Sentencia Contencioso-Administrativo 493/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 16/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Sagunt y Aigües de Sagunt S.A. cuestionan, en la segunda instancia, la adecuación jurídica de la sentencia 283/2022, de 2 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el procedimiento ordinario 400/2020.

La decisión judicial accede, en parte, a la pretensión de invalidez jurídica que Proemisa S.L. había planteado frente a un acuerdo, de 4 de mayo de 2018, de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Sagunto.

Este acuerdo - que fue confirmado, en reposición, el 6 de noviembre de 2020 - resuelve:

"PRIMERO.- Desestimar las alegaciones planteadas por PROEMISA relativas a su no responsabilidad por vicios ocultos más allá del transcurso del año de garantía por los motivos expuestos en el informe de la Jefatura de Sección de fecha 4 de mayo de 2018 que obra en el expediente y los informes periciales de D. Emiliano obrantes en el expediente administrativo".

"... SEGUNDO.- Estimar las alegaciones de Aigües de Sagunt y de Gracia por los motivos expuestos en el informe de conformidad con la interpretación del perito D. Emiliano".

"TERCERO.- Requerir a la dirección facultativa de la obra para que determine el coste de la ejecución subsidiaria para el correcto funcionamiento de la fuente dados los vicios ocultos detectados por parte de esta Administración en el plazo de 15 días".

"CUARTO.- Determinar la responsabilidad de PROEMISA S.L.: en virtud de la responsabilidad por vicios ocultos regulada en el artículo 219 de la LCSP y previsa en la cláusula 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por los defectos constructivos en el circuito 1 y 2 determinados en el informe pericial de 3 de octubre de 2016".

Manteniendo los fundamentos de derecho de la resolución de 04/05/2018 que:

"... Las conclusiones de los informes periciales obrantes en el expediente siguen concluyendo que se ha producido una mala construcción que ha desembocado en la rotura de una de las tuberías del circuito 1 y una mala ejecución en el circuito 2 que provoca fugras en el caso de ponerse en marca el susodicho circuito.

Las soluciones técnicas y el coste de la reparación corresponden determinarlo a la dirección facultativa del proyecto ddao que las periciales encargadas no han propuesto solución alguna".

Para el Juzgado:

"... La cuestión principal de esta litis consiste en determinar a quien son imputables los vicios que padece la obra en cuestión". "... Consta el informe de la arquitecta municipal Dª Florinda, en el folio 837 del EA". "... De dicho informe, que se considera imparcial a juicio de esta juzgadora, y del conjunto de los informes propuestos por las partes, no podemos atribuir la responsabilidad por las deficiencias de la fuente avda. país valenciano a ninguna de las partes". "En los informes periciales de cada parte se atribuye la responsabilidad a la contraparte. Consta el acta de visita que realizaron las partes implicadas en este procedimiento (folio 837). Dicha prueba no se pudo realizar al completo al manifestar Aigües de Sagunt que no podía realizar más pruebas que las ya realizadas". "Todo ello hace concluir que cabe estimar el recurso instado por la actora en esta litis, debiendo el Ayuntamiento demandado una vez depure las correspondientes responsabilidades, mediante la práctica de las pruebas de ensayos necesarias, es decir, si las deficiencias son por vicios ocultos o por falta de conservación y mantenimiento, o por ambas a la vez, y ejercitar las acciones legales oportunas" ( sentencia 283/2022, fundamento de derecho tercero).

SEGUNDO.- Tanto el escrito de apelación que ha presentado el Ayuntamiento de Sagunto como el de Aigües de Sagunt inciden sobre la ( a) existencia de informes periciales que demostrarían el origen de las fugas existentes en los circuitos uno y dos de la fuente sita en una rotonda de la avenida del País Valencià.

Por lo que sería incorrecto demorar, a una fase posterior a la de emisión de la sentencia 283/2022, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Valencia, el establecimiento de si es responsable o no de ellas la empresa que la construyó:

"... debiendo el Ayuntamiento demandado una vez depure las correspondientes responsabilidades, mediante la práctica de las pruebas de ensayos necesarios, es decir, si las deficiencias son por vicios ocultos o por falta de conservación y mantenimiento, o por ambas a la vez, y ejercitar las acciones legales pertinentes" (fundamento de derecho tercero, in fine, decisión judicial a quo).

