamente oraciones completas y articuladas) así como hemiparesia, constituyen un retraso en el lenguaje, así como un retraso psicomotor moderado. Aspectos ambos que ya venían contemplados en el citado informe de fecha 2/11/2012.

De modo que, si bien y en todo caso, resulta evidente que la menor sigue controles y revisiones periódicas por diferentes especialistas en los que se pone de manifiesto las limitaciones psicomotoras y cognitivas que presenta, ello no constituye (a diferencia de lo mantenido por los reclamantes) un cambio en las dolencias padecidas, sino una simple evolución de la propia lesión previamente diagnosticada (asfixia perinatal, hidrocefalia, encefalopatía hipóxico-isquémica, hemorragia cerebral...). Resultando igualmente evidente que tales revisiones y tratamientos, dada la naturaleza de las lesiones físicas y neurológicas sufridas, continuarán a lo largo del desarrollo de la menor.

Asimismo, debe señalarse que la incidencia de las lesiones sobre el proceso de crecimiento de un menor y su valoración a los efectos del cómputo del plazo de prescripción es una cuestión que ha sido abordada en diferentes ocasiones por el Tribunal Supremo. En supuestos análogos al presente, el Tribunal Supremo viene sosteniendo el carácter permanente de las secuelas cuyos efectos producen unos daños que necesariamente perduran en el tiempo, y se modulan con el crecimiento del menor. En este sentido, la sentencia del TS de 29/11/2011, en un supuesto de encefalopatía hipóxico isquémica-atrofia cerebral producida tras el parto consideran "que nos encontramos ante la existencia de un daño permanente, dado que en el informe de alta que se realizó tras el parto [...], ya figuraban recogidos los daños que a la sazón han dado lugar a la reclamación de responsabilidad patrimonial". Igualmente, la STS 22/02/2011 considera como daño permanente una lesión cerebelosa (atrofia cerebelosa). Y en el mismo, cabe citar la STS de 8/10/2012 en la que en un supuesto similar al analizado considera el carácter irreversible y definitivo de las secuelas (toxoplasmosis congénita, coriorretinitis, hidrocefalia, encefalopatía severa) que presentó el bebé tras el alta médica que se produjo 6 meses después del nacimiento, al señalar que en el presente caso, la materialización del daño con sus gravísimas consecuencias se materializa en el momento del diagnóstico de la infección congénita por toxoplasmosis que da lugar a una encefalopatía severa derivada, cuya grave realidad es innegable sin que la constatación concreta de hasta dónde van a llegar las limitaciones del bebé vaya a suponer la trasformación del daño en continuado por más que los efectos se perpetúen en el tiempo". Asimismo, cabe citar la STS de 10/07/2010 en el que señala "el dato fáctico que en el momento del nacimiento del bebé se diagnostique una infección congénita que motive una encefalopatía severa derivada supone ya un quebranto de tales características que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. Existen datos, por tanto, suficientemente explícitos para que se pueda iniciar la acción de reclamación por la acusación de lo que se considere daño antijurídico, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir la menor".

En conclusión, y como ya se ha indicado anteriormente, en el supuesto examinado, en cuanto a la determinación de los daños físicos o psíquicos de la menor, el primer informe que aparece en el expediente, en el que se determinan las lesiones y secuelas padecidas, es el emitido al alta hospitalaria en el que se establece el siguiente diagnóstico:

" DIAGNÓSTIC PRINCIPAL / DIAGNÓSTICO PRINCIPAL ASFIXIA PERINATAL ENCEFALOPATIA HIPÓXICO ISQUÉMICA I-II / HEMORRAGIA CEREBRAL GRADO IV IZQUIERDA

ALTRES DIAGNÓSTICS / OTROS DIAGNÓSTICOS

HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR GRADO III DERECHA

HIDROCEFALIA OBSTRUCTIVA POSTHEMORRÁGICA

HIPERTENSIÓN PULMONAR PERSISTENTE DEL RN

CONVULSIONES NEONATALES SUTILES

HEMORRAGIA UMBILICAL

Dichas lesiones suponen ya un quebranto en la salud de la menor que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. No obstante y dado que posteriormente, año 2011, se objetivan problemas oftalmológicos, y es finalmente en fecha 2/11/2012, cuando a los 17 meses de nacer la menor, se emite informe por parte del Dr. Felipe (Unidad de Neonatología del HOSPITAL001 de Alicante) en el que se establece con exactitud el daño sufrido por la paciente y el quebranto que ello supone a la vista del desarrollo físico y cognitivo de la misma, y sin que desde entonces ninguna variación sustancial se recoja en los diferentes informes aportados, sin perjuicio de las diferentes manifestaciones que dichas lesiones puedan tener en cada etapa de su crecimiento, es por lo que debe considerarse dicha fecha como dies a quo. A partir de ese momento se tiene un cabal y suficiente conocimiento de los efectos del quebrando, sin que, como manifiesta la jurisprudencia del supremo, pueda exigirse la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y madurez tal enfermedad, puesto que ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de concreción, que como señala la jurisprudencia del TS no es posible (por todas la sentencia de 31/05/2011). Por ello, la reclamación presentada en fecha 2/12/2013 debe considerarse extemporánea."

El otro recurrido DIRECCION001., también sostiene que concurre la extemporaneidad de la acción.

SEGUNDO. - A juicio de los actores la acción no está prescrita y para fundar esta afirmación se remiten en su demanda a : " la página 206 del Expediente, donde por parte del Servicio de Responsabilidad Patrimonial se solicita al Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios de la Conselleria demandada" informe sobre "la fecha de estabilización de secuelas a efectos de determinar la prescripción del derecho a reclamar", cumpliendo el citado Servicio de Inspección con la aportación del Informe Complementario que obra en el expediente con el núm. de documento 207 a 208.

Dicho Informe Complementario refleja, por un lado, lesiones que van más allá de las lesiones que indica el Informe de fecha 2 de noviembre de 2012, al que la Conselleria demandada otorga el valor de determinar las secuelas estabilizadas, y en virtud del que dicha Conselleria aprecia la prescripción.

El informe emitido por la Inspección de los Servicios Sanitarios indica que la menor padece: hidrocefalia obstructiva secundaria con hipertensión craneal y necesidad de válvula de derivación, epilepsia, estrabismo, hipermetropía, así como retraso psicomotor moderado.

