Sentencia Contencioso-Administrativo 357/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 166/2021 de 17 de octubre del 2022

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Cosme la resolución de 8 de mayo de 2021 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se publica la resolución de 6 de mayo de 2021 que se dicta como consecuencia de la finalización del estado de alarma una vez autorizada por auto 173/2021, de la Sala de lo Contencioso del TSJCV para el período comprendido entre el 9 de mayo de 2021 y el 24 de mayo de 2021.

La parte actora pretende de la Sala dicte sentencia por la que se estime la demanda y, literalmente, se declare la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente declare contrario a Derecho y revoque la resolución objeto del presente proceso en lo que atañe al derecho fundamental de reunión y libre circulación ( toque de queda ) aludidos.

Se ha opuesto la Generalitat interesando dicte sentencia la Sala por la que se desestime el recurso, con todos los pronunciamientos en favor de la Administración.

El escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal termina postulando se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

Segundo.- La parte resolutiva de la resolución impugnada, comprende la adopción de una serie de medidas por lo que aquí interesa Medidas relativas a la circulación de personas y Medidas relativas a la permanencia de grupos de personas en espacios privados y públicos.

En concreto:

Medidas relativas a la circulación de personas entre las 00,00 horas y la 06,00 horas, ello con todo el elenco de excepciones reseñadas en los antecedentes de hecho de este auto.

Limitación a la permanencia de grupos de personas -no más de 10- en espacios públicos y privados, en los términos relejados en los antecedentes de hecho y con las salvedades también transcritas.

Reducción del aforo de lugares de culto al 75%.

Por lo que se refiere a sus efectos temporales determinados en el ordinal sexto de dicha resolución desde las 00.00 horas del día 9 de mayo de 2021 hasta las 00.00 horas del día 24 de mayo de 2021.

Sostiene el actor que la resolución impugnada vulnera el derecho fundamental de reunión, art. 21 y el de libre circulación, artículo 19 , ambos de la Constitución Española.

En apoyo de tales pretensiones el demandante argumenta, en síntesis lo siguiente: La resolución impugnada encuentra su cobertura legal por aplicación del artículo 10.8 LJCA y el auto de ratificación emitido por esta Sala el 7 de mayo de 2021, sin embargo La ley Orgánica 3/ 1986 no permite una restricción generalizada de derechos fundamentales para todo el conjunto de la ciudadanía en el territorio de una comunidad autónoma en una situación de riesgo bajo; no otra cosa se desprende de la doctrina que ha sentado el Tribunal Supremo en su sentencia 788/2021 , de 3 de junio ( Asunto Baleares) y lo mismo se extrae del Tribunal Supremo 792/ 2021 de 3 de junio de 2021( asunto Montefrío).

El escrito procesal ( como expresamente se indica en la demanda( pág 6), transcribe en parte las fundamentaciones jurídicas de ambas sentencias acerca de los requisitos que deben darse para la adopción por la autoridad sanitaria de medidas como las cuestionadas- relativas a la circulación de personas y al derecho de reunión- y considera que no vinieron justificadas partiendo de la situación epidemiológica en el territorio de la Comunidad Valenciana, con riesgo bajo ya que no correspondía adoptar medidas en base al principio de precaución, de hecho casi coincidiendo con la resolución administrativa impugnada - que había sido ratificada por esta misma Sala ejercitando la función recogida en el artículo 10.8 LJCA, si bien con voto particular - otras salas homónimas se venían manifestando en sentido negativo a las solicitudes de autorización del denominado " toque de queda" ( Canarias, País Vasco, Andalucía , Navarra). Sin negar la necesaria protección de otros derechos fundamentales - como el derecho a la vida o la protección del sistema sanitario frente a un colapso que entran en colisión con el libre ejercicio de los derechos fundamentales vulnerados, la cuestión es si las medidas acordadas realmente tienen sustento científico y son proporcionales al fin perseguido y se amparan en la doctrina del T.S., siendo el caso que no han respetado el principio de proporcionalidad también recogido entre los principios de buena regulación del art. 129 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre.

En el escrito de conclusiones del actor se pone de manifiesto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2021 del R.D.463/2021 ha declarado inconstitucionales los apartados 1,3 y 5 del art. 7 ( que habían suspendido los derechos de libre circulación y residencia ), únicamente amparada bajo la figura del estado de excepción , de manera que - se nos dice- una simple aplicación de la analogía legis.

conduce a juzgar ilegal la resolución autonómica instituyendo el denominado toque de queda.