De los informes periciales a los que se refieren los apelantes, al que dan más trascendencia tanto el Ayuntamiento de Sagunto como Aigües de Sagunt es al ( b) emitido el 3 de octubre de 2016 por D. Emiliano, ingeniero técnico industrial. Folios 893 a 906 del expediente administrativo.

Según sus conclusiones:

"... existe una fugra de agua en el interior del CIRCUITO NÚMERO 1, y que esta se encuentra situada en la unión de la tubería justo después de la deformación. La deformación se produce por un aumento de la tensión a la que se somete la tubería".

"... La causa de la deformación, evidentemente se trata de una acción desde el exterior, que pudo haberse producido durante la construcción de la fuente, debido a la falta de protección de la tubería, ya que se trata de material plástico, sin ninguna protección".

"... La elección del material para la realización de la instalación hidráulica es apropiado, no tanto la manera de instalación, puesto que como se ha indicado en las conclusiones el material puede sufrir tensiones desde el exterior, para ello y en el caso de utilizar tubería de PVC PN10, se debe de proteger ésta con una capa exterior de hormigón, que dota al conjunta de una elevada resistencia mecánica, tanto a las tensiones exteriores como a las propias de la presión interior".

"De hecho en el documento proporcionado por el Ayuntamiento y denominado: ANEJO MEMORIA, con fecha de febrero de 2012, podemos leer en la página 2: - RELLENO ZANJAS CON HORMIGÓN DE LIMPIEZA. Relleno zanjas con hormigón de limpieza para la correcta fijación de los tubos del circuito hidráulico".

"... Como se observa en la fotografía del primero codo del circuito número uno, no existe este hormigón de limpieza".

"Las fugas del circuito 2, se deben a una mala ejecución de los trabajos de unión de las piezas" (de sus páginas 27 y 28).

Los otros dos (c):

- uno, de 31 de julio de 2013, procede de la redactora del proyecto (y parte en el rollo de apelación 16/2023) Dª Gracia:

"... Dado que se ha comprobado que las pérdidas de agus se producen en la obra civil, se puede concluir que dicha obra tiene deficiencias en la ejecución del vaso superior, la canaleta perimetral, la solera de hormigón y recubrimiento de losas de piedra natural, y en la impermeabilizaicón inferior de la losa";

- el otro fue acompañado al escrito de contestación a la demanda por parte de Aigües de Sagunt. Y emitido por D. Leandro:

"... El origen de este desnivel es un asiento que se ha producido después de realizar las obras".

"... Los asientos constatados, los importantes desniveles creados y la ausencia de acreditación de la realización de una compactación enérgica, con un material adecuado, inducen a afirmar que las compactaciones, en la fase de ejecución, no alcanzaron los objetivos necesarios para que a posteriori no se produjeran asientos".

En fin, estiman que en el procedimiento ordinario 400/2020 no se ha aportado prueba alguna a tenor de la que ( d) la causa que originó las fugas tendría su origen en deficiencias existentes en el proyecto de la fuente o en un mantenimiento inadecuado de la misma.

Y, con esta perspectiva, analizan los informes que realizaron en el año 2012 una subcontratista de las obras (SATTA), y la dirección facultativa de las mismas en el año 2013. Diciendo, sobre el primero, que:

"... SATTA (...) fue la encargada de realizar los cálculos de presión de las tuberías para el proyecto de obras (...) es una parte interesada en defender la corrección de dichos cálculos" (apelación de Aigües de Sagunt, página 21).

TERCERO.- El escrito de oposición a la apelación despliega también una actividad de análisis de los informes periciales que obran en el expediente administrativo y en el procedimiento ordinario 400/2020. Entre los que se encuentran, además de los citados por los apelantes, el que acompañó a su contestación la Sra. Gracia. Redactado por el arquitecto D. Obdulio.