Es más, este mismo informe señala la existencia de otros informes determinantes posteriores al de 2 de Noviembre de 2012, como por ejemplo, el relativo al 5 de Marzo de 2013, emitido por el Servicio de Rehabilitación del HOSPITAL000 Salud de DIRECCION000, ya aludido por esta parte en esta demanda; el de la Psicóloga infantil, Dña. Vanesa, también Especialista en Atención Temprana, de fecha 18 de Marzo de 2013; Informe de la Dra. Dña. Encarna, del Servicio de Rhb del HOSPITAL001 de DIRECCION000, de fecha 24/05/2015; del Servicio de Neurocirugía del HOSPITAL001 de DIRECCION000, elaborado por el Dr. D. Jon de 13 de Noviembre de 2015, en el que se indica la existencia de "hallazgos sugestivos de discreta hiperfunción con reducción del tamaño ventricular respecto al estudio previo de 30.04.2014; Informe del Servicio de Pediatría Especializada del HGUE, por convulsiones Jacksonianas.

Aunque este Informe complementario, elaborado por la Inspección de Servicios Sanitarios de la propia Conselleria de Sanidad, olvida la mención de la aparición de la hipoplasia del cuerpo calloso secundaria a la asfixia perinatal, tal y como hemos expuesto en esta demanda, incluye suficientes elementos que impiden la apreciación de la prescripción, por extemporaneidad de la reclamación patrimonial administrativa presentada por esta parte el 2 de diciembre de 2013.

También la Comisión de Valoración del Daño, en el Informe que realiza valorando las lesiones existentes en Constanza, acude al Informe del Servicio de Pediatría del HOSPITAL001 de DIRECCION000, de fecha 22 de marzo de 2016 (Página 211 del Expediente Administrativo).

En esta misma línea, reflejando nuevos diagnósticos distintos de los recogidos en el citado Informe de 2 de noviembre de 2012 se encuentra el Informe del Dr. D. Imanol, del Servicio de Pediatría del HOSPITAL001 de DIRECCION000, adjunto a esta demanda como documento núm. 4.

También debemos advertir que la Resolución que la Conselleria dicta en el Expediente Administrativo, y por la que se desestima nuestra reclamación por prescripción, es contraria al parecer del Dictamen emitido por el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, obrante en autos en la página 254 del Expediente."

En el escrito de conclusiones añaden:

Sin embargo, entiende esta parte, con todo respeto y en estricto término de defensa, que los codemandados confunden el término diagnóstico con el concepto "estabilización de las secuelas"

El citado informe médico de 2 de noviembre de 2012 contiene el siguiente diagnóstico:

1. Encefalopatía hipóxico-isquémica.

2. Hemorragia intraventricular.

3. Hidrocefalia posthemorrágica.

4. Epilepsia generalizada secundaria a la patología anteriormente descrita.

5. Retraso psicomotor moderado.

Y también incluye en dicho informe las siguientes menciones: - "...presenta un retraso psicomotor moderado que paulatinamente va mejorando tanto a nivel motor grueso..." - "A nivel de motor fino va mejorando la manipulación, pero presenta problemas en la coordinación" - "...deberá continuar con la estimulación neurocognitiva y motora para tratar de alcanzar el máximo desarrollo posible en estas áreas"

Es decir, dicho informe no determina el alcance de las secuelas, ni presenta definitivamente los efectos del quebranto, pues, por ejemplo, en relación al retraso psicomotor indica que es moderado e iba mejorando, que debe continuar con la estimulación para alcanzar el máximo de desarrollo posible, circunstancia esta que indica que no se conocía el alcance de dicho retraso psicomotor, pues estaba en tratamiento, tal y como demuestra el Informe de la Dra. Dña. Benita del propio HOSPITAL000 de fecha 5 de Marzo de 2013 (Doc. 55 Expte) Y como muestra de ello es que el Informe de Valoración del Daño Corporal elaborado por la Inspección de Servicios Sanitarios (Doc. 210 al 213 del Expte) no valora ese retraso con el grado de moderado (Indicado en el citado Informe de 2/11/2012), sino con el grado de leve, prueba de que el tratamiento no era paliativo, sino curativo, obteniendo la estabilización de dicha secuela el 5 de Marzo de 2013, según se indica en el Informe Complementario a Reclamación Patrimonial elaborado por la Inspección de Servicios Sanitarios el 8 de Junio de 2016 (Doc. 2017 y 208 del Expte.)

Del mismo modo sucede con el resto de los diagnósticos indicados en el informe de 2 de noviembre de 2012. En ese momento se tenían los diagnósticos indicados, pero no estaban determinadas las secuelas que esos diagnósticos podían desarrollar en la menor, pues en modo alguno se tenía previsión alguna de cómo podían evolucionar. Es más, con posterioridad al 2 de Noviembre de 2012 aparecen otros diagnósticos como Afasia de Broca (Doc. 211 Expte), Hipoplasia de cuerpo calloso (Doc. 103 y 294 del Expte y del doc. 4 de nuestra demanda, donde se reconoce como secundaria a la patología perinatal), atrofia de nervio óptico (Doc. 230 y 297 del Expte), la hemiparesia derecha leve (Doc. 2 de nuestra demanda), que no se reflejaron en el informe que intenta defender la contraparte como indicativo de la fecha "dies ad quo"

El planteamiento efectuado por la contraparte haría que en un accidente se considerara como "dies ad quo", el momento en el que se diagnosticara, por ejemplo, la fractura de cadera, sin conocer si la persona podrá o no andar, si podrá andar solo o con ayuda de muleta, si tendrá o no cojera, si tendrá o no dolor (Secuelas). Sólo con la determinación de las secuelas, también con el conocimiento del tiempo transcurrido hasta dicha determinación, se puede conocer el daño, y por tanto presentar la correspondiente reclamación.

En el doc. 206 del Expte, la Instructora del Servicio de Responsabilidad Patrimonial de la Conselleria efectúa requerimiento al Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios requiriendo "LA FECHA DE ESTABILIZACIÓN DE SECUELAS A EFECTOS DE DETERMINAR LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR, dada la naturaleza de las lesiones sufridas por la menor", insistiendo que "se determine la fecha en que las secuelas quedaron determinadas/estabilizadas".