En contraste, la defensa letrada de la Generalitat se opone a las pretensiones de contrario; primero alegando que la cuestión litigiosa se ciñe a si ha habido transgresión de los derechos fundamentales señalados en la demanda. Vulneración que - sostiene- no se produce en absoluto porque la resolución recurrida se dicta con la correspondiente habilitación legal, proporcionalidad y necesidad de proteger el derecho a la vida y a la salud de los ciudadanos. Invoca al efecto el art. 3 de la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud Pública, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, el art 86 de la L 10/2014, de 29 de diciembre , de Salud de la Comunidad Valenciana, así como el acuerdo de 19 de junio 2020,del Consell, sobre medidas de prevención frente al Covid-19 acerca de las atribuciones del apersona titular de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública.

El Ministerio Fiscal, por su parte, concluye en igual sentido que la Administración autonómica, precediendo en su escrito: a) En lo fáctico, que la grave situación de la pandemia en la Comunitat Valenciana hace necesario adoptar por los poderes públicos una serie de medidas en conexión con las recomendaciones de la Organización mundial de la Salud y b) En lo jurídico, la resolución impugnada no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

Tercero.- Para el buen entendimiento de los términos en que se nos presenta la cuestión litigiosa en cuanto al fondo, de los aspectos de la demanda que procede tomar en consideración y del desenlace que damos al mismo, es oportuno dejar clarificado lo siguiente:

1).-Por opción de la parte actora, estamos ante un recurso especial, con las consecuencias que acarrea en punto a la cognitio, lo que supone limitar las pretensiones deducibles y en tanto que el proceso se orienta a preservar o restablecer los derechos fundamentales que motivan la interposición del recurso ( art. 114.a LJCA), así como la exclusión de las cuestiones jurídicas de legalidad ordinaria, esgrimibles únicamente cuando tal ilegalidad pueda producir resultados que vulneren o menosprecien algún derecho fundamental; por todas, SSTS de 4-6-2007( RJ 2007,5215), de 3-10-2017 (R 3189/2016) y de 9-10-2010 (R 3189/2016).

2).- El objeto del recurso es una resolución de la titular de la Consellería de Sanidad; esto afirmado no solo por el revestimiento formal que se da en cada caso a las actuaciones del titular de un departamento autonómico (que podría ser jurídicamente errónea), sino atendido el contenido y duración de los efectos que despliega, acotados en el apartado tercero de la resolución impugnada (por remisión al acuerdo de 19 de junio, del Consell sobre medidas de prevención frente al Covid-19). En el caso de autos no estamos ante la impugnación propiamente de un reglamento o disposición administrativa, sino ante una resolución; ciertamente con importantísimas consecuencias para la pluralidad de sus destinatarios, pero sin la vocación de permanencia-integración en el ordenamiento jurídico- o carácter ordinamental que da carta de naturaleza a las disposiciones de carácter general o reglamentos conforme a la mejor doctrina científica y a pacífico criterio jurisprudencial, como se extrae , p.ejm. de la STS de 30-11-2017 (R. 1253/2015).

3).- Aunque pueda parecerlo en algún aspecto, ni se interpone el recurso por el letrado Sr. Cosme en defensa de la legalidad, ni precisamente tendría soporte legal haberse activado en ejercicio de la acción pública (al modo de la reconocida en materia de urbanismo) porque , como bien bien alega la abogada de la Generalitat, no está reconocida en materia de sanidad. Por ello algún punto de la demanda queda fuera de lugar, si bien la pretensión del actor se acomoda perfectamente a su incuestionada legitimación activa, en tanto que persona afectada por las medidas.

4).- La demanda se refiere al auto de esta Sala y Sección por el que de prestó autorización a la Consellería de Sanitat para el dictado y publicación de la resolución impugnada, aludiendo también al voto particular plasmado en el auto. En cuanto a lo segundo, en efecto hubo voto particular precisamente del ponente , pero obviamente lo que cuenta es el criterio mayoritario de la Sala y sin perder de vista tampoco que en el auto de medidas cautelares nº 185/2021 de 14 de mayo, denegatorio de la suspensión ya no se emitió voto ( ni discordante ni concurrente)

Cuarto.-Tratando de clarificar aspecto capital para el buen entendimiento del presente pleito - como de otros con similares problemas de fondo de los que conoce esta Sala y Sección con causa en decisiones de la Administración sanitaria autonómica - medidas adoptadas en relación con la pandemia de la Covid -19 - naturalmente la Sala es conocedora de la sentencia del T.C. de referencia que declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 10.8 y 11.1 i) del art. 122 quater, todos ellos e la LJCA , en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 3/2002, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al CODIG-19 en el ámbito de la justicia. Al respecto, las consideraciones que siguen.

La disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, mediante la redacción dada al cuestionado art. 10.8 LJCA, que es el precepto que aquí interesa, otorgó a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los TSJ competencia para autorizar o ratificar medidas sanitarias urgentes, que limitan o restringen derechos fundamentales con alcance general, es decir, "cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente."

En síntesis, las razones por las que el T.C. declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de tal precepto fueron las siguientes: (i) la autorización judicial e tales medidas sanitarias de alcance general provoca una reprochable confusión entre las funciones propias el poder ejecutivo y las de los Tribunales de Justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva e jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de derecho - arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE-; y (ii) esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de a actuación administrativa- art. 103.1 CE- y limita o dificulta también la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias para la protección de la salud pública en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.3 de la CE.

Pues bien, esa declaración de inconstitucionalidad del art. 10.8- por las razones que hemos resumido- entendemos que no afecta, por sí misma y por sí sola, a la validez de las medidas sanitarias adoptadas por la Administración autonómica valenciana . Nada se dice al respecto en la sentencia traída a colación y nada relevante de lo que se afirma en la misma apunta en tal sentido. Lo único que sí se deja claro- y este es el punto cardinal que provoca la declaración de inconstitucionalidad - es que dichas medidas no debieron ser sometidas a la previa autorización o ratificación judicial.

Precisamente lo que expresa tan importante sentencia del T.C. es que la Constitución ( y los respectivos Estatutos de Autonomía) atribuyen al Poder Ejecutivo la potestad reglamentaria ( art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los Jueces o Tribunales para entrar en vigor y/ o desplegar su eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial si se trata de manifestaciones propiamente reglamentarias o dirigidas a grupos indeterminados de personas . Podemos extraer de la misma al ser obvio que lo mismo ocurre con las demás potestades inherentes a la posición de la Administración ex artículo 103 y concordantes de la Constitución española, señaladamente la de dictar actos administrativos de contenido concreto o generalizado con presunción iuris tantum de legalidad.

Las medidas sanitarias cuyo ajuste a derecho aquí enjuiciamos fueron publicadas en el Diario Oficial de esta Comunidad Autónoma, confiriéndose y reconociéndose la posibilidad de impugnación jurisdiccional, y abriéndose de esta manera, y en su caso, la vía de un procedimiento donde los interesados afectados puedan atacar las medidas sanitarias adoptadas en ejercicio legítimo de sus derechos y con plenas garantías procesales sin que sea un obstáculo para tal enjuiciamiento sin prejuicios el previo auto de ratificación de las medidas dictado por la Sala a la vista de los diferentes objetos que presiden una y otra clase de pronunciamientos. Esta oportunidad es la que se ha reconocido en nuestro asunto y es lo que debemos abordar y resolver en este caso de acuerdo con los planteamientos sostenidos por las partes y conforme a las pruebas y conclusiones formuladas, actuando la sala con libertad de criterio y sin las ataduras o condicionamientos previos que pudiera suponer el auto de ratificación por las razones ya expuestas. De esta manera queda salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva - art.24 CE- que los tribunales deben preservar.

Naturalmente, el hecho de que la referida sentencia no afecte, por sí misma y por sí sola, a la validez de tales manifestaciones del poder administrativo no significa que las mismas no tengan que resultar ajustadas a derecho y deban cumplir con el resto de presupuestos y requisitos legal y constitucionalmente exigibles. Precisamente de esto se trata y es lo que nos cumple enjuiciar, y es sobre lo que nos debemos pronunciar en la subsiguiente fundamentación, tomando en consideración y como referencia pronunciamientos judiciales sobre la misma temática, todos en sentido desestimatorio, como la sentencia el TSJ de Galicia nº 458/2021, de 26 de noviembre, recurso 7074/2021) y la nº 376/2021, de 1 de octubre (recurso 7200/2020) o del TSJ de Murcia, nº 286/2022, de 31 de mayo (recurso 3/86) y nº 471/2021, de 14 de octubre (recurso 293/2020), entre muchas otras otras.

Quinto.- También en respuesta al alegato del actor en sus conclusiones invocando la sentencia constitucional declarando contrarios a la Norma fundamental los apartados 1,3 y 5 del R.D.463/2021 ( estado de alarma), , hemos de caer en la cuenta de que la resolución impugnada de 8-5-2021 no fue dictada estando en vigor el estado de alarma que fue declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y prorrogado hasta el 9 de mayo de 2021, en virtud de Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. Ello significa que las medidas recogidas en la resolución impugnada no se adoptan por el Presidente de la Generalitat actuando como autoridad competente delegada, tal y como se preveía en el art. 2 del R.D. 926/2020, sino una vez que había decaído su vigencia, de ahí que no le sea de aplicación las consideraciones contenidas en la sentencia 183/2021, de 27 de octubre, del Pleno del T.C. que declaró inconstitucional la designación de autoridades delegadas, como tampoco la sentencia nº 61/2022, de 26 de enero del T.S., recaída en el recurso 156/2021, que anuló las medidas adoptadas por haber sido la Presidenta de la vecina Comunidad Autónoma de las Islas de Baleares.