Afirmando que de ellos no cabe llegar, en sede judicial, a un resultado como aquel por el que abogan Aigües de Sagunt y el Ayuntamiento de Sagunto. Al existir sonoras discrepancias entre tales informes. Y sin que el dueño de la obra haya demostrado, con la precisión que reclama el derecho, que en las fugas fueron irrelevantes las deficiencias existentes en el proyecto de construcción de la fuente.

Dedicando gran parte de la oposición a la falta de esclarecimiento municipal en lo que hace al papel lesivo que ha de asignarse a ese proyecto. Y a lo "arriesgado" de su diseño. En el que los circuitos se encontraban enterrados.

Lo que dificulta, en gran medida, establecer el origen de las fugas:

"... Es curioso que aquí nadie plantea la oportunidad o conveniencia del proyecto cosa que sí hacen los peritos como a posteriori señalaremos" (oposición a la apelación, página segunda).

"... podemos entender que la responsabilidad es del constructor ¿o realmente es de un diseño de un proyecto inadecuado porque no ha tenido en cuenta las características del terreno, su especial exposición de un terreno con continuos asentamientos, así como una inaccesibilidad a sus conducciones, etc)? ¿Y que pasa de la posible responsabilidad del director de obra" (oposición a la apelación, página tercera).

A lo que adiciona la contradicción que mediaría entre el acuerdo de inicio del expediente de determinación de la/s persona/s responsable/s de los vicios ocultos versus resolución que concluyó el mismo. Al "imputarse" (cfr., página tercera de la oposición a la apelación) en el primero esa responsabilidad tanto a Proemisa S.L. como a Aiguës de Sagunt y Dª Gracia. En una época temporal en la que el Ayuntamiento de Sagunto disponía ya del informe realizado por D. Emiliano:

"... y de forma sorprendente con los mismos informes y datos se cambia de criterio y tras dar audiencia a las partes se emite resolución de alcaldía de fecha 10 de mayo de 2018, más de dos años después cambia de criterio exonera a todos y lo individualiza en la constructora PROEMISA S.L." (también de la página tercera).

CUARTO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 118/2022, de 1 de junio.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.-"... una vez depure las correspondientes responsabilidades, mediante la práctica de las pruebas de ensayos necesarias" (decisión judicial a quo, fundamento de derecho tercero).

Es claro que la Sala ha de revocar la sentencia de instancia. Al evitar esta pronunciarse acerca de si el acto administrativo cuya legalidad fue cuestionada en el procedimiento ordinario 400/2020 se adecua o no al ordenamiento legal aplicable.

Acto administrativo que resuelve:

"PRIMERO.- Desestimar las alegaciones planteadas por PROEMISA relativas a su no responsabilidad por vicios ocultos más allá del transcurso del año de garantía por los motivos expuestos en el informe de la Jefatura de Sección de fecha 4 de mayo de 2018 que obra en el expediente y los informes periciales de D. Emiliano obrantes en el expediente administrativo".

"... SEGUNDO.- Estimar las alegaciones de Aigües de Sagunt y de Gracia por los motivos expuestos en el informe de conformidad con la interpretación del perito D. Emiliano".

"TERCERO.- Requerir a la dirección facultativa de la obra para que determine el coste de la ejecución subsidiaria para el correcto funcionamiento de la fuente dados los vicios ocultos detectados por parte de esta Administración en el plazo de 15 días".

"CUARTO.- Determinar la responsabilidad de PROEMISA S.L.: en virtud de la responsabilidad por vicios ocultos regulada en el artículo 219 de la LCSP y previsa en la cláusula 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por los defectos constructivos en el circuito 1 y 2 determinados en el informe pericial de 3 de octubre de 2016" (parte dispositiva. Acuerdo de 4 de mayo de 2018).

En la controversia, hay informes técnicos suficientes como para que la jurisdicción fije si es correcta o no esa atribución de responsabilidad por los vicios ocultos de que adolece la fuente situada en una rotonda de la avenida País Valencià.