A dicho requerimiento contestó el Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios (Doc. 207 y 208 del Expte) señalando distintas fechas incluidas en distintos informes:

- La fecha de 5 de Marzo de 2013, fecha en la Dra. Benita pone de manifiesto la existencia de "leve hemiparesia derecha", lo que supone la determinación, la concreción de una secuela evaluable, que en el informe de 2 de Noviembre de 2012 no estaba determinada.

- La fecha de 18 de Marzo de 2013, en la que Dña. Vanesa, Psicóloga Infantil, Especialista en Atención Temprana concreta y determina otras secuelas, imposibles de determinar en fecha 2 de Noviembre de 2012, "...nivel de desarrollo global por debajo de lo que cabría esperar para su edad propias a una nivel de desarrollo de 24 meses. El nivel que presenta en la actualidad está marcado por la inmadurez a nivel motriz lo que ha afectado a la realización de las tareas de motricidad y coordinación, la atención dispersa, que afecta al modo de ejecución y el grado de inmadurez que presenta la niña para la realización de tareas que ya implican un nivel de razonamiento para la ejecución de las mismas".

El mismo informe cita que está en seguimiento por el Servicio RHB del HOSPITAL001 de DIRECCION000, aludiendo a informe de 24 de Junio de 2015; por el Servicio de Neurocirugía del HGUE, aludiendo a informe de 13 de Noviembre de 2015 "Control evolutivo de derivación ventrículo peritoneal. Hallazgos sugestivos de discreta hiperfunción con reducción del tamaño ventricular respecto al estudio previo del 30/04/2014", y por el Servicio de Pediatría Especializada del HGUE, en seguimiento por el Dr. D. Imanol, por CONVULSIONES JACKSONIANAS (Que suponen un tipo de epilepsia parcial)

Precisamente el Informe de 5 de Marzo de 2013 hace que se pueda determinar el grado de la hemiparesia, quedando gracias al mismo determinada y valorada como leve ( Doc. 212 del Expte); el Informe de 18 de Marzo de 2013 hace que se determine y valore con el grado de leve el deterioro de las funciones cerebrales superiores (Doc. 212 del Expte), que la epilepsia se pueda determinar y valorar como "epilepsia bien controlada" (Recordar que la epilepsia puede ser "bien controlada", "no controlada completamente"-con crisis de hasta tres al año-, "difícilmente controlada"-con más de tres al año-, "no controlable, refractaria a tratamiento"- con crisis semanales- y "no controlable, refractaria a tratamiento"-con crisis casi diarias), el Informe de 13 de Noviembre de 2015 sobre el que se determina y valora la derivación ventrículo peritoneal, y el perjuicio estético ligero derivado de los informes previos. A ello habría que añadir la pérdida de agudeza visual por la atrofia de nervio óptico (Doc. 297 del Expte) y la hipoplasia de cuerpo calloso, que aparece por primera vez en RMN de 2013 (Entre otros, doc. 4 de nuestra demanda), y que es por pérdida neuronal por su patología perinatal y que en ninguna otra RMN anterior había aparecido, circunstancia que evidencia que el daño no estaba determinado en el año 2012, sino que estaba en evolución hasta que apareció la hipoplasia de cuerpo calloso en el año 2013.

En consecuencia, no puede determinarse como "dies ad quo" la fecha de 2 de noviembre de 2012, pues en ese momento no estaba determinado ni concretado el quebranto causado, sin que conocieran plenamente el alcance de los perjuicios producidos ( STS 23/01/2001 y STS 13/10/2004), puesto que en aquella fecha no estaban estabilizados.

Debemos advertir que por ninguna de las partes codemandadas se ha aportado Informe Pericial alguno que determine la fecha de estabilización de las lesiones padecidas por Constanza, existiendo únicamente en el Expediente, así como en el procedimiento judicial, el Informe Complementario emitido por Inspección de Servicios Sanitarios a requerimiento de la Instructora del Expediente administrativo (Doc. 206 a 208) que establece unas fechas de estabilización posteriores a las que defienden los codemandados, y que impiden la estimación de la prescripción.

Por último, añadir que el Dictamen efectuado por el Pleno del Consell Juridic Consultiu, Doc. 325 al 336, no reconoce la existencia de la prescripción, interesando, con el fin de poder establecer su existencia, emisión de un informe por experto pediatra.

Todo lo expuesto hasta ahora, más la consolidada jurisprudencia por la que la carga de alegar y probar la existencia de la prescripción corresponde a la Administración, tal y como dice, entre otras, la STS 6-2-2001 (RC 5451/96) que nos indica que "es obvio que la prescripción de la acción, como excepción que es, debe ser probada por la parte demandada", nos lleva a la conclusión que no puede prosperar la prescripción alegada por la parte codemandada.

Y a la luz del informe complementario emitido por la Real Academia de Medicina de Valencia, insisten en que a fecha 2/noviembre/2012, se desconocían los efectos definitivos del quebranto causado a la menor .

TERCERO.- Debemos pues dar respuesta, en primer término, a lo alegado por la administración en su resolución desestimatoria y reiterado en sus escritos de contestación la demanda por los recurridos, sobre si concurre o no la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por la actora, articulo 67 de la ley 39/15, de 1 de octubre, ex artículos 142.5 de la derogada Ley 30/1992 y artículo 4.2 del RD 429/1993 , del Reglamento de 26 de marzo, ya que en el caso de considerar que la acción se encuentra prescrita no sería posible analizar la cuestión de fondo por impedirlo ya los indicados preceptos.

Dispone el artículo 67 de la ley 39/15, de 1 de octubre, al igual que lo hacia el artículo 4.2 del 142. 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre aplicable en este caso: " El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordar que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008, 29/11/11 y 24/9/12) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la "actio nata", impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el "dies a quo", respecto de lo cual la sentencia citada señala que "daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance."