En el caso de autos la demandante invoca como apoyo de su tesis la STS 788/2021, de 3 de junio debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha fijado jurisprudencia, como recuerda la sentencia del T.S. nº 62/2022, de 26 de Enero (recurso 1155/2021), destacando que "a partir de la sentencia 719/2021 fijamos una doctrina que se ha ido reiterando en las posteriores sentencias 788 y 792/2021 ya citadas y continuada en las 875, 1079, 1092, 1. 102, 1110, 1112 y 1412/2021, de 17 de junio, 26 y 26 de julio, 2 de agosto, 13 y 14 de septiembre y 1 de diciembre, respectivamente (recursos de casación 4244, 5262, 5388, 5655, 5912, 5909 y 8074, todos de 2021, y respectivamente)" y añadía que:

"4.- Hemos sostenido que la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias, ahora por razón de la pandemia del COVID19, no exige necesariamente la cobertura del estado de alarma. Que así se haya declarado y autorizado por el Congreso de los Diputados hasta en dos ocasiones, con sus prórrogas, como medida excepcional por razones del momento en que se acordó, no implica que no exista otra opción, idea que se reitera al margen de que dos de esos estados de alarma finalmente hayan sido declarados inconstitucionales.

5. También hemos así sostenido que el medio normal para aprobar normas que restrinjan o limiten un derecho fundamental de los regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, será hacerlo por ley orgánica en cuanto que implique el desarrollo de un derecho fundamental ( arts. 53 y 81de la CE), y ello por afectar a algún elemento básico, nuclear o consustancial del derecho fundamental, desarrollo que deberá hacerse respetando su contenido esencial, luego superando el juicio de proporcionalidad. Y a estos efectos ese "desarrollo" es tanto una regulación de conjunto del derecho fundamental, como la que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo. En cambio, fuera de ese desarrollo así entendido, la restricción o limitación puntual de un derecho fundamental cabe hacerla mediante ley ordinaria, siempre respetando su contenido esencial y sin desnaturalizarlo.

6. Derivado de lo anterior, se ha planteado la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto la idoneidad del art. 3 de la L.O.3/86. Respecto de este precepto hemos sostenido que es "innegablemente escueto y genérico" y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados, de ahí nuestra advertencia de lo pertinente de contar con una regulación adecuada a una pandemia.

7. Declaramos, por tanto, que el art. 3 de la L.O.3/86 ofrece cobertura, pero hemos hecho depender su idoneidad no tanto de la intensidad de las medidas adoptadas a su amparo, como que estén sustancialmente justificadas según las circunstancias del caso y siempre que tal justificación esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate: esto es, debe justificarse que son medidas indispensables para salvaguardar la salud pública. Para ello ese precepto debe interpretarse en relación con los arts. 26 y 54 de la Ley 14/86 ya citada y de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (en adelante, Ley 33/2011), respectivamente.

8. Estas últimas leyes ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual y delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas "que se consideren sanitariamente justificadas" y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas.

9. Pues bien, para que todo ese cuerpo normativo dé cobertura a medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales como la ahora enjuiciada hemos venido fijando criterios de cómo las Administraciones deben actuar para acordarlas pues tal normativa no es una cláusula en blanco que le apodere "para cualquier cosa en cualquier momento"; y correlativamente, hemos fijado criterios dirigidos a los tribunales identificando qué aspectos deben centrar su juicio para autorizarlas, criterios válidos para juzgar ya su legalidad una vez autorizadas.

10. Así respecto de qué le es exigible a la Administración para que esas medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales sean conformes a Derecho y puedan contar con la cobertura normativa expuesta, hemos declarado lo siguiente:

1º Debe justificar la realidad de que haya una enfermedad que comporte un riesgo grave de transmisibilidad.

2º Debe justificar también que esas medidas restrictivas o limitativas son idóneas o adecuadas e imprescindibles por no haber otros medios más eficaces, lo que se concreta en un triple juicio: de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad.

3º Debe fijar un ámbito territorial atendiendo a la población afectada, así como el tiempo que considera imprescindible atendiendo a la gravedad de la enfermedad.