2.-"... deficiencias constructivas (...) no tienen relación con la falta de mantenimiento o la redacción del proyecto" (escrito de apelación del Ayuntamiento de Sagunto, página 10).

a.- Como se ha visto en los fundamentos de derecho segundo y tercero, son diversos los informes periciales o documentos técnicos a los que se atienen las partes. A la hora de asentar las posturas fácticas y jurídicas que ofrecen en el RAP 16/2023.

Recurso de apelación en el que está personada la arquitecta redactora del proyecto de la fuente litigiosa y encargada de la dirección de obra. Cuya defensa en juicio se ha limitado a efectuar estas:

"ALEGACIONES.

ÚNICA.- Que esta parte se adhiere a los sendos recursos de apelación y damos por reproducido el contenido de los mismos, en aras a la economía procesal, quedando perfectamente demostrado que las deficiencias se producen a raíz de las obras realizadas por PROEMISA, quien actuó tras la finalización de los trabajos llevados a cabo por nuestra defendida la Sra. Gracia. En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO ...".

b.- Coincidimos con los apelantes en su afirmación de que de el informe al que ha de darse un mayor valor probatorio es el realizado el 3 de octubre de 2016 por el ingeniero técnico industrial D. Emiliano.

Informe que parte de la introducción de una cámara por el trazado subterráneo de las tuberías donde se encuentra la fuga de agua:

"... la posible fuga solo puede estar en la zona que no es accesible. Para comprobarlo, mediante la válvula de llenado, se inicia el llenado de ambos circuitos, primero el número 1 y luego el número 2".

"... Debido al trazado enterrado de la tubería, no es posible su inspección visual, por lo que se desmontan las válvulas de servicio en la impulsión y se introduce una cámara para inspeccionar el interior de la misma y poder descubrir la posición exacta de la fuga".

El informe fue realizado a instancias del Ayuntamiento de Sagunto. Siguiendo las indicaciones de la arquitecta municipal, Dª Florinda (folios 837 y 838 del expediente administrativo):

"Reunidos en la obra de referencia a las 9:00 horas del día 25 de mayo de 2015: - Representantes de la empresa constructora Proemisa (...) - Dpto. Contratación ( Juan Luis y Florinda)".

"... - Se comienza la prueba en el circuito 2 (chorros perimetrales, el de la izquierda junto al muro del sótano) (...) Después se comprueba el circuito 1 (chorros parte central de la fuente)".

"... Cuando se realice dicha prueba introduciendo más volumen de agua y, así, poder comprobar convenientemente la estanqueidad de la tubería, en caso de que se concluyera que existe fuga, opino que sería muy aconsejable, además, intentar visualizar el interior de la tubería con una cámara por si puede dar datos sobre el origen de la rotura (en caso de haberla)" (informe de 04/06/2015).

c.- Para el tribunal:

- de los diversos informes periciales y documentos técnicos que constan en el proceso, el realizado por el Sr. Emiliano es el que:

- cuenta con un mayor despliegue y análisis técnico del motivo que determina las fugas;

- sigue un procedimiento exhaustivo de examen de la razón subyacente a las mismas;

- obtiene unas conclusiones que no quedaron desvirtuadas, en el procedimiento ordinario 400/2020, por parte de Proemisa S.L.;

- en cuanto a lo primero y segundo, nos remitimos al tenor del informe y a lo que la Sala ha reproducido del mismo en el anterior apartado expositivo b);

- volviendo aquí a indicar la Sala sus conclusiones más trascendentes:

"... existe una fuga de agua en el interior del CIRCUITO NÚMERO 1, y que esta se encuentra situada en la unión de la tubería justo después de la deformación. La deformación se produce por un aumento de la tensión a la que se somete la tubería".

"... La causa de la deformación, evidentemente se trata de una acción desde el exterior, que pudo haberse producido durante la construcción de la fuente, debido a la falta de protección de la tubería, ya que se trata de material plástico, sin ninguna protección".