La incidencia de las lesiones sobre el proceso de crecimiento del menor y su valoración a los efectos del cómputo prescriptivo ha sido abordado por la sentencia de la sala tercera del 12 de septiembre de 2012 ( ROJ: STS 5896/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5896), recaído en el recurso de 1467/2011, que, razonando sobre unas secuelas cuyo efecto produce unos daños que necesariamente perduran en el tiempo y se modulan con el crecimiento del menor hasta su pleno desarrollo como personas adultas, vino a señalar:

"El motivo no puede ser acogido. No es la Sala de instancia, sino la recurrente, quien confunde la causa con las consecuencias: la causa de las secuelas padecidas por el niño Hernan ha sido el proceso inflamatorio del cerebelo -cerebelitis aguda-, de probable origen vírico -que la actora vincula causalmente con la administración de la vacuna contra la varicela: Varilix-, diagnosticado a aquél en septiembre de 2002, en el HOSPITAL002; hospital en el que el menor fue ingresado tras un cuadro clínico de cefaleas de repetición, tos, dolor abdominal y fiebre, que se correspondía con una pseudocondensación pulmonar lóbulo inferior derecho -neumonía-, y en el que fue dado de alta en fecha 23 de septiembre de 2002, con reingreso al día siguiente y posterior alta hospitalaria el 27 de septiembre siguiente, tras la que se siguieron controles ambulatorios en el mismo centro hospitalario.

Habida cuenta, tal y como se recoge en la literatura médica, que la cerebelitis postinfecciosa no tiene un tratamiento específico y que la recuperación completa de las alteraciones del equilibrio y coordinación que ésta provoca -ataxia- se produce en la gran mayoría de los casos sin secuelas y en un período máximo de seis meses, ha de concluirse que, a la remisión del proceso inflamatorio del cerebelo -de la cerebelitos aguda-, diagnosticada en septiembre de 2002 al niño Hernan, la secuela que a éste restó fue una atrofia cerebelosa irreversible, con su correspondiente " DIRECCION002" -ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia- que se puso de manifiesto en la resonancia magnética nuclear craneal que le fue realizada al menor en fecha 24 de octubre de 2003. Así resulta del informe médico emitido por el doctor Maximo , aportado por la actora con su demanda, en el que se dice que "los períodos valorados como impeditivos -120 días- y no impeditivos -180 días- se basan en períodos estimados para la estabilización de las lesiones" y -como aspecto final de la valoración- que "la atrofia de cerebelo es irreversible"; e, igualmente, del informe pericial del Doctor don Jon , de fecha 30 de septiembre de 2007, obrante en las actuaciones, en cuya página 4 se hace constar que "Tras este proceso patológico se suceden una serie de trastornos neurológicos secundarios que bien podrían aceptarse como resultantes de su enfermedad inflamatoria cerebelosa (secuelas)" y de la respuesta dada por este mismo facultativo a la pregunta que le fue formulada como testigo, sobre si a la vista del informe de la resonancia magnética de 24 de octubre de 2003, se podía considerar estabilizada la lesión, en la que manifiesta que sí, "que las lesiones cerebrales causadas por una infección dejan un daño en ocasiones permanente, pero que se acaba en si mismo, no es evolutivo, lo que puede ocurrir es que en distintas fases de evolución del niño se manifiesten o expresen de forma que en el momento de la lesión no se expresan. En esta informe habla de signos de atrofia cerebelosa que se considera la cicatriz de la lesión y en ese sentido la lesión queda ahí paralizada, luego aparecen déficits que no aparecieron en un primer momento y compensaciones que en medicina se denominan suplencias y es que algunas células toman el lugar de las lesionadas y si se entrenan a veces pueden suplir la función de las lesionadas".

Y ello, porque la atrofia cerebelosa advertida en la resonancia magnética nuclear craneal, de fecha 24 de octubre de 2003, es la secuela de la cerebelitis padecida por el niño Hernan, sin que quepa calificar las consecuencias y limitaciones que derivan de tal atrofia cerebelosa como secuelas de ésta sino como las propias manifestaciones de la atrofia cerebelosa; del mismo modo que las limitaciones que para una persona derivan de la pérdida de un brazo como consecuencia de un traumatismo o una enfermedad, infecciosa o no, no son secuelas derivadas de la pérdida del brazo, sino las concretas consecuencias y manifestaciones de tal amputación, que es la que constituye la secuela del traumatismo o enfermedad que la provocó: la recurrente, al igual que advertíamos en nuestra sentencia de 18 de enero de 2008 (recurso de casación número 4224/2002 ), viene a confundir aquí las secuelas con lo que son los padecimientos que éstas conllevan, susceptibles de evolucionar en el tiempo.

No hay, pues, en la sentencia recurrida confusión ni error conceptual entre el daño o lesión físico o psíquico y las secuelas: la cerebelitis aguda padecida por el niño Hernan en septiembre de 2002 fue la causa de la atrofia cerebelosa que, como secuela, restó al menor al término de dicho proceso inflamatorio; la cual, según resulta de los informes de los doctores Maximo y Sergio, podía considerase definitiva y consolidada el día 24 de octubre de 2003, en que se practicó la resonancia magnética de referencia; ello sin perjuicio de que, como señala Don Sergio, las manifestaciones y limitaciones que esta atrofia cerebelosa conlleva -el llamado " DIRECCION002": ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia-, perfectamente conocidas en el momento de la apreciación de la atrofia cerebelosa, pudieran ser compensadas mediante lo que en medicina se denominan suplencias, en las que algunas células, mediante el oportuno adiestramiento, pueden llegar toman el lugar de las lesionadas y suplir su función.

Y esto es lo que se dice en la sentencia impugnada:

"[...]. Por lo tanto, si el día 24 de octubre de 2003, se practicó una resonancia magnética craneal donde se apreciaron las secuelas que se habían producido, de forma consolidada y definitiva, el dies a quo debe quedar fijado en la anterior fecha, porque el cómputo de la prescripción en hechos objetivables, como el presente, no puede quedar a la voluntad de la persona afectada, máxime, cuando con posterioridad no se realizó ninguna otra prueba, ni análisis, que pudiera acreditar la aparición de otras lesiones o secuelas, que no fuese el seguimiento de un tratamiento de recuperación en función de los efectos que se determinaron en dicha resonancia magnética . [...]"

Tratamiento de recuperación de la lesión irreversible que, en cuanto dirigido al adiestramiento de otras células neuronales en el niño para suplir a las irreversiblemente atrofiadas no enerva la realidad del daño que ya se ha manifestado con todo su alcance, sin perjuicio de que los padecimientos que derivan de la lesión sean susceptibles de evolucionar en el tiempo; al igual que con los tratamientos posteriores a los daños permanentes, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, en relación con los cuales decíamos en sentencias de esta Sala de 28 de febrero de 2007, que recoge la impugnada , o de 1 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6961/2004 ".