4º Y, en fin, también hemos sostenido que la exigencia de justificación no significa aportar informes prolijos y variados según el lugar, ni se traduce en la exigencia de que se extiendan a lo largo de un número determinado de páginas.>>

En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa vemos que, este caso, las medidas adoptadas lo han sido amparándose precisamente en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 en relación con los arts. 23.1 de la Ley 14/86 y 54 de la Ley 33/2011, antes citadas.

Asimismo, estas medidas fueron adoptadas, desde el punto de vista orgánico de acuerdo con las competencias en esta materia asumidas por el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por L.O. 3/86. La atribución de la competencia a la Consellería de Sanidad viene establecida por el Decreto 105/2019, de 5 de julio, del Consell por el que se establece la estructura básica de la Presidencia y de las Consellerias- art. 94-) y el Acuerdo de 19-6-2020 del Consell, sobre medidas de prevención frente a la Covid-19, que prevé la posibilidad de adopción de medidas extraordinarias en salvaguardia de la salud pública a causa de la pandemia por coronavirus por parte de la Consellería demandada.

Esta circunstancia a su vez fue reconocida por esta Sala al autorizar judicialmente por auto 173/ 2021 para el período comprendido entre el 9 de mayo de 2021 y el 24 de mayo del mismo mes . También cabe hacer mención a resoluciones de la Sala similares de la misma índole como el auto 142/2020, e 27 de octubre, la sentencia 21/2021, de 21 de enero o el auto 17/2022, de 28 de enero.

Sexto.- Al respecto de similar problema de fondo, esta Sala y Sección ya ha dictado varias sentencias conociendo recursos contencioso-administrativos planteados y tramitados por la vía del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales siguiendo las pautas de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1569/2020, de veinte de noviembre (R 140/2020), también recaída en proceso especial de protección de los derechos fundamentales, como la reciente nº 318/ 2022, de 27 de septiembre ( R. 14/2022); resolución jurisdiccional en la que se recuerda y plasma jurisprudencia del Tribunal Supremo en las ya citadas sentencias 1112/2021, de 14 de septiembre, (recurso 5909/2021) y 1412/2021, de 1 de diciembre(recurso 8074/2021). Así vemos que en la primera de las sentencias citadas se dice que " sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/81, 8 de abril , y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos. [...]

Ya en concreto acerca de medidas limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales que el actor considera vulnerados, la STS 788/ 2021. de 3 de junio, se expresa como sigue:

<< Séptimo.- Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por referirse sólo al " toque de queda ", sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones. El problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien, la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid -19, se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo o norma de cobertura.

Esta constatación, sin embargo, no conduce a concluir que medidas restrictivas tan severas y extensas como el " toque de queda " o el máximo de personas en las reuniones familiares y sociales no pueden adoptarse al amparo del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 . Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021 . No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.

Con lo expuesto queda respondida la segunda parte de la cuestión de interés casacional objetivo planteada por el Ministerio Fiscal.

Octavo .- La aplicación de estos criterios al caso que es objeto del presente recurso de casación conduce a rechazar el motivo del Ministerio Fiscal consistente en que las medidas sanitarias ratificadas por el auto impugnado sólo podían tomarse al amparo del estado de alarma. Pero hay que acoger el motivo relativo a que tales medidas no superan el juicio de proporcionalidad: ni el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ni la Sala de instancia han justificado que las mencionadas medidas sanitarias restrictivas de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar resultasen indispensables a la luz de la situación epidemiológica existente entonces en el territorio autonómico, sino que se apoyan sólo en consideraciones de prudencia.>>

Séptimo.- La sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo 788/ 2021. de 3 de junio, se dictó conociendo de recurso de casación presentado contra auto dictado por la Sala homónima del TSJ de Baleares, a la vista, naturalmente de lo que había sido el contenido de las medidas y su justificación documental por parte de dicha comunidad autónoma insular.

En nuestro caso, las mediadas controvertidas habían sido autorizadas por auto nº 173/2021, de 7 de mayo de esta Sala y Sección, nuestra intervención, de lege data", concretamente conforme a lo prescrito por art. 10.8 de la LJCA antes de que fuera declarado inconstitucional por STC 70/ 2022, de 2 de 2 de junio. Pero lo relevante aquí es que, interpuesto recurso contencioso-advo por D. Cosme contra la resolución de la Consellería de Sanitat publicada en el DOGV de 8-5-2021 por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, dictó la Sala auto de medidas cautelares rechazando la solicitud de suspensión, naturalmente dentro del campo de análisis y decisión propios del incidente cautelar. Ahora bien, el pleito no se recibió a prueba , teniéndose por aportados los documentos obrantes en los autos.