"... La elección del material para la realización de la instalación hidráulica es apropiado, no tanto la manera de instalación, puesto que como se ha indicado en las conclusiones el matrial puede sufrir tensiones desde el exterior, para ello y en el caso de utilizar tubería de PVC PN10, se debe de proteger ésta con una capa exterior de hormigón, que dota al conjunta de una elevada resistencia mecánica, tanto a las tensiones exteriores como a las propias de la presión interior".

"De hecho en el documento proporcionado por el Ayuntamiento y denominado: ANEJO MEMORIA, con fecha de febrero de 2012, podemos leer en la página 2: - RELLENO ZANJAS CON HORMIGÓN DE LIMPIEZA. Relleno zanjas con hormigón de limpieza para la correcta fijación de los tubos del circuito hidráulico".

"... Como se observa en la fotografía del primero codo del circuito número uno, no existe este hormigón de limpieza".

"Las fugas del circuito 2, se deben a una mala ejecución de los trabajos de unión de las piezas" (Informe de D. Emiliano. Páginas 27 y 28. Folios 908 y siguientes del expediente administrativo).

- es esencial constatar que ni en el expediente administrativo (teniendo en cuenta el dilatado espacio temporal que media entre la recepción de la obra y el acuerdo cuya legalidad fue cuestionada en el POR 400/2020) ni en el procedimiento judicial, la empresa contratista ha aportado prueba pericial alguna que desvirtúe la veracidad de las afirmaciones a las que llegó, ya en el año 2016, D. Emiliano;

- esta parte procesal se atiene a lo dicho por un subcontratista de la obra. Que no efectúa un mayor análisis de las fugas.

O a indicaciones vigentes en los dos informes periciales prestados a instancias de dos de las partes demandadas en el procedimiento ordinario 400/2020.

Tras su examen, de estos no se exhala la consecuencia por la que abogaba, en la primera instancia, la parte apelada. Que es la de que:

- faltaría la presencia de prueba bastante acerca del motivo determinante de las fugas;

- se ha omitido establecer la responsabilidad en las fugas que ha de asignarse a las deficiencias del proyecto;

- de hecho, en qué consistan (en concreto) las deficiencias de diseño y del proyecto más allá de dejar constancia de que éste era "arriesgado", al tener enterrados los circuitos uno y dos, no aparece en el escrito de oposición a la apelación. En el que tampoco se ha tratado de exhibir que falte una mención, en el anexo a la memoria del proyecto de la fuente, al: " RELLENO ZANJAS CON HORMIGÓN DE LIMPIEZA. Relleno zanjas con hormigón de limpieza para la correcta fijación de los tubos del circuito hidráulico".

Que la existencia de esa protección tampoco habría evitado la presencia de las fugas.

O que las fugas del circuito 2 se deben a una razón distinta a la de: "... mala ejecución de los trabajos de unión de las piezas";

- nada de ello ha quedado mostrado en el conflicto. Donde, en cambio, hay prueba bastante de que las fugas tienen su origen en deficiencias atribuibles a la empresa constructora de la fuente existente en una rotonda de la avenida País Valencià de Sagunto;

- sin que el hecho de que el procedimiento de determinación de la/s persona/s responsable/s de los vicios ocultos se siguiese frente a la arquitecta directora de las obras y Aigües de Sagunt, incluso una vez que el municipio apelante disponía ya del informe del Sr. Emiliano, suponga un "cambio de criterio" (página tercera de la oposición) que tenga consecuencias suficientes en sede de validez/invalidez de la resolución de 4 mayo 2018;

- en fin, con las pruebas existentes la Sala tampoco considera preciso que se hubiese efectuado el estudio de catas que refiere Proemisa S.L. en su oposición a la apelación:

"... Se trata de una fuente con muchos elementos ocultos, dice el señor Emiliano, como así lo dijo también Aigües de Sagunt y no se puede concluir sin un estudio sin catas realmente lo que presumiblemente ha sucedido" (también página tercera).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no se efectúa imposición de costas procesales en el recurso de apelación 16/2023. En cuanto a las que se han causado en el POR 400/2020, las ha de pagar Proemisa S.L. (criterio del vencimiento). Lo que se determinará por el Juzgado 1 de Valencia.