En tal sentido la STS de 9 de octubre de 2012, Rec. casación 4226/2011 refirió la necesidad de distinguir entre el carácter prolongado en el tiempo y sin solución de continuidad del daño continuado y lo que es la evolución natural del síndrome previamente diagnosticados, estableciendo en sus fundamentos de derecho, sobre la base de resoluciones anteriores:

"Hay, sobre este tema, otro precedente fundamental que no cita el Sr. Abogado del Estado (sin duda por ser posterior a su escrito de oposición). Nos referimos a la sentencia de 26 de junio de 2.012, dictada en el recurso de casación 4.645/2.011 , en la que consideramos correcta la prescripción apreciada por la misma Sala y Sección en un recurso del todo similar al presente (hasta el punto de que sus reclamaciones se presentaron y resolvieron conjuntamente en vía administrativa).

En aquel caso, como en este, tras el diagnóstico inicial del DIRECCION003 se sucedieron pruebas y padecimientos del interesado. Y, aunque algunos de las dolencias sufridas no aparecían en informes anteriores, consideramos que ello no era indicativo de un cambio en su estado que permitiese reabrir el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial. Era una evolución natural del síndrome diagnosticado y, por ello, la reclamación presentada era extemporánea.

Decíamos en aquella sentencia lo que sigue:

Tercero.- (...) El motivo nos recuerda que, como declaramos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2011 (recurso 6372/2009 ), con cita de las de 13 de mayo de 2010 y 18 de enero de 2.008 ( recurso 2971/2008 y 4224/2002 ), existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene " proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende, conforme declaramos en Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 ( recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 )...

(...)

Visto que el conocimiento de la ciencia sobre el síndrome post-polio impide llegar a ninguna conclusión de carácter general del padecimiento, de común aplicación a la generalidad que quienes padecen la enfermedad, han de ser las concretas manifestaciones clínicas del recurrente las que permitan llegar a alguna conclusión en relación el recrudecimiento de la enfermedad previamente diagnosticada y, por ello, si en el momento de la reclamación el nuevo cuadro clínico se encontraba definitivamente estabilizado o en curso de evolución, sin que el carácter no uniforme del padecimiento, en el sentido que sólo un porcentaje de quienes padecieron poliomielitis paralítica habrán de desarrollar el síndrome, con un abanico sintomático variado, permita catalogar en todo caso este agravamiento como un daño continuo, con el efecto de tener abierto el plazo para poder deducir la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial en que ése se sustente, pues no es incompatible ese carácter del síndrome con la posibilidad de conocer a partir de su estabilización el alcance de sus efectos, que quedan por tanto determinados en su previsible evolución.

(...)

no se aprecia un cambio en las secuelas padecidas, sino una simple evolución del síndrome diagnosticado.

O la STS, del 08 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6357/2012 - ECLI: ES:TS:2012:6357), rec cas. 6290/2011, en la que se aborda el problema desde la perspectiva de las secuelas que afectan a niños con problemas desde su nacimiento, de su carácter evolutivo y su incidencia sobre el ejercicio del derecho a la reclamación:

"La sentencia de instancia se basa fundamentalmente en la concreta imputación que realizó la parte recurrente en sus escritos rectores del proceso, así como en la vía administrativa y que se recoge en el fundamento jurídico tercero de la misma como " error en el diagnóstico prenatal de la infección congénita fetal de toxoplasmosis, determinante de la privación del derecho a la información y por tanto de la posibilidad de haber optado por la continuidad o no del embarazo.

(...)

La parte recurrente en casación considera que nos encontramos ante daños continuados que han determinado que el quebranto no pueda estimarse estabilizado ni conocido en las fechas posteriores al nacimiento, sino que el computo permanece todavía abierto en atención a las conclusiones de la prueba pericial judicial practicada por el especialista en neurología Dr. Benigno. El grado de incapacidad de Josefa va en aumento debido al deterioro de sus funciones más vitales.

Son muchas las sentencias de esta Sala y Sección que tratan la cuestión del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción para reclamar. Una de las más recientes la encontramos en la de 18 de Julio de este mismo año, rec cas 2244/2011 , donde se recoge transcrita la Jurisprudencia que ha ido perfilando la distinción de daños permanentes y daños continuados:

"En la Sentencia de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 2191/2000 se recordaba una línea jurisprudencial con mención de las Sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 en el sentido de que "por daños permanentes debe entenderse (...)

La doctrina, por tanto, en este punto, se encuentra perfectamente consolidada. Pero aun así lo cierto es que la rica casuística puede mostrar supuestos en los que parezca difícil a primera vista encajarlos en las dos categorías antedichas. Así, uno de los supuestos más controvertidos los encontramos en los casos relativos a niños, en los que por la propia naturaleza humana se encuentran en un constante y completo desarrollo integral y los daños que puedan alegarse se presentan como evolutivos por concepto, tanto en la vertiente física como psíquica. También la Jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando muchos supuestos en este ámbito. Así, en la reciente sentencia también de esta Sala y Sección de 10 de Julio de 2012, rec cas 2692/2010 , reiteramos que:

"Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2.008, recurso de casación 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la " actio nata" , a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido"

Tampoco cabe otorgar eficacia interruptiva o invalidante del periodo transcurrido el hecho de que organismos públicos administrativos reconozcan coeficientes de incapacidad salvo que en las resoluciones se recojan por primera vez los efectos del quebranto. Así lo hemos dicho en la sentencia de 13 de marzo de 2012, rec casación 6289/2010 al analizar los efectos de las declaraciones de incapacidad permanente y aplicar la doctrina de la "actio nata".

Por tanto, es evidente que en el presente y desgraciado caso, es necesario acudir , como así ha hecho la sentencia de instancia, a esta doctrina de la "actio nata" para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción con independencia del hecho de que se trate de un recién nacido, ya que la patología se halla confirmada en el mismo momento del nacimiento y supone una grave afectación neurológica como consta en el Informe del Servicio de Pediatría del HOSPITAL003, de 7 de Junio de 2006. La recurrente considera que los efectos del quebranto se hallan en la privación de la posibilidad de decidir sobre la continuación del embarazo acorde con los supuestos previstos legalmente para la interrupción voluntaria en los supuestos de malformaciones fetales.

En la sentencia de 10 de Julio de 2012 ya citada, rec casación 2692/2010 hemos explicado el fundamento de esta doctrina:

El dato fáctico que en el momento del nacimiento del bebé se diagnostique una infección congénita que motive una encefalopatía severa derivada supone ya un quebranto de tales características que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. Existen datos, por tanto, suficientemente explícitos para que se pueda iniciar la acción de reclamación por la causación de lo que se considere daño antijurídico, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir la menor.