Llegados a este punto y entrando en el fondo de la cuestión, no advertimos razón -ni en lo fáctico ni en lo jurídico- para alterar lo que fuera el criterio de la Sala plasmado en el auto cautelar (firme), resolución en la que valoró la Sala las circunstancias concurrentes que condujeron a la adopción de las medidas teniendo en cuenta los reproches de legalidad que al actor le merecían las del toque de queda y limitación de número de personas en reuniones por alcanzar a todo el territorio y población de la Comunidad autónoma, aspecto en el que incide la demanda.

Así las cosas, conociendo también el criterio del Ministerio Fiscal negando vulneración de los derechos fundamentales, nos cumple mantener nuestras consideraciones , como sigue:

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6.1 Como presupuesto a la realización de tal juicio de proporcionalidad hemos de detenernos en el examen de la justificación que se contiene en la resolución administrativa sometida a nuestro escrutinio, respecto de la que apreciamos su esfuerzo argumentativo y su exhaustividad en la aportación de datos, en especial de las circunstancias más relevantes motivadoras de las medidas que se acuerdan. Tal justificación es del siguiente tenor:

" La situación epidemiológica en la Comunitat Valenciana como consecuencia de la crisis sanitaria causada por el SARS-CoV-2, una vez finalizado el estado de alarma previsto por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, y su prórroga por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, hasta las 0:00 horas del día 9 de mayo de 2021, hace indispensable que se mantengan, a partir de esta fecha, una serie de medidas en materia de salud pública necesarias para la protección de la salud.

Durante todo este periodo, mediante decretos del President de la Generalitat y con base en los reales decretos citados, se han ido dictando medidas respecto de la movilidad de las personas en el territorio de la Comunitat Valenciana, su libertad de circulación en franjas horarias y la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto, todo ello con el objetivo claro de impedir el incremento y la multiplicación de posibles cadenas de transmisión de la enfermedad.

Aunque decaiga el estado de alarma, la situación de emergencia sanitaria según declaración de la OMS sigue existiendo, y por ello entendemos que se deben adoptar determinadas medidas, amparadas en los principios de precaución y prudencia. El informe de epidemiología de 5 de mayo de 2021 (datos de 4 de mayo) de la subdirección general de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental, justifica y fundamenta esta necesidad.

En este informe que refleja una situación epidemiológica más favorable en cuanto a número de contagios, índice de ocupación de los hospitales y, especialmente, de sus camas de UCI, y que sitúa en un nivel de riesgo bajo a la Comunitat Valenciana, también señala.

"La evolución de la pandemia es positiva por cuanto se mantiene el nivel de alerta 1 aunque hay que señalar que el exceso significativo de casos en algunos departamentos de salud, así como el nivel de aleña 4 0 alerta 3 en algunos municipios de mayor tamaño, son motivos de preocupación. De hecho, si no se llegarán a cortar las cadenas de transmisión, la evolución de la pandemia podría ser desfavorable".

"Todas las Comunidades Autónomas vecinas excepto Murcia se encuentran en estos niveles de riesgo. Por lo tanto, queda claro que la evolución de la pandemia en nuestro entorno más inmediato mantiene niveles de riesgo alto o muy alto lo que va a implicar una mayor probabilidad de exposición, y por lo tanto de contagio, en e/ momento que se incremente la movilidad entre autonomías, hecho que puede ocurrir con la finalización del estado de alarma".

Estas razones nos llevan a determinar que no es oportuno hacer una transición disruptiva que pueda poner en peligro los resultados obtenidos. Se precisa seguir en una línea de desescalada, extremando la prudencia, precaución y control, para contener la epidemia, la cual como hemos dicho sigue existiendo.

Asimismo, hay que observar que la limitada masa de personas vacunadas a día de hoy, no permite todavía alcanzar un porcentaje de inmunidad suficiente que nos permita considerar una situación de inmunidad colectiva. En este sentido el informe de epidemiología apunta:

"La campaña de vacunación frente a la COVID-19 ha permitido que avance el proceso de inmunización de la población siendo su impacto muy significativo en el número de casos y muy especialmente en la letalidad de los grupos de mayor edad. A fecha 4 de mayo, según los datos que constan en el Ministerio de Sanidad, hay vacunados con al menos 1 dosis, 1.221,939 personas y con la pauta completa 517.502. Por grupos de edad, han recibido la pauta completa el 99, 7% de los mayores de 80 años, el 23,9% del grupo entre 70 y 79 años y el 4,5% del grupo comprendido entre 60-69 años. Si bien son datos muy esperanzadores, el porcentaje de población vacunada es todavía insuficiente para hablar de inmunidad, por lo que las medidas no farmacológicas siguen siendo las únicas verdaderamente eficaces a nivel poblacional". Y continua el mismo documento indicando:

el avance de la campaña de vacunación que, aunque tranquilizador, no permite todavía considerar una situación de inmunidad colectiva. La experiencia adquirida en más de un año de lucha contra la pandemia nos conduce a asumir que la reanudación de normalidad que representa la finalización de la efectividad del estado de alarma no puede suponer el abandono de todas las medidas no farmacológicas. De hacerlo, el riesgo de una nueva onde epidémica es máximo y nos obligaría, otra vez, a la adopción de medidas más drásticas para su contención