Bien es cierto también que la Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos referidos a la no detección de patologías fetales, como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil , seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez , a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez, recurso 4798/2007 . Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo -perdida de oportunidad-, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado, en aquellos casos con DIRECCION004. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño ( artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pero en el presente caso, la materialización del daño con sus gravísimas consecuencias se materializa en el momento del diagnóstico de la infección congénita por toxoplasmosis que da lugar a una encefalopatía severa derivada, cuya grave realidad es innegable sin que la constatación concreta de hasta dónde van a llegar las limitaciones del bebé vaya a suponer la transformación del daño en continuado por más que los efectos se perpetúen en el tiempo.

Del examen del expediente administrativo a los efectos de poder analizar exactamente si la fijación del "dies a quo" por la Sala de instancia respondía a un cabal y suficiente conocimiento de los efectos del quebranto , tal y como ha sido fijado por nuestra Jurisprudencia, se deduce que efectivamente estamos ante un daño que se exterioriza en su diagnóstico "encefalopatía severa" sin que pueda exigirse la determinación concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y madurez tal grave enfermedad. Ello llevaría a mantener el plazo para el ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de concreción que hemos mantenido que no es posible -por toda la sentencia de 31 de mayo de 2011, rec cas 7011/2009 -, ni siquiera a raíz de declaraciones administrativas que se tramiten en sede de Seguridad Social.

Nuestra sentencia de 29 de Noviembre de 2011, rec cas 4647/2009 trata también un desgraciado supuesto, con ciertas similitudes al presente, dado que se refiere a daños acontecidos o manifestados durante el parto de un bebé, en el que se considera que efectivamente las graves secuelas posteriores sobre su desarrollo psicomotor, y otras vienen a incidir y derivarse de la patología inicialmente diagnosticada en el momento del alta hospitalaria, por lo que en modo alguno puede atenderse a resoluciones de organismos públicos declarativos de incapacidad para reabrir plazos o hacer ineficaces los ya transcurridos:

"Pero dichos informes no reflejan sino la evolución del menor, conforme al cuadro clínico que había sido manifestado en el informe de alta hospitalaria y, por consiguiente, no infieren en el plazo de prescripción para entablar la acción de responsabilidad patrimonial que ya se hallaba en curso.

Finalmente, se significa por la recurrente que, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil siete, se ha dictado Resolución por la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias, en que se revisa la inicial declaración de una minusvalía del 65% al menor Don Evaristo, ampliándola hasta el 85%. Dicho grado, según se refiere en el certificado del Secretario General Técnico de la misma Consejería acompañado al escrito de ampliación de demanda presentado por la recurrente en la instancia, será revisado de nuevo en septiembre de dos mil diez. También existe una Resolución de aquella Consejería de seis de noviembre de dos mil siete, en que se reconoce la situación de dependencia en grado G-III y nivel N2, con carácter permanente, sin perjuicio de una posible revisión en función de la mejoría o empeoramiento en la situación de dependencia, habiéndose determinado la prestación correspondiente mediante Resolución del Director General de Prestaciones y Servicios de Proximidad del Principado de Asturias de veinticuatro de marzo de dos mil ocho.

Sin embargo, es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial."

Y tal criterio fue reiterado respecto de la declaración de incapacidad permanente y sus efectos sobre el cómputo del plazo de prescripción en la STS de 13 de marzo de 2012, Rec. casación 6289/2010, que señalaba taxativamente:

"la declaración de incapacidad permanente no va a incidir en la estabilización de las secuelas, sino que los efectos que tiene son otros, y es evidente que el actor a partir del alta médica conocía que la lesión estaba estabilizada sin posibilidad de mayor curación".

Otro criterio convergente que ayuda a aclarar si nos encontramos ante daños permanentes o continuados es el de la naturaleza paliativa o curativa de la atención médica dispensada con posterioridad y a la producción del daño y a este respecto la STS, 7 de noviembre de 2011 (RC 5686/2009), declara que "ha de pronunciarse el Tribunal sobre la naturaleza curativa o paliativa a efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción".

El mismo criterio podemos encontrar en las sentencias del TS de 8/febrero/2017 RC 1135/2015, de 28/noviembre/ 17 RC 2552/15 y de 11/abril/2018 RC 77/2016.

CUARTO. En el caso que nos ocupa los recurridos fijan como fecha para el inicio de la prescripción de la acción el momento del alta tras el nacimiento el 15/julio/2010, y en todo caso el 2/noviembre/2012. (FD primero de esta sentencia).

Los recurrentes por el contrario entienden que a lo largo del tiempo han aparecido lesiones que no se recogían en el informe de 2/noviembre/2012, este informe, en su opinión, no determina el alcance de las secuelas ni los efectos del quebranto. (FD segundo de esta sentencia).

La Sala partirá de la valoración de los diferentes informes que obran en el expediente, de la documentación aportada por los actores a este procedimiento, así como de la prueba pericial practicada en cuanto resulten relevantes para el análisis de la existencia o no de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada.

Especial interés reviste lo informado el 26/septiembre/2022 por pediatra perteneciente a la REAMCV, dando respuesta a lo solicitado por la Sala en su diligencia final.

"1°. En el citado informe clínico- se refiere al del el Dr. Felipe de fecha 2 - Xl-2012 ( HOSPITAL001 de Alicante-, aparecen como juicios diagnósticos los siguientes:

1. Encefalopatía hipóxico-isquémica

2. Hemorragia intraventricular

3. Hidrocefalia posthemorrágica

4. Epilepsia generalizada secundaria a la patología anteriormente descrita

5. Retraso psicomotor moderado

2°. Estos diagnósticos documentan la existencia de lesiones graves del cerebro, con secuelas muy importantes como son la epilepsia generalizada y el retraso psicomotor moderado.

3°. Con respecto al alcance y trascendencia de estas lesiones conviene recordar algunos hechos respecto a la patología del sistema nervioso central (SNC) y en este sentido no cabe duda de que las neuronas destruidas directamente por la encefalopatía hipóxico-isquémica o indirectamente por la hemorragia y la hidrocefalia son irrecuperables.