Se hace necesario mantener un elevado nivel de medidas no farmacológicas que garanticen un adecuado nivel de asistencia médica y hospitalaria, al menos durante el periodo en que se completa la vacunación de la población de más de 50 años que, al efecto, resulta ser la más vulnerable a la COVID-19,

También hay que observar, la falta de certeza sobre las formas de contagio, sobre el impacto real de la propagación del virus, sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. La aparición de nuevas variantes circulantes en la Comunitat, siendo la variante B. 1,1.7 (inglesa) la predominante, no favorecen, empezando a detectarse con mayor frecuencia casos de variante B. 1.351 (sudafricana) y P. 1 (india), aun cuando en ésas se pueda considerar que el riesgo de transmisión, de momento, es moderado.

El Auto 40/2020, de 30 de abril, del Tribunal Constitucional, dictado en el Recurso de Amparo n.0 2056/2020 se refiere a las especiales circunstancias que presenta la lucha contra la pandemia del COVID-19 en la que, caracterizada por ser una lucha contra un virus con una extrema velocidad de propagación y facilidad de contagio y contra el que no existe todavía un tratamiento médico absolutamente efectivo, resulta que la racionalidad o proporcionalidad de las medidas preventivas cuestionadas ante la incertidumbre científica respecto de la enfermedad en cuestión, ha de discernirse, todavía, desde la perspectiva de la prevención. Concretamente señala:

'En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan

acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art, 9,3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha (z.) nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000 de 14 de febrero, FJ 2), En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitaria cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente.

Es decir, precisamente la carencia que todavía existe a estas alturas de la situación de pandemia, de determinadas certezas sobre el tratamiento de la enfermedad y sobre las formas de transmisión y contagio del virus del COVID-19, impone la necesidad de mantener medidas preventivas de distanciamiento social, incluso de confinamiento si fuera necesario y limitación de contactos y actividades sociales, que son las únicas hasta ahora que se han mostrado eficaces para defender el derecho a la vida y a la salud y para, al menos, limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.

Cabe añadir, además, que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la de que, conforme a la STC 53/1985, el derecho fundamental que se proclama en el artículo 15 de la Constitución ha de caracterizarse del siguiente modo:

"Dicho derecho a fa vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible".

Ante estas circunstancias el principio de precaución aconseja la adopción de medidas que eviten o disminuya la capacidad de contagio.

Las medidas que se han mostrado más eficaces y, por lo tanto, las que más cumplen con el principio de adecuación, son las de distanciamiento social y restricción de la movilidad, y algunas de estas medidas pueden implicar limitaciones, que no restricción absoluta, de algunos derechos fundamentales, como el de libre circulación o reunión.

El informe de la subdirección general de epidemiología señala:

"Se mantiene el ámbito social como el entorno donde predominan los brotes epidémicos, indicativo de que las actividades sociales siguen siendo el principal origen de los contagios. Es llamativo el nivel de transmisibilidad en los brotes y entre ellos destaca el brote detectado en la residencia de estudiantes Ausias March con una tasa de ataque superior al 50% y 127 casos".

En este contexto se considera apropiado, en estos momentos, evitar la movilidad de las personas en una franja horaria proclive a la agrupación de personas y a las concentraciones para ciertas actividades, como es desde las 00:00 horas hasta las 6:00 horas, que implican conductas que pueden favorecer la propagación del virus.

Esta medida es proporcional ya que contiene la limitación del derecho a la circulación en una franja horaria concreta, no durante todo el día; asimismo contiene excepciones, como los desplazamientos al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial, así como el retorno al lugar de residencia habitual tras la jornada laboral; y además, se proyecta en la franja horaria donde presumiblemente hay menor circulación de personas y menor actividad económica y de todo tipo.

Esta medida temporal, resulta adecuada y proporcional con la actual situación, suponiendo un beneficio para el interés general, en el cuidado de la salud pública, que evita o minimiza perjuicios sobre otros bienes o valores que puedan entenderse en conflicto.