Sin embargo también conviene tener presente desde una perspectiva general que la infancia es la época de la vida extrauterina que expresa la mayor capacidad y potencialidad de desarrollo (crecimiento y maduración) a nivel biológico, psicológico y social; e igualmente que la capacidad de recuperación funcional de] SNC es notable en lo que respecta al dominio cognitivo, al afectivo, al psicomotor y al conductual para lo cual recurre a la activación alternativa de áreas cerebrales y conexiones nerviosas (centros y vías).

La evolución del niño en cuestión a lo largo del tiempo muestra avances objetivos cognitivos y psicomotores lo que evidencia que el seguimiento clínico (diagnóstico y terapéutico) y la rehabilitación y educación psicomotora han sido efectivos por lo que resulta decisivo insistir en ellos.

El resultado final de estas intervenciones, en lo que respecta al nivel alcanzado en conocimientos, habilidades prácticas y actitudes, es impredecible. Pero va a depender en gran medida de las atenciones recibidas en el entorno familiar y médico, de la rehabilitación psicomotora y de la educación (oficial y complementaria), de las propias experiencias vividas por el niño con sus amigos y compañeros, así como del entorno natural y sociocultural (vecindario, población, medios de información, etc.) en que viva y conviva."

QUINTO.- La prescripción, en los supuestos del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial derivados de los daños sufridos por bebés con ocasión de su nacimiento, como hemos visto en el fundamento de derecho tercero presenta unos contornos propios, siendo preciso determinar en cada caso si estamos ante unos daños que se exteriorizan en su diagnóstico por cuanto las secuelas que se presentan a lo largo del tiempo responden a una evolución natural de los diagnósticos iniciales, o si por el contario estamos en presencia de lo que se conoce por la doctrina del TS como " daños continuados".

En este punto debemos recordar en sintonía con lo declarado por el TS que el hecho de que las patologías objetivas evolucionen en el tiempo o puedan ser objeto de modificación como consecuencia de la asistencia prestada, no impide considerar que la patología como tal y su alcance no lo fueran ya en un estado más temprano con independencia de que la concreción de sus efectos lesivos en el ámbito del desarrollo escolar o doméstico se desarrolle a lo largo del tiempo en función de la misma evolución de la paciente, pues en caso contrario el dinamismo de la concreción de las secuelas convertiría la presentación de la reclamación en una acción de presentación a criterio exclusivo del recurrente, pues los efectos del quebranto producido pueden tener ulteriores manifestaciones en función del desarrollo y efectos de la asistencia de la rehabilitación.

Desde esta perspectiva el informe de la RAMCV de 26/septiembre/2022, es revelador en cuanto afirma que los diagnósticos recogidos en el informe de 2/noviembre/2012, " documentan lesiones graves del cerebro, con secuelas muy importantes como son la epilepsia generalizada y el retraso psicomotor moderado.

3°. Con respecto al alcance y trascendencia de estas lesiones conviene recordar algunos hechos respecto a la patología del sistema nervioso central (SNC) y en este sentido no cabe duda de que las neuronas destruidas directamente por la encefalopatía hipóxico-isquémica o indirectamente por la hemorragia y la hidrocefalia son irrecuperables."

Por tanto, con el diagnóstico efectuado el 2/noviembre/2012, se evidenciaron lesiones con secuelas irrecuperables, con independencia de que el control, seguimiento, rehabilitación, atención docente y familiar permitan modular el alcance de estas lesiones.

La anterior conclusión no se desvirtúa por los informes aportados por los actores en vía administrativa y judicial.

Así vemos que los demandantes junto a su escrito de reclamación en sede administrativa aportaron (folios 41 y 42 del expediente) un informe de fecha 17 de noviembre de 2011 de consultas externas de oftalmología del Hospital Vinalopó, en el que se constata que es un informe de seguimiento:

"Con estrabismo convergente (sufrimiento fetal al nacer" ahora muy bien, tenía la valoración a los 6 meses en Alicante, pero la han llamado para decirle que pertenece aquí, ya tiene 8 meses, solicito valoración, saludos"

Por tanto, se está refiriendo a problemas oculares de la menor que ya tenía y en los que se hace referencia a su evolución. Nótese que es un informe, como hemos dicho fechado el 17 de noviembre de 2011.

Este informe, además recoge los antecedentes personales de la menor, señalando "hipoxia en nacimiento hidrocefalia tipo I portadora de válvula de derivación a peritoneo"

A continuación, en el apartado denominado ENFERMEDAD ACTUAL recoge lo siguiente:

"encefalopatía hipóxica, hemorragia intraventricular. Hasta los 6 meses ojos en sol naciente. Comenzó entonces con movimientos de fijación. Al principio torcía mucho más los ojos. Ahora 9 meses"

Se anota que le hicieron PEV (potenciales evocados visuales en el HOSPITAL001 de Alicante que fueron informados como normales con retraso madurativo respecto a su edad. Se anota igualmente que aportarán informes, y ver evolución en tres meses, y si persiste endotropia alternante iniciar oclusiones alternas 5-6 hora al día.

En el apartado denominado COMENTARIO Y EVOLUCIÓN vemos que se recoge la revisión realizada en 4 de julio de 2011 anotándose "Niña de 12m que acude para rev. De endo alternante. Los padres refieren que sigue haciendo endo (fijación cruzada) alternante en ao. Ojos rojos. Exploración: endo alternante ao (fijador oi). Moe: no colabora (limitación de supra y exo ao... Plan: iniciar oclusiones alternas ao para forzar los vmtos ao (abducción). Impresión diagnóstica: esotropia alternantes. Control por pediatra y otros especialistas."

Pues bien, como señala la Resolución administrativa, se desprende de los dos informes a que acabamos de hacer referencia, que, desde el momento de su nacimiento, la menor estaba ya siendo objeto de seguimiento y control por parte de oftalmología debido a los problemas oculares que presenta y que presentaba, y que obviamente, requieren un seguimiento. De hecho, lleva gafas desde abril de 2012, y requiere y un lógico seguimiento. Lo que está claro es que los progenitores de la menor y ahora demandante eran conocedores de los problemas oftalmológicos desde prácticamente su nacimiento, sin perjuicio, como señala la resolución recurrida de que a lo largo de las distintas fases de la maduración de la menor dichos problemas se manifiesten o expresen de manera diferente, pero sin que ello pueda suponer una interrupción del plazo de prescripción.

- Obra a los folios 151 a 155 informe de fecha 15 de noviembre de 2011 emitido por el Servicio de Rehabilitación, consultas externas.

Pues bien, en dicho informe, vemos como se analiza la evolución de la menor desde su nacimiento el NUM000 julio de 2010, recogiéndose como motivo de consulta: "lactante con un mes, con asfixia al nacer nacimiento al nacer hidrocefalia posthemorrágica, hemorragia intraventricular grado 3 derecha, grado 4 izquierda, encefalopatía hipóxico-isquémica, con derivación ventricular, para seguimiento de rehabilitación"

En el informe se recoge, además del diagnóstico emitido tras el nacimiento, la evolución de la menor en las diferentes revisiones que se le realizan el 6-10-2010, 28-01-2011, 3-05-2011, 17-05-2011, 3-08-2011, 30-09-2011.

Como tratamiento y recomendaciones se indica:

" Constanza se encuentra actualmente en tratamiento fisioterápico y en seguimiento en consultas de Rehabilitación del Hospital del Vinalopó, habiendo realizado hasta la fecha un total de 128 sesiones de fisioterapia y 7 sesiones de aprendizaje de ejercicios en piscina, para su posterior continuidad de forma particular."

Los demandantes, junto a su escrito de reclamación en sede administrativa, aporta otro informe (impreso el 15 de marzo de 2013) que recoge el seguimiento hasta el 5 de marzo de 2013, en el que se recogen las limitaciones físicas que padece la menor.

Ahora bien, dichas limitaciones, eran ya conocidas por los demandantes con anterioridad, dado que en dicho informe lo que se hace es reflejar el resultado de las distintas revisiones, que no modifican los diagnósticos (véase la última página de dicho informe que recoge la impresión diagnóstica que es la misma sin ninguna variación): "Encefalopatía hipóxica, hidrocefalia normotensa idiopática y hemorragia iantracraneal y hemorragia ingracraneal neom".

El resto de los informes que se aportan lo que hacen es reflejar, como se indica en la resolución recurrida, el resultado de las revisiones que se le van realizando, tanto por el servicio de Rehabilitación, como por el de Neurocirugía, como por el de Pediatría.

De dichos informes no se desprende, la existencia de diagnósticos distintos a los reflejados en los últimos informes y en el aludido por la actora emitidos por el Dr. Felipe el 2 de noviembre de 2012.

Tampoco el informe que aporta ahora en el escrito de demanda (documento número 4 emitido por el Doctor D. Adrian, indica la existencia de un diagnóstico distinto). Como puede constatarse señala como diagnóstico (en las patologías que a ese facultativo especialista en pediatría le conciernen): Encefalopatía crónica no progresiva y epileptógena secundaria, a problemas perinatales.

Aluden los actores a las imágenes de la RNM realizada en el año 2013, y que recoge dicho informe, en concreto la imagen de hipoplasia del cuerpo calloso por pérdida neuronal, sin embargo, no podemos considerar que estemos ante un nuevo diagnóstico, sino que supone la confirmación de los diagnósticos establecidos y que ya tiene la menor con anterioridad. Nótese que dicho informe de RNM que obra al folio 103 del expediente, no realiza ningún diagnóstico, pues las RNM lo que reflejan son las imágenes. De hecho, si acudimos al informe emitido el 6/febrero/2018 por la Real Academia de Medicina, en concreto a lo informado en la página 278 del expediente, cuando indica los hallazgos en el mismo quirófano de neonatología, claramente dice que, los mismos, son confirmados por la "Resonancia Nuclear Magnética (págs. 35 y 40 y 103) y descripción del neonatólogo". Además, dicho informe desvincula la hipoplasia del cuerpo callosos de la hipoxia, filiándolo como de origen congénito, lo que descartaría igualmente que la demanda pudiera prosperar.

En cualquier caso, lo que los demandantes tratan de fijar como diagnóstico, no es tal, sino simplemente la descripción de las imágenes informadas por la RNM que sirven para confirmar el diagnóstico, el cual, como señala el informe que se aporta con la demanda como documento número 4 no difiere en absoluto (véase la página 2 del informe que establece los diagnósticos, precisamente partiendo del resultado de las exploraciones y de las pruebas realizadas).

Tras la presentación del los escritos de conclusiones por las partes, los recurrentes aportaron informe de alta de hospitalización de la menor de fecha 6/mayo/2021, por cirugía programada de recambio de derivación ventrículo-peritoneal, sin embargo teniendo en cuenta que como consecuencia de su hidrocefalia la menor ya era portadora de una válvula, dicha intervención de recambio no puede tener efectos interruptivos de la acción, pues se incardina en las consecuencias propias del control de la lesión irreversible (hidrocefalia) diagnosticada tras su nacimiento.

Por ello, la Sala confirma lo resuelto por la administración al entender que desde el 2/noviembre/2012, cuando la menor contaba con 17 meses, los diagnósticos efectuados ya desde su nacimiento estaban claramente establecidos. Todo ello sin perjuicio de las manifestaciones que en cada etapa del crecimiento de la menor se vayan produciendo, pero, desde luego, a partir de esa fecha se tienen un cabal conocimiento del quebranto y sus consecuencias. Desgraciadamente, al ser daños permanentes, no reversibles, estos no son curables y permanecerán durante la vida de la niña, pero ello no determina que puedan reclamarse mientras persistan.

El otro elemento que refuerza la conclusión alcanzada es que los tratamientos recibidos por la menor han tenido naturaleza paliativa o de rehabilitación, pero no curativos, tal y como consta en los informes analizados y pode de relieve con total claridad el informe complementario emitido por la RAMCV trascrito en esta sentencia.

En definitiva se considera por el tribunal que al menos desde el informe emitido el 2/noviembre/2012, los recurrentes tuvieron conocimiento del diagnóstico y sus consecuencias, siendo los padecimientos posteriores (oftalmológicos, dificultades en el habla, hemiparesia, recambio de la válvula), previsibles en relación con los diagnósticos de noviembre de 2012, por ello al haber presentado la reclamación administrativa el 2 de diciembre de 2013, debemos declarar la extemporaneidad en el ejercicio de la acción.

SEXTO.- En cuanto a las costas de conformidad con el art. 139.2 LJCA, no procede imponerlas a los recurrentes al existir dudas sobre la fecha de estabilización lesional, que llevaron a la Sala a solicitar un informe complementario a la RAMCV.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.