Asimismo, se estima adecuado con la actual situación epidemiológica limitar el número personas en los ámbitos públicos y privados. Como es conocido, y según los datos disponibles sobre los principales ámbitos de transmisión de los brotes, el mayor porcentaje de estos se producen en el ámbito social sobre todo en reuniones de familiares y de amigos no convivientes; es decir, encuentros sociales donde se suelen relajar las medidas no haciendo buen uso de la mascarilla o realizando actividades donde es incompatible su uso continuo, tales como comer o beber. En este sentido, se consideran eficaces la limitación del número de personas no convivientes en dichas reuniones, sobre todo en interiores.

Esta limitación también se considera proporcional, ya que no se restringe de manera absoluta el derecho de reunión, sino que se limita a un número de personas no convivientes, y también tiene excepciones,

Se trata de medidas que afectan al núcleo de libertades y derechos fundamentales, como son la libertad ambulatoria, el derecho de reunión 'Y de libertad religiosa, pero que suponen únicamente su restricción o limitación y no su suspensión, exigiendo el control judicial en garantía y en los términos del artículo 117.4 de la Constitución.

Son medidas que, adoptadas por la autoridad competente en materia de salud pública, persiguen un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de la salud pública, la integridad física y la salud de la población, y tienen el carácter de urgente dada la necesidad de su adopción tras la finalización del estado de alarma, resultando indispensable en estos momentos hasta que se pueda llegar a una situación de normalidad.

El informe epidemiólogo ahonda en ello y señala:

"El consenso científico actual señala la conveniencia de limitar la interacción social para frenar la transmisión del virus en las comunidades en ausencia inmunidad generalizada y de un tratamiento efectivo para la enfermedad. Existe evidencia internacional de que las actividades en locales de ocio, incluyendo restaurantes y cafeterías, y las celebraciones privadas tienen un peso importante en la transmisión del virus aumentando de manera estadísticamente significativa la probabilidad de contagio y multiplicando el efecto exposición comparado con otras actividades de la vida cotidiana en comunidad".

"Por ello, en aras a una acción de protección de la salud y seguridad de la ciudadanía, parece pertinente seguir adoptando medidas que favorezcan la disminución de las relaciones sociales como la limitación del horario nocturno, o la permanencia de grupos no mayores de 10 personas en espacios tanto públicos como privado. Si bien deben flexibilizarse otras medidas de interacción social siguiendo los criterios establecidos para el nivel de aleña 1 en la guía de Actuaciones de respuesta coordinadas para e/ control de la transmisión por COVID-19 del Ministerio de Sanidad (actualización de 26 de marzo), es conveniente continuar con el cierre del ocio nocturno y la limitación de horarios y agrupaciones de personas en aquellos establecimientos que, por su idiosincrasia, es imposible el uso permanente de la mascarilla, como se estableció en los acuerdos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el pasado 14 de agosto".

Todas estas razones fundamentan la necesidad de que durante un tiempo concreto, se adopten estas medidas especiales y temporales, que permitan la contención de la transmisión, mientras se produce el avance de la vacunación y el logro de llegar a un porcentaje alto de inmunidad de la población más vulnerable."

6.2 De acuerdo siempre con la doctrina del TC (véase, por todas, la STC 14/2003, además de la propia STC 173/2011), recordamos que el juicio de proporcionalidad encierra tres aspectos, a saber: (i) si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto -juicio de idoneidad-, (ii) si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del propósito con igual eficacia -juicio de necesidad- y (iii) si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto -juicio de proporcionalidad en sentido estricto-.

la extensión del inicio de la limitación horaria de movilidad (hasta ahora estaba en las 22,00 horas y ahora pasa a las 00,00) va a permitir también la ampliación horaria del cierre de otros establecimientos, singularmente la hostelería y restauración (actualmente a las 22,00 horas y que previsiblemente se ampliará a las 23,30 horas).

Y es que de lo que se trata es de evitar una situación fáctica disruptiva que pueda "dar al traste" con la situación epidemiológica que tiene actualmente nuestra Comunidad. Las medidas que se nos proponen van orientadas a una transición más inteligente, procurando una desescalada progresiva y enfocada al corto plazo (si es que los parámetros determinantes de la evolución de la pandemia -y, singularmente, el ritmo del proceso de vacunación- así lo permiten).

Por ello, conceptuamos estas medidas como equilibradas, por derivarse de ellas más beneficios para el interés general -contención de la pandemia- que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Con todo esto queda cumplimentado el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.>>

Octavo.- Procede excepcionar la regla general de imposición de las costas procesales a la parte demandante ex artículo 139 de la LJCA, por la concurrencia de serias dudas de derecho, como se extrae de los términos imprecisos con que se expresan las normas legales de referencia , LO 3/1986, significadamente) en particular sobre el alcance de las facultades de las CCAA en orden a la incidencia de las medidas que inciden en el ejercicio de derechos fundamentales.